Vorwort

Die vorliegende Bachelor Thesis wurde im Rahmen einer Abschlussarbeit erstellt. Diese Art von Abschlussarbeit wird in der Studien- und Prüfungsordnung der HS Pforzheim, zur Erlangung des Bachelor’s Degree vorausgesetzt. Sie ist nach Rücksprache mit dem betreuenden Professor, nach den in Deutschland allgemein anerkannten Formrichtlinien zur Erstellung einer wirtschaftswissenschaftlichen Arbeit gefertigt worden. Hiermit soll die Fähigkeit eines Studenten, sich in kürzester Zeit mit einem fremdem Themengebiet wissenschaftlich auseinandersetzen zu können, unter Beweis gestellt werden. Die Motivation zur Auswahl dieses Themas, war die starke Resonanz der Gesellschaft und der Presse während und nach dem Gesetzgebungsverfahren zum Bad- Bank- Gesetz im Jahre 2009. Außerdem schien das Thema höchst interessant aufgrund seiner juristischen als auch wirtschaftswissenschaftlichen Überschneidungen, die einem angehenden Wirtschaftsjuristen die ideale Grundlage zur wissenschaftlichen Auseinandersetzung bieten.

Mein herzlicher Dank gilt folgenden Personen an der Hochschule Pforzheim Herrn Prof. Dr. Matthias Kropp und Herrn Prof. Dr. jur. Ralph Schmitt, die mir während der Erstellung dieser Thesis betreuend Beistand leisteten.

Ganz besonderer Dank gebührt der KPMG in Frankfurt/Main, insbesondere Herrn Dr. Karl-Heinz Lemnitzer und Herrn Dr. Ludger Kempf, die sich trotz busy season die Zeit genommen haben einen jungen Menschen bei seiner akademischen Laufbahn beratend und helfend zur Seite zu stehen.

Im Übrigen danke ich meinen Freunden Christos, Deniz, Can, Panos, Gogo, Baris, Syl, Enzo und Mero, die während der Bearbeitungszeit dieser Thesis, große Abstriche in der Freundschaftsbeziehung hinnehmen mussten.

Bedanken möchte ich mich außerdem bei meiner Familie Lazaros, Chrysanthi, Konstantinos und Georgios, denen ich diese Arbeit widme.

Stuttgart, im März 2010 Panagiotis Papadopoulos

IHHALTSVERZEICHNIS   II

INHALTSVERZEICHNIS

Inhaltsverzeichnis   II

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Abbildungsverzeichnis   IV

A  Einleitung  1

1  Gesamtwirtschaftliche Betrachtung  1

2  Problemstellung  3

3  Gang der Untersuchung  6

B  Gesetzgebungsverfahren  9

1  Weg des Referentenentwurfs zum Gesetzesbeschluss  9

2  Die Rolle der Europäischen Union im Gesetzgebungsverfahren  11

2.1  Einwirkungen der EU- Kommission  11

2.2  Vorgaben der EU- Kommission im Bad- Bank- Gesetz  12

C  Zweckgesellschaftsmodell (SPV- Modell)  15

1  Einführung und Grundlagen  15

2  Rechtliche Ausgestaltung des Modells  17

3  Zweckgesellschaft und beteiligte Parteien  20

4  Übertragende Unternehmen  23

5  Übertragungsgegenstände  24

5.1  Grundlagen  24

5.2  Begriffsabgrenzung „toxische strukturierte Wertpapiere“  25

5.3  Volumen der toxischen strukturierten Wertpapiere  27

5.4  Stichtagsregelung  28

6  Bewertung bei der Übertragung  29

6.1  Übertragungswert  29

6.2  Fundamentalwert  30

6.2.1  Tatsächlich wirtschaftlicher Wert (Fair Value)  30

6.2.2  Individueller Risikoabschlag  31

6.3  Rechnungsbeispiele  32

IHHALTSVERZEICHNIS   II

7  Schuldtitel als Gegenleistung.  35

7.1  Garantierte Schuldverschreiben  35

7.2  Garantiegebühr  37

8  Risikoallokation und Haftung  39

8.1  Grundlagen  39

8.2  Ausgleichsbetrag und Nachzahlung  40

8.3  Nachhaftung  41

D  Modell der Abwicklungsanstalten (Konsolidierungsmodell)  44

1  Einführung und Grundlagen  44

2  Modell bundesrechtlicher Abwicklungsanstalt  47

2.1  Rechtliche Ausgestaltung des Modells  47

2.2  Abwicklungsanstalt und die FMSA  50

2.2.1  Errichtung der Abwicklungsanstalt  50

2.2.2  Rechtstellung der Abwicklungsanstalt  51

2.2.3  Organisation der Abwicklungsanstalt  53

2.2.4  Die Neuordnung der FMSA  55

2.2.5  Verantwortung und Aufgaben der FMSA gegenüber der  

Abwicklungsanstalt   55

2.3  Übertragende Gesellschaften  56

2.4  Übertragungsgegenstände  58

2.5  Übertragungsarten und Absicherung der Vermögenswerte  59

2.6  Risikoallokation und Haftung  63

2.6.1  Unmittelbare quotale Haftung  63

2.6.2  Sonderregelungen zur Haftungsbeschränkung  64

3  Modell landesrechtlicher Abwicklungsanstalt  65

3.1  Rechtliche Ausgestaltung des Modells  65

3.2  Sonderregelung der Länder  66

4  Beispiele aus der Praxis  68

4.1  WestLB  68

4.2  Hypo Real Estate  69

IHHALTSVERZEICHNIS   II

E  Vergleichender Ansatz und internationale Vergleichsmodelle  71

1  Vergleich der deutschen Übertragungsmodelle  71

2  Internationaler Vergleich  72

2.1  Einführung  72

2.2  Vereinigte Staaten von Amerika  72

2.3  Großbritannien  73

2.4  Schweden  75

2.5  Irland  76

2.6  Schweiz  77

F  Bilanzierung nach HGB und IFRS im Bad- Bank- Gesetz  78

1  Bilanzielle Behandlung anhand ausgewählter Probleme im Bad-  

Bank  - Gesetz  78

2  Bilanzierung nach HGB und IFRS am Beispiel von ABS.  80

2.1  Begriffsdefinition im Rahmen des HGB und der IFRS  80

2.2  Ansatz und Bewertung nach HGB  82

2.3  Ansatz und Bewertung nach IFRS  83

G  Schlussbetrachtung  85

Anhang   89

Quellenverzeichnis   103

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Art. Artikel BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BMF Bundesministerium der Finanzen BR Bundesrat BT Bundestag bzgl. bezüglich DGB Der Deutsche Gewerkschaftsbund EU Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung GBP Britisches Pfund GG Grundgesetz GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht HGB Handelsgesetzbuch IAS International Accounting Standard IDW Institut der Wirtschaftsprüfer IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee IFRS International Financial Reporting Standards InsO Insolvenzordnung IWF Internationaler Währungsfonds KfW KfW Bankengruppe (früher: Kreditanstalt für Wiederaufbau) KG Kommanditgesellschaft KWG Kreditwesengesetz Mrd. Milliarden NJW Neue Juristische Wochenschrift NRW Nordrhein-Westfalen NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht O. Verf. ohne Verfasser

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

p.a. per annum (deutsch: pro Jahr) plc Public Limited Company

RechKredV Verordnung über die Rechnungslegung Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute SIC Standing Interpretations Committee Interpretations UmwG Umwandlungsgesetz USD Amerikanische Dollar WpHG Wertpapierhandelsgesetz

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   

Abb.  1: Die Entstehung der Finanzkrise  

Abb.  2: Maßnahmenpaket Stabilisierung Finanzmärkte  

Abb.  3: Das Bad- Bank- Modell der Bundesregierung -  

Zweckgesellschaftsmodell   

Abb.  4: Zweckgesellschaft und beteiligte Parteien.  

Abb.  5: Das Bad- Bank- Modell der Bundesregierung -  

Konsolidierungsmodell   

Abb.  6: Überblick über die Gremien der Abwicklungsanstalt  

Abb.  7: Umwandlung am Beispiel einer Ausgliederung  

Abb.  8: Umwandlung am Beispiel einer Abspaltung  

Abb  9: Grundstruktur des Asset Protection Scheme UK  

A EINLEITUNG 1

A EINLEITUNG

1. Gesamtwirtschaftliche Betrachtung

Die Finanzmarktkrise beherrscht seit einiger Zeit die Medien der ganzen Welt. Auch Monate nach Ausbruch der Finanzkrise, wird in den Medien die Gefahr einer möglichen Kreditklemme diskutiert. Doch es stellt sich die Frage, wieso auf einmal nach der Krise kein Geld mehr zur Verfügung steht und wo das ganze Geld bleibt, dass die Notenbanken und die Regierungen aller Herrenländer in die Wirtschaft „pumpen“.

Zunächst ist anzusprechen, wie es in 2007 zu der schwersten Finanzkrise der letzten Jahrzehnte kommen konnte.

Es fing alles Mitte 2007, mit der sog. „Suprime- Krise“ an, die auch als Immobilien- oder Hypothekenkrise bezeichnet wurde. Am amerikanischen Immobilienmarkt wurden Hypothekendarlehen an Kreditnehmer mit zweifelhafter Kreditwürdigkeit vergeben. Dies entwickelte sich schnell zu einem profitablen Geschäft, so dass die Vergabe solcher Suprime-Hypotheken innerhalb weniger Jahre expo-nentiell wuchs. ¹ Die Kreditnehmer bauten oder kauften damit Häuser, deren Wert zunächst stetig stieg. Durch die historisch niedrigen Zinsen ² und steigende Immobilienpreise bildete sich eine Immobilienblase.

Amerikanischen Investmentbanken wiederum verbrieften die Hypothekendarlehen

und verkauften diese an andere Geldhäuser auf der ganzen Welt weiter. ³ Man glaubte durch diese Verbriefungen, die Last des Risikos von Kreditausfällen auf mehrere Schultern zu verteilen.

Steigende Leitzinsen ab dem Jahre 2004 führten zu ersten Ausfällen bei den Kreditnehmern. Dieser Effekt wurde 2007 zusätzlich durch sinkende Immobilienpreise verstärkt. Die Papiere, die unter den Banken gehandelt wurden, verloren stark an Wert. Somit ergaben sich global Probleme für Finanzinstitute. Die Banken ge-rieten aufgrund der ausbleibenden Tilgungen in Liquiditätsengpässe. 4

¹ Vgl. Weber (2009), Wege aus der Krise

² Vgl. Bloss/Ernst/Häcker/Eil (2008), Von der Suprime-Krise zur Finanzkrise, S. 23 f.

³ Vgl. Soros (2008), Das Ende der Finanzmärkte und deren Zukunft, S. 94-112

⁴ Vgl. Bloss/Ernst/Häcker/Eil (2008), Von der Suprime-Krise zur Finanzkrise, S. 25 f.

A EINLEITUNG 2

Als selbst die traditionsreiche Investmentbank Lehman Brothers Insolvenz meldete, erreichte die Krise ihren Höhepunkt. Keine Bank wusste nunmehr, wie viele „faule“ Wertpapiere in ihrer Bilanz vorhanden waren. Die Banken fingen daraufhin an, sich gegenseitig nicht mehr zu vertrauen. Man sprach von der sog. Vertrauenskrise. Dies hatte zur Folge, dass sich die Banken gegenseitig keine Kredite mehr gewährten und somit der Interbanken Kreislauf ins Stocken geriet. So wurde die Immobilienkrise zunächst zu einer Banken- und später zu einer Wirtschaftskrise.

⁵ BMF Homepage (2009a), Die Entstehung der Finanzkrise

A EINLEITUNG 3

2. Problemstellung

„Σκοπέειν δέ χρή παντoς χρήµατος τήν τελευτήν, κή άποβήσεται - Auf das Ende einer jeden Sache muss man schauen, wie sie einmal ausgehen wird.“

Versucht man diesen Spruch von Solon, einer der sieben Weisen, die als Mahnung an den reichen Lyderkönig Krösus gerichtet war, in einen Kontext mit der derzeitigen Situation in der Bankenwelt zu bringen, wird man zwangsläufig an das Ve-rantwortungsbewusstsein der Banker vor und während der Finanzkrise erinnern müssen. Immer wenn wirtschaftlich schwierige Zeiten anbrechen, wird der Hilferuf nach dem Staat laut. Nach wie vor wird die gesamtwirtschaftliche Entwick-

lung durch die Finanzkrise belastet. ⁶ Zur Gewährleistung einer funktionierenden Kreditversorgung der Volkswirtschaft durch die Kreditwirtschaft erscheint es zwingend, die Kreditinstitute von Risiken aus ihrer Finanzaktiva wirksam zu entlasten, auch damit die bestehende Vertrauenskrise in der Kreditwirtschaft beseitigt wird. Um dies zu erreichen, hat die damalige Bundesregierung von Union und SPD ab Oktober 2008 verschiedene gesetzgeberische Maßnahmen ergriffen.

Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17. Oktober 2008 ⁷ und das darauf aufbauende Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG) vom

7. April 2009 ⁸ , in denen die damalige Bundesregierung ein Maßnahmenpaket für die Stabilisierung des Finanzmarktes auf dem Weg gebracht hat, haben einen

wichtigen Stabilisierungsbeitrag geleistet. ⁹ Als Hauptbestandteil war ein Rettungsfonds bei der Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA) vorgesehen. Zunächst sollte der Fonds Geld für die Gewährung von Garantien und, für den Erwerb von Problemaktiva bereitstellen, um die Rekapitalisierung (Beteiligung) an Banken zu erreichen. Ziel war die Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit der Geldhäuser, die Reaktivierung des Interbankenhandels und die daraus resultierende Vermeidung einer allgemeinen Kreditklemme. Dieses Ziel wurde teilweise er- ⁶ Vgl. BT-Drucksache 16/13591, S. 3; so auch BMF (2009b), Monatsbericht September 2009,

S. 69

⁷ Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Fi-nanzmarktstabilisierungsgesetz - FMStG), BGBl. I 2008, 1982.

⁸ Gesetz zur weiteren Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsergän-zungsgesetz - FMStErgG), BGBl. I 2009, 725.

⁹ Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Mai 2009, S. 56

A EINLEITUNG 4

reicht. Es gelang insbesondere nicht, das Bankensystem so wieder herzustellen,

dass wieder problemlos Kredite an die Realwirtschaft vergeben werden konnten. 10

¹⁰ Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Mai 2009, S. 56

¹¹ BMF Homepage (2009c), Maßnahmenpaket Stabilisierung Finanzmärkte

A EINLEITUNG 5

Aus diesem Grund hat der Bundestag zuletzt am 3. Juli 2009 ergänzend zum FMStG das Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung ¹² -auch Bad- Bank- Gesetz genannt- beschlossen. Viele Banken haben weiterhin große Bestände an Wertpapier- und Kreditportfolios in ihren Bilanzen, die einer weitergehende graduellen Abwertung (Ratingmigration) unterworfen sind. Tritt ein solcher Wechsel in eine niedrigere Ratingklasse ein, entsteht für das Kreditinstitut eine Abschreibungspflicht. Da die Banken jede Abschreibung mit neuem Eigenkapital unterlegen müssen, bindet jede Abstufung Eigenkapital, das wiederum bei der Kreditvergabe an Unternehmen fehlt. Dadurch geraten die Banken bei der Kreditvergabe an die Realwirtschaft zunehmend unter Druck. Es musste daher ein Instrument eingeführt werden, um die Bankbilanzen von den oben genannten Papieren bzw. Risikopositionen zu bereinigen und dadurch Planungssicherheit über die erforderliche Abschreibung zu schaffen. Zugleich wird den Banken die Chance gegeben, sich strategisch neu auszurichten. Dies hat vor allem die deutschen

Landesbanken betroffen. 13

Das Bad- Bank- Gesetz soll die Lösung bezüglich der komplex strukturierten Wertpapiere in den Bankenbilanzen bringen. Für diese Papiere gibt es derzeit keinen Markt oder sie sind nur sehr schwer zu bewerten und dadurch auch schwer zu veräußern. Das Bad- Bank- Gesetz ergänzt daher das bisherige FMStG um drei

Bad-Bank-Modelle. ¹⁴ Das Zweckgesellschaftsmodell , das Konsolidierungsmodell auf Bundesebene und das Konsolidierungsmodell auf Landesebene. Die Umset-

zung der beiden ersten Modelle steht im Ermessen der FMSA. 15

Beim Zweckgesellschaftsmodell wird Banken ermöglicht ein, „Special Purpose Vehicle“ (SPV) (übersetzt: Zweckgesellschaft) zu errichten, auf die sie komplexe strukturierte Wertpapiere unter bestimmten Voraussetzungen übertragen können.

Das Konsolidierungsmodell- auch Modell der Abwicklungsanstalt genannt, ermöglicht Banken unter der FMSA eine teilrechtsfähige Abwicklungsanstalt zu errichten, um Risikopositionen und nicht-strategisch notwendige Geschäftsfelder

¹² Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung, BGBl. I 2009, 1980.

¹³ BMF (2009b), Monatsbericht September 2009, S. 70

¹⁴ In der Literatur ist teilweise eine Unterteilung von zwei Modellen vorgenommen worden.

In dieser Ausarbeitung wird zwischen drei Modellen unterschieden. So auch in BMF

(2009b), Monatsbericht September 2009, S. 69 ff.; und Wolfers/Rau, NJW 2009, Heft 33,

2401, 2402

¹⁵ Vgl. Wolfers/Rau, NJW 2009, Heft 33, 2402

A EINLEITUNG 6

auszulagern. Diese Abwicklungsanstalt wird entsprechend nach Bundes- oder Landesrecht errichtet.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, das Bad- Bank- Gesetz und die darin geregelten Abwicklungsmodelle, sowohl aus rechtlicher als auch betriebswirtschaftlicher Sicht zu durchleuchten. Die Arbeit soll dem Leser zum einem die Zusammenhänge, zum anderem die grundsätzlichen Unterschiede der geregelten Modelle erläutern und neben dem systematischen Ansatz auch ein Bild von der Bewertung nach HGB und IFRS geben.

Es ist zu berücksichtigen, dass das Hauptaugenmerk dieser Thesis auf die Interpretation und Durchleuchtung der verschieden Übertragungsmodelle gerichtet ist. Aufgrund der zeitlichen Begrenzung und der Begrenzung des Umfangs von Ba-

chelor Arbeiten ¹⁶ , kann nur ein Überblick über die Bilanzierung nach HGB und IFRS gegeben werden. ¹⁷ Weiterhin ist zu beachten, dass auf die steuerliche Sonderbehandlung der Modelle, die im Bad- Bank- Gesetz vorgesehen sind, in

dieser Arbeit nicht eingegangen wird. 18

3. Gang der Untersuchung

In Kapitel B wird dem Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung Rechnung getragen. Insbesondere werden der Einfluss und die Vorgaben der Europäischen Kommission näher untersucht. Des Weiteren wird in chronologischer Reihenfolge der Weg des Gesetzes vom Beschluss des Kabinetts bis zu der Veröffentlichung im Bundesgesetzesblatt näher betrachtet. Diese rechtsgeschichtliche Entwicklung soll zeigen, wie ein Gesetz in seiner inhaltlichen Ausgestaltung durch politische Einflüsse, aus staatlicher als auch europäischer Seite, verändert wird.

Nach der Einführung in den Kapiteln A und B wird in Kapitel C das Zweckgesellschaftsmodell als erstes konkretes Modell untersucht. Neben einem Überblick

¹⁶ Laut Studien- und Prüfungsordnung der HS Pforzheim (Stand März 2010) bleibt nach An-

meldung ein 3monatiger Bearbeitungszeitraum

¹⁷ Hierbei ist zu beachten, dass die bilanzielle Würdigung nach der im Dezember 2009 (Be-

ginn dieser Ausarbeitung) geltenden Gesetzeslage vorgenommen wird.

¹⁸ Mehr dazu in Feyerabend (2009), Eine steuerliche Herausforderung, M1; und Altvater

(2009), Steuerliche Sonderregelung für sog. Bad Banks; sowie BT-Drucksache 16/13591, S.

15 ff.

A EINLEITUNG 7

wird umfassend auf die juristische Ausgestaltung des Rechtsmodells eingegangen. Weiter werden die Systematik und die Übertragung der toxischen Wertpapiere analysierend dargestellt. Zudem erscheint es zur Klarstellung erforderlich, eine Abgrenzung des Begriffs „toxische Wertpapiere“ vorzunehmen. Darüber hinaus werden die Rechte und Pflichten der beteiligten Rechtssubjekte aufgezeigt und rechtlich konkretisiert.

Gegenstand des Kapitels D sind die beiden Modelle der Abwicklungsanstalt. Aufgrund der identischen Ausgestaltung des bundesrechtlichen als auch des landesrechtlichen Konsolidierungsmodells werden diese beiden Modelle im Kapitel D zusammengefasst dargestellt. Ähnlich wie unter Kapitel C wird zuerst ein Überblick über das Konsolidierungsmodell im Allgemeinen vorgenommen. Als nächstes wird zuerst das bundesrechtliche Modell näher untersucht, in dem zunächst auf die rechtliche Ausgestaltung im Gesetz eingegangen wird. Des Weiteren werden sowohl Systematik als auch Rechte und Pflichten der einzelnen Beteiligten aufgezeigt. Im darauffolgenden Abschnitt ist das landesrechtliche Konsolidierungsmodell Gegenstand der Ausführungen. Aufgrund der Ähnlichkeit mit dem oben genannten Modell wird nur kurz auf die Sonderregelung der Länder eingegangen, nachdem das Rechtsmodell in seiner inhaltlichen Ausgestaltung analysiert wurde.

Nachdem die drei Modelle in den zwei vorherigen Kapiteln umfassend beschrieben wurden, werden in Kapitel E die Unterschiede bzw. die Gemeinsamkeiten der drei Modelle herausgearbeitet. Es werden vor allem die unterschiedlichen Absichten des Gesetzgebers mit den drei Modellen vergleichend gegenüber gestellt. Hinzu kommt ein internationaler Vergleich, in dem diverse ähnliche Modelle aus der ganzen Welt untersucht werden. Hier wird den U.S.A eine gewichtige Rolle,

als ursprünglicher Auslöser der Krise ¹⁹ und als am stärksten betroffener Industriestaat zukommen. Des Weiteren werden einige ausgesuchte europäische Staaten analysiert. Hierbei kommt das Vereinigte Königreich als ein europäischer Finanzplatz, der ebenfalls aufgrund des großen Bestandes an strukturierten Wertpapieren sehr stark von der Krise erfasst wurde, an primärer Stelle.

¹⁹ Siehe Kapitel A 1.

A EINLEITUNG 8

In Kapitel F wird die bilanzielle Behandlung, einiger Probleme die sich aus dem Bad- Bank- Gesetz ergeben, untersucht. Anschließend wird eine Würdigung des Ansatzes und der Bewertung der toxischen Wertpapiere nach HGB und IFRS am Beispiel von Asset Backed Securities (ABS) vorgenommen.

Abschließend werden in Kapitel G die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst und ausgewertet. Zudem wird ein Ausblick auf die Entwicklung bzw. die Inanspruchnahme des Bad- Bank- Gesetzes gegeben.

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 9

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN

1. Weg des Referentenentwurfs zum Gesetzesbeschluss

Beim Bad- Bank- Gesetz verfügte der Bund über die Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft). Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG, haben die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 GG die Befugnis zur Gesetzgebung. Aber eine bundesgesetzliche Regelung ist nach Art. 72 Abs. 2 GG erforderlich, da die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse steht. Voneinander abweichende Landesregelungen würden zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei den Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten führen und den länderübergreifenden Rechtsverkehr unzumutbar beeinträchtigen, wo durch die vom Gesetz bezweckte weitere Vertrauensbildung an den deutschen Finanzmärkten nicht erreicht worden wäre. Zudem ist ein Handeln des Bundes im Hinblick auf den Umfang der Finanzkrise geboten, um Nachteile für die Gesamtwirtschaft abzuwenden. Isolierte Landesregelungen längen nicht im gemeinsamen Interesse von Bund und

Ländern an einer funktionsfähigen und stabilen Finanzwirtschaft. ²⁰ Es handelt sich hier um ein zustimmungspflichtiges Gesetz gem. Grundgesetz. Dies bedeutet, dass das Gesetz sowohl im Bundestag als auch im Bundesrat mit einer Mehrheit beschlossen werden muss.

Die damalige Bundesregierung hatte die Absicht, schnell zu handeln, und wollte

daher das Gesetz noch in der damaligen Legislaturperiode verabschieden. ²¹ Ein Instrument zur Abwicklung toxischer Wertpapiere zur Bereinigung der Bankenbilanzen wurde schon Anfang des Jahres 2009 diskutiert. Folglich hatte Finanzminister Steinbrück seinen Vorschlag für ein Gesetz am 13. April 2009 der Kanzlerin Angela Merkel vorgelegt. Die hauptsächliche Streitfrage zu diesem Zeitpunkt war, ob es entweder eine große zentrale Bad Bank für alle Banken geben sollte

oder andererseits für jede antragende Bank eine Individuelle. 22

Am 21. April 2009 traf sich die Regierung mit Branchenvertretern zum Spitzengespräch, um über den Vorschlag des Bundesfinanzministers zu sprechen.

²⁰ Vgl. Referentenentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabi-

lisierung (Finanzmarktstabilisierungsfortentwicklungsgesetz)“ auf S. 9

²¹ Vgl. O. Verf. (2009a), Gesetz über Schrottpapiere noch vor der Wahl

²² Vgl. O. Verf. (2009b), Hilfe für Banken - Milliarden für die „Bad Bank“

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 10

Am 13. Mai 2009 beschloss das Bundeskabinett den Gesetzesentwurf zur Bad Bank. Zusätzlich hierzu wurde ein Eckpunkte- Papier veröffentlicht, indem ein

Modell für die Landesbanken vorgesehen war. ²³ Dreizehn Tage später am 26. Mai 2009 wurde der Gesetzesentwurf des Bundestages ²⁴ veröffentlicht. Initiatoren hierfür waren die Fraktionen der CDU/CSU und die SPD. Im Entwurf war allerdings vorerst nur das Zweckgesellschaftsmodell, als einziges Modell, vorgesehen.

Am 4. Juni 2009 wurde der Referentenentwurf zum zweiten Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung von der Bundesregierung dem Bundestag vorlegt. Hier wurde erstmals das spätere Konsolidierungsmodell in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Nachdem am 8. Juni 2009 die Regierung in einer Staatssekretärsrunde darüber beraten hatte, wurde am 10. Juni 2009 eine Formulierungshilfe für einen Änderungsantrag der Koalitionsfraktion zum Entwurf beschlossen. Dieser enthielt Änderungen zum Bad- Bank- Modell und regelte vor allem die Haftungsfrage für das Konsolidierungsmodell.

Am 12. Juni 2009 wurde die Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf des

Bad- Bank- Gesetzes durch Beschluss festgestellt. 25

Die öffentliche Anhörung des Haushaltsausschusses fand am 15. Juni 2009 statt. Hierzu wurden nochmals die einzelnen Fraktionen als auch geladene Sachverstän-dige aus der Wirtschaft gehört. ²⁶ Einer der gewichtigen Streitfragen in der Anhörung war die Haftung der Sparkassen.

In den nächsten Tagen und Wochen wurde sowohl parteiintern als auch in den Medien viel über das Bad- Bank- Gesetz debattiert. Die Bundesländer wie auch

einzelne CDU Politiker forderten großzügigere Entlastungen für die Banken. ²⁷ Zudem pochten die Sparkassen als Eigentümer der Landesbanken darauf, dass ih-

re Haftung beschränkt wird. ²⁸ Im Gegensatz dazu, drohte die SPD mit einer Blo-

²³ Vgl. Afhüppe/Müller/Riedel (2009), Gesetzentwurf - Regierung beschließt Bad-Bank-

Gesetz

²⁴ Vgl. BT-Drucksache 16/13156

²⁵ Vgl. BR-Drucksache 442/09

²⁶ Hierzu BT-Stenografisches Protokoll (Protokoll Nr. 16/103) sowie Haushaltsauschuss, Zu-

sammenstellung der schriftlichen Stellungnahmen (Ausschussdrucksache: 6011)

²⁷ Vgl. O. Verf. (2009c), Auseinandersetzung in der Union - Länder fordern Korrekturen bei

Bad-Bank-Gesetz

²⁸ Vgl. O. Verf. (2009d), Finanzkrise - Sparkassen stemmen sich gegen Bad Bank

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 11

ckade des Gesetzes, da ihrerseits strengere Anforderungen an den Landesbanken-

Teil gestellt wurden. 29

Nach der Anhörung im Haushaltsausschuss wurden diverse Änderungen am Gesetzesentwurf vorgenommen. Beispielsweise wurde der Bewertungszeitpunkt für die Wertpapiere auf einen Zeitpunkt vor der Lehman Brothers Insolvenz verlegt. Des Weiteren wurden der sogenannte Stresstest und die Option, Auflagen an Banken zu erteilen, im Entwurf zur Pflicht gemacht. Und schließlich wurde für die Sparkassen die Gewährträgerhaftung durchgesetzt.

Am 3. Juli 2009 wurde das Gesetz von Bundestag verabschiedet und am 10. Juli

2009 vom Bundesrat bestätigt. 30

Mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt am 27. Juli 2009 trat das Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung in Kraft.

2. Die Rolle der Europäischen Union

2.1 Einwirkungen der Europäischen Kommission

Gemäß Art. 107 AEUV ³¹ sind Beihilfen des Staates an begünstigte Unternehmen, falls nichts anders bestimmt, verboten. Dieses sog. Beihilfeverbot soll jegliche Art von Wettbewerbsverfälschung in der Europäischen Gemeinschaft verhindern. Die Europäische Kommission hat darüber zu entscheiden, welche staatlichen Maßnahmen mit Art. 107 AEUV zu vereinbaren sind.

Seit Ausbruch der Finanzkrise entstand eine Sondersituation für Bank- und Finanzdienstleistungsinstitute. In der Bankenbranche gab es kaum eine Bank, die von der Krise nicht betroffen war. Aufgrund des Handlungsbedarfs erließ die

Kommission eine Mitteilung zur Bewältigung der aktuellen Bankenkrise. ³² Diese Mitteilung diente unter anderem als Orientierungshilfe für das deutsche FMStG. 33

²⁹ Vgl. Drost/Riedel (2009), Bundestag-Abstimmung - Bad Bank: SPD droht mit Blockade

³⁰ Vgl. BR- Drucksache 634/09

³¹ Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Dies ist der geänderte Name des

bisherigen EG-Vertrages. Diese Änderung erfolgte durch den Lissabonner Vertrag und ist

am 01.12.2009 in Kraft getreten. Dieser Vertrag bildet zusammen mit dem gleichrangigen

Vertrag über die Europäische Union, die Rechtsgrundlage der EU.

³² Vgl. EU- Kommission Mitteilung IP/08/1495 vom 13. Oktober 2008

³³ Siehe Kapitel A 2.

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 12

Darauf aufbauend veröffentlichte die Kommission eine weitere Mitteilung ³⁴ , in der Leitlinien für Rekapitalisierungsmaßnahmen von Banken enthalten waren. Hierbei sollten die Leitlinien vom Oktober „ergänzt und präzisiert“ werden.

2.2 Vorgaben der Europäischen Kommission im Bad-Bank-Gesetz

Die EU hat schon sehr früh erkannt, dass die bisherigen Maßnahmen der einzelnen Mitgliedsstaaten nicht ausreichten, um das Vertrauen im Interbankenhandel wieder herzustellen und dadurch die Kreditvergabe an die Realwirtschaft wieder anzukurbeln. Man erkannte, dass die Banken von ihrer belastenden Risikoaktiva entlastet werden mussten. Im Gegensatz zur deutschen Regierung hatte man auch frühzeitig konkrete Vorstellung, wie eine solche Entlastung stattfinden könnte.

Mit ihrer Impaired Assets- Mitteilung ³⁵ präsentierte die EU konkrete Vorschläge und Leitlinien, wie der Umgang mit Risikoaktiva im EU- Bankensektor auszusehen hatte. Diese Grundsätze mussten von den Mitgliedsstaaten bei der Planung von Stabilisierungsmaßnahmen erfüllt werden, da sonst die Genehmigung von der Kommission aus beihilferechtlichen Gründen verweigert werden konnte. Die Mitteilung enthielt folgende Grundsätze:

• Uneingeschränkte Transparenz und volle Offenlegung der Wertminderungen der übertragenden Wertpapiere. Dieser Grundsatz wurde im deutschen Gesetz im § 6a Abs. 5 Nr. 1 FMStFG verankert. Die Kommission sieht dies als einer der Hauptvoraussetzungen für die Bewältigung des Prob-

lems. 36

• Koordiniertes Vorgehen bei der Abgrenzung entsprechender Kategorien von Wertpapieren. Die EU hat im Anhang der Mitteilung ³⁷ sog. „Körbe“

definiert, in der einzelne Wertpapiere aufgelistet sind.

³⁴ Vgl. EU- Kommission Mitteilung IP/08/1901 vom 8. Dezember 2008

³⁵ Vgl. EU- Kommission Mitteilung IP/09/322 vom 25. Februar 2009

³⁶ Vgl. Amtsblatt der EU (2009), C 72/1, Rn. 4

³⁷ Vgl. Amtsblatt der EU (2009), C 72/16

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 13

• Koordiniertes Vorgehen bei der Bewertung auf der Grundlage einheitlicher Grundsätze wie der Bewertung anhand des tatsächlichen wirtschaftlichen Werts. Diese Bewertung ist folglich von einem unabhängigen Sachverständigen vorzunehmen und von der Aufsichtsbehörde zu bestätigen. Diese Regelungen wurden sinngemäß im § 6a Abs. 2 FMStFG übernommen. Hiermit wollte man eine gemeinsame Basis schaffen, um gleiche Voraussetzungen zu ermöglichen.

• Angemessene Aufteilung der Kosten auf die Anteilseigner, die Gläubiger und den Staat. Hinzu kommt die Deckung der Verluste aufgrund der Vermögensbewertung zum realen wirtschaftlichem Wert durch die Banken. Dies wird im FMStFG mit der Ausgleichszahlung und der Nachhaftung in den §§ 6b und 6c FMStFG erfüllt. Zusätzlich dazu ist eine angemessene Vergütung für den Staat vorgesehen, der mit seiner Hilfe ein (Teil-) Risiko übernimmt. Dies wurde im FMStFG mit der Garantiegebühr im § 6a Abs. 5 FMStFG geregelt.

• Beschränkung des Teilnahmezeitraums auf sechs Monate, indem die Banken ihre wertgeminderten Aktiva offenlegen können. Der § 6d FMStFG

erfüllt diesen Grundsatz. 38

• Drei Monate nach Zugang zu einer Rettungsmaßnahme hat die Bank eine

Rentabilitätsanalyse oder ein Umstrukturierungsplan vorzulegen. ³⁹ Dieses Erfordernis ist in § 6a Abs. 5 Nr. 4 FMStFG verankert.

Die konkrete Ausgestaltung der Rettungsregelung dürfen die Mitgliedsstaaten selbständig entscheiden. Mögliche Varianten sind der Erwerb von Aktiva, Versicherung, befristete Übernahme von Risikopositionen, Garantien oder Mischfor-

men dieser. 40

Am 25. Mai 2009 meldete die Bundesrepublik Deutschland bei der Kommission eine Änderung an, welche die Änderung einer Entlastungsregelung für strukturierte Wertpapiere in das im Oktober 2008 von der Kommission genehmigte deutsche

³⁸ Siehe Kapitel C 2.

³⁹ Vgl. Amtsblatt der EU (2009), C 72/9

⁴⁰ Vgl. Amtsblatt der EU (2009), C 72/01

B GESETZGEBUNGSVERFAHREN 14

Rettungspaket für Finanzinstitute betraf. ⁴¹ Am 31. Juli 2009 teilte die Kommission mit, dass die deutsche Regelung nicht gegen die Beihilfevorschriften der EU

verstieße. Somit war das deutsche Bad- Bank- Gesetz auch offiziell genehmigt. 42

⁴¹ Vgl. O. Verf. (2009e), EuZW 2009, Heft 17, 595

⁴² Vgl. Fischer zu Cramburg, NZG 2009, Heft 27, 1064

C ZWECKGESELLSCHAFTSMODELL (SPV- MODELL) 15

C ZWECKGESELLSCHAFTSMODELL

(SPV - MODELL)

1. Einführung und Grundlagen

Wie in Kapitel B dargestellt, war das Zweckgesellschaftsmodell ursprünglich als einziges Modell des Gesetzes zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung

im Gesetzgebungsverfahren vorgesehen. 43

Das Zweckgesellschaftsmodell, auch „SPV- Modell“ (SPV - Special Purpose Vehicle) genannt, folgt einer einfachen wie auch bekannten Systematik. 44

Die Banken haben auf Antrag die Möglichkeit, ihre strukturierten Wertpapiere mit unsicherer Wertentwicklung („toxische Wertpapieren“) mit einen Abschlag zum Buchwert aus ihren Bankbilanzen auszulagern und in institutsspezifische Zweckgesellschaften zu übertragen. Dafür erhalten die Banken Schuldtitel von der Zweckgesellschaft, die durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds (folgend: Fonds) - FMS (auch Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung oder kurz „SoFFin“) garantiert werden. Die Bank zahlt dafür, letztendlich direkt oder indi-

rekt über die Zweckgesellschaft, eine marktgerechte Garantiegebühr an den

SoFFin. 45

Im Falle eines negativen Saldos der Zweckgesellschaft am Ende eines Geschäftsjahres ist die Bank zu einer Ausgleichszahlung des entstandenen Verlustes an die Zweckgesellschaft verpflichtet. Die Ausgleichszahlung wird aus dem an die An-teilseigner auszuschüttenden Betrag ⁴⁶ gezahlt. ⁴⁷ Besteht bei der Abwicklung der Zweckgesellschaft weiterhin ein negativer Saldo (negativer Jahresüberschuss), so ist die Bank zu einer Nachhaftung, wiederum aus den Dividenden, verpflichtet.

⁴³ Vgl. BT-Drucksache 16/13156

⁴⁴ Ein ähnliches Modell zur Abschirmung problembehafteter Finanzaktiva wurde schon im

Fall der WestLB im März 2008 angewandt. Damals hatte man Risikoaktiva in Höhe von 23

Milliarden Euro an die irische Zweckgesellschaft „Phönix“ ausgelagert. Garantiegeber

war hier ebenfalls der deutsche Staat in Gestalt des Landes Nordrhein- Westfalen.

⁴⁵ Vgl. Grafik auf der folgenden Seite

⁴⁶ Dieser Begriff wird in den folgenden Abschnitten näher erläutert. Es handelt sich um die

Dividendenzahlungen an die Aktionäre.

⁴⁷ Siehe Kapitel C 8.