Inhaltsverzeichnis

BILDVERZEICHNIS   VII

TABELLENVERZEICHNIS VIII   

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  IX

1  BEDEUTUNG UND ENTSTEHUNG DER VORSCHRIFT  1

2  ALLGEMEINE DARSTELLUNG DES BETRIEBSÜBERGANGS  

NACH  § 613A BGB  3

2.1  Anwendungsbereich der Vorschrift  3

2.2  Tatbestandsvoraussetzungen  6

2.2.1  Betrieb und Betriebsteil  6

2.2.2  Übergang des Betriebs bzw. des Betriebsteils  8

2.2.3  Übergang durch Rechtsgeschäft  11

2.2.4  Neuer Inhaber  12

2.2.5  Zeitpunkt des Übergangs  13

2.2.6  Unterrichtung der Arbeitnehmer  13

2.3  Rechtsfolgen des Betriebsübergangs  16

2.3.1  Übergang der individualarbeitsvertraglichen Rechte  

und  Pflichten auf den Erwerber  16

Inhaltsverzeichnis - Seite III

2.3.1.1  Allgemeines  16

2.3.1.2  Behandlung ausgewählter Inhalte aus dem  

Arbeitsvertrag   19

2.3.2  Weitergeltung von Tarifverträgen  22

2.3.3  Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen  24

2.4  Haftungssystem des § 613a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB  26

2.4.1  Haftung des Erwerbers  26

2.4.2  Haftung des bisherigen Arbeitgebers  26

2.4.2.1  Gesamtschuldnerische Haftung  26

2.4.2.2  Haftung im Innenverhältnis  27

2.5  Besonderer Kündigungsschutz wegen eines  

Betriebs  übergangs  27

2.5.1  Kündigung wegen eines Betriebsübergangs  28

2.5.2  Kündigung aus anderen Gründen  28

2.6  Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers  31

2.6.1  Ausübung des Widerspruchsrechts  32

2.6.1.1  Adressat des Widerspruchs  32

2.6.1.2  Form des Widerspruchs  32

2.6.1.3  Frist für die Ausübung des Widerspruchs  32

2.6.1.4  Verzicht auf das Widerspruchsrecht  33

2.6.2  Folgen eines wirksam ausgeübten Widerspruchs  34

2.6.2.1  Widerspruch vor dem Übergang  34

2.6.2.2  Widerspruch nach dem Betriebsübergang  34

3  DIE BEDEUTUNG DES § 613A BGB IM UMWG  36

3.1  Einleitung  36

Inhaltsverzeichnis - Seite IV

3.2  Umwandlungsarten  36

3.2.1  Verschmelzung  37

3.2.2  Spaltung  38

3.2.3  Vermögensübertragung  39

3.2.4  Formwechsel  40

3.3  Übergang der Arbeitsverhältnisse  40

3.3.1  Allgemeines zur Anwendung des § 613a BGB in  

Umwandlungsf  ällen  40

3.3.2  Besonderheiten hinsichtlich einzelner  

Umwandlungsarten   42

3.3.2.1  Spaltung bzw. Vermögensteilübertragung  42

3.3.2.2  Verschmelzung bzw. Vermögensvollübertragung  45

3.3.2.3  Formwechsel  46

3.4  Inhalt der übergegangenen Arbeitsverhältnisse  46

3.4.1  Einzelvertragliche Rechte und Pflichten  46

3.4.2  Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen  47

3.4.3  Fortgeltung von Tarifverträgen  48

3.5  Die kündigungsrechtliche Stellung der Arbeitnehmer  bei

Unternehmensumwandlungen   49

3.5.1  Kündigungsschutz nach § 613a Abs. 4 BGB  49

3.5.2  Der umwandlungsrechtliche Betriebsbegriff  bei

Spaltungen  und Vermögensteilübertragungen (§  322

UmwG  )  50

3.5.3  Rechtsfolgen des Vorliegens eines gemeinsamen  

Betriebs  i. S. d. § 322 UmwG  51

3.5.4  Sicherung der kündigungsrechtlichen Stellung des  

Arbeitnehmers  bei der Spaltung oder Teilübertragung  

durch  § 323 Abs 1 UmwG  52

Inhaltsverzeichnis - Seite V

3.5.5  Verhältnis der erläuterten Regelungen untereinander  56

3.6  Haftungsschutz umwandlungsbetroffener  

Arbeitsverh  ältnisse  56

3.6.1  Haftungsschutz bei Verschmelzungen bzw.  

Vermögensvollübertragungen   57

3.6.1.1  Gläubigerschutz gem. § 22 UmwG  57

3.6.1.2  Haftung persönlich haftender Gesellschafter  

gem.  § 45 UmwG  58

3.6.2  Haftungsschutz bei Spaltungen bzw.  

Vermögensteilübertragungen   59

3.6.2.1  Gesamtschuldnerische Haftung gem. §  133

UmwG   59

3.6.2.2  Besondere Haftung bei der Betriebsaufspaltung  

gem.  § 134 UmwG  61

3.6.3  Haftungsschutz bei Formwechsel  63

3.7  Zusammenfassung  64

4  DIE BEDEUTUNG DES § 613A BGB IN DER INSO  65

4.1  Einleitung  65

4.2  Das Regelinsolvenzverfahren  66

4.3  Anwendbarkeit des § 613a BGB bei Betriebsveräußerungen  

in  der Insolvenz  69

4.4  Besonderheiten hinsichtlich der Haftung  70

4.4.1  Einschränkung der Haftung beim Erwerber  70

4.4.2  Umfang und Zeitpunkt der Haftungseinschränkung  71

4.5  Besonderheiten bei der Kündigung  72

4.5.1  Erweiterung des Kündigungsrechts durch § 113 InsO  73

4.5.2  Einschränkung des § 613a BGB durch § 128 InsO  75

Inhaltsverzeichnis - Seite VI

4.5.2.1  Interessenausgleich und Kündigungsschutz  

  (§ 125 InsO)  76

4.5.2.2  Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz  

  (§ 126 InsO)  79

4.5.3  Eingeschränkte Klagemöglichkeit des Arbeitnehmers  80

4.5.4  Wiedereinstellungsanspruch  81

4.6  Kündigung von Betriebsvereinbarungen  82

4.7  Zusammenfassung  84

5  FAZIT  85

6  LITERATUR- UND QUELLENVERZEICHNIS  88

Bildverzeichnis   

Bild  1: Umwandlungsarten  37

Bild  2: Spaltungsformen  38

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 Insolvenzen in Deutschland.............................................................................. 65

Abkürzungsverzeichnis

1 Bedeutung und Entstehung der Vorschrift

Gerade in den letzten Jahren gab es zahlreiche Unternehmenszusammenschlüsse bzw. Spaltungen, die wohl hauptsächlich getätigt wurden, um sich dem neuen wirtschaftlichen Umfeld anzupassen, das sich aus dem Zusammenwachsen Europas und damit dem EU-Binnenmarkt ergeben hat. Die Unternehmen sehen sich verstärktem Wettbewerb ausgesetzt, dem sie mit Übernahmen und Fusionen, oder auch dem Outsour- ¹ vonUnternehmensbereichen entgegentreten, um ihre Marktstellung cing behaupten zu können.

Neben vielen Aspekten, die in solchen Situationen zu erörtern sind, muss sich das Management unbedingt die Frage stellen, ob § 613a BGB zur Anwendung kommt, da sodann einige Punkte beachtet werden müssen.

§ 613a BGB regelt die Übernahme von Arbeitsverhältnissen bei einem Betriebsübergang und verfolgt als Hauptzweck den Schutz des Arbeitnehmers, indem sein Arbeitsverhältnis bei einem Betriebsübergang auf den neuen Inhaber übergeht und somit erhalten bleibt. Ursprünglich sollte

§ 613a BGB die betriebliche Mitbestimmung bei einem Betriebsübergang regeln und wurde daher durch § 122 BetrVG am 19.07.1972 erstmalig in das BGB eingefügt. Von diesem Hintergrund kam man allerdings ab und ² verständigte sich auf eine Regelung zum Kündigungsschutz.

1980 wurde der Paragraph um die Abs. 1, S. 2-4 und Abs. 4 erweitert, ³ nachzukommen, die die A ngleichung der um der RL 77/187/EWG

Rechtsvorschriften in den Mitgliedstaaten sowie die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens - und Betriebsteilen zum Inhalt hatte. Daraufhin erweiterte sich der Zweck des § 613a BGB neben dem Arbeitnehmer-Schutz und den Haftungsfragen zwischen altem und neuen Inhaber, auf die Kon-

¹ Def.:Auslagerung von Unternehmensbereichen durch Fremdvergabe von Aufträ-

gen

² Siehe Erman/Hanau, BGB, § 613a, Rdnr. 1 ³ Abl. EG, Nr. L 61 vom 05.03.1977, S. 26,

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc &lg=DE&numdoc=31977L0187&model=guichett, abgefragt am 26.06.03

tinuität des bestehenden Betriebsrates und der tarifvertraglichen Regelungen.

Die obige Richtlinie wurde durch die am 29.06.1998 erlassene RL ⁴ modifiziert, um sich den seit 1977 veränderten Gegebenheiten 98/50/EG anzupassen.

Die letzte Erweiterung erfuhr § 613a BGB zum 01.04.2002, welche e- ⁵ benfalls auf einer EG-Richtlinie beruht. Aufgrund der RL 2001/23/EG , die

eine Vereinheitlichung der Vorgaben über die Wahrung der Ansprüche von Arbeitnehmern bei Betriebsübergängen zum Ziel hatte, wurden die Abs. 5 und 6 eingefügt. Diese enthalten klare Regelungen zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers, das von der Rechtsprechung entwickelt worden war und sehen eine Verpflichtung vor, den Arbeitnehmer über einen bevorstehenden Betriebsübergang zu informieren.

§ 613a BGB beruht somit größtenteils auf europäischem Recht, da die Vorschrift in ihrer jetzigen Form der Umsetzung von Richtlinien dient, zu der die Mitgliedstaaten der EU gemäß § 249 EGV verpflichtet sind. Dies bedeutet für die deutschen Arbeitsgerichte, dass sie bei der Rechtsprechung zu § 613a BGB den Sinn und Zweck der RL 77/187/EWG bzw. der RL 2001/23/EG beachten müssen. Daher sind die Entscheidungen des EuGH zu diesem Thema auch für die deutsche Rechtsprechung von Bedeutung.

Die nachfolgende Arbeit befasst sich zunächst mit den relevanten Aspekten zum Betriebsübergang nach § 613a BGB, um sodann auf das Verhältnis zwischen § 613a BGB und UmwG bzw. § 613a BGB und InsO näher einzugehen.

⁴ Abl. EG, Nr. L 201 vom 17.07.1998, S. 88 ff.,

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc &lg=DE&numdoc=31998L0050&model=guichett, abgefragt am 26.06.03 ⁵ Abl. EG, Nr. L 82 vom 22.03.2001, S. 16 ff.,

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc &lg=de&numdoc=32001L0023&model=guichett, abgefragt am 26.06.03

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs

nach § 613a BGB

2.1

Anwendungsbereich der Vorschrift

Aus dem Wortlaut des § 613a BGB ergibt sich, dass der Erwerber in alle zum Zeitpunkt des Übergangs bestehende Arbeitsverhältnisse eintritt. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet, so dass im Allgemeinen alle Arbeitnehmer vom Schutzzweck der Vorschrift erfasst werden. Der von der Rechtsprechung entwickelte Arbeitnehmerbegriff definiert einen Arbeitnehmer als abhängig Beschäftigten, der weisungs-gebunden ist und fremdbestimmte, unselbstständige Arbeit verrichtet. Hierzu zählen Angestellte und Arbeiter, wobei die Tatsache, ob es sich um ein Voll- oder Teilzeit-Arbeitsverhältnis handelt, unerheblich ist. Im Gegensatz zu anderen Bereichen des Arbeitsrechts sind in diesem Z u- ⁶ sammenhang auch leitende Angestellte zu berücksichtigen. Weiterhin zählen zu den Arbeitnehmern Außendienstmitarbeiter und Telearbeiter, da es nicht auf den Ort ankommt, an dem die Arbeit verrichtet wird, sondern auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sind generell keine Arbeitnehmer i. o. g. Sinn, da der Zweck des Berufsausbildungsvertrages lt. § 6 BBiG darin besteht, dem Auszubildenden Fertigkeiten und Kenntnisse zu vermitteln, die zum Erreichen des Ausbildungszieles erforderlich sind. Sehr fraglich ist allerdings, ob gerade Auszubildende, für die der reibungslose Ablauf ihrer Berufsausbildung für den weiteren beruflichen Werdegang sehr wichtig ist, vom Schutzzweck des § 613a BGB ausgenommen werden sollen. Davon ist nicht auszugehen, so dass sich die Anwendung des ⁷ § 613a BGB für Auszubildende aus § 3 II BBiG herleiten lässt.

⁶ siehe Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen,

Rdnr. G 135

⁷ vgl. Commandeur/Kleinebrink, Betriebsübernahme, Teil II, Rdnr. 49, 50

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 4

Bei gekündigten Arbeitsverhältnissen ist auf die genaue zeitliche Abfolge der Vorgänge zu achten. Abgesehen von der Wirksamkeit der Kündigung muss der Arbeitnehmer definitiv vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgeschieden sein, um ein Übergehen des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu verhindern. Dies bedeutet, dass sowohl die Kündigungsfrist als auch die drei-Wochenfrist (§ 4 KSchG) zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage, sofern der Arbeitnehmer hierzu berechtigt ist, vor dem Betriebsübergang abgelaufen sein muss. Nur in diesen Fällen kann der Erwerber etwaige Ansprüche des Arbeitnehmers ausschließen. Hat der Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang Kündigungsschutzklage erhoben bzw. nach dem Betriebsübergang, sofern die drei-Wochenfrist noch nicht abgelaufen ist, geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über und führt zur Weiterbeschäftigungspflicht, wenn der Arbeitnehmer ⁸ den Prozess gewinnt.

Für den Erwerber stellt sich evtl. auch die Frage, ob er in die Verpflichtung, Betriebsrenten an Pensionäre zu zahlen, eintreten muss. Ein Pensionär ist definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden, so dass kein Arbeitsverhältnis mehr besteht. Somit kann er seinen Anspruch auch nur gegenüber dem Betriebsveräußerer bzw. dem Pensionssicherungsverein geltend machen.

Arbeitnehmerähnliche Personen, wie z. B. Heimarbeiter oder ⁹ Scheinselbständige , werden von § 613a BGB nicht erfasst, da in der Vorschrift nur Arbeitnehmer erwähnt werden. Die RL 2001/23/EG erlaubt es den Mitgliedstaaten in Art. 2 Abs. 1 lit. d) festzulegen, welcher Personenkreis zu den Arbeitnehmern zu zählen ist. Ebenfalls nicht schutzwürdig sind Organmitglieder, wie beispielsweise ein GmbH-Geschäftsführer, da mit diesen kein Arbeits- sondern ein Dienstverhältnis besteht und es sich daher nicht um Arbeitnehmer han- ¹⁰ delt.

Aufgrund der aktuellen politischen Situation sollten in diesem Zusammenhang auch Leiharbeitsverhältnisse kurz erwähnt werden. Beschäftigt der Veräußerer Leiharbeiter in seinem Betrieb, erfolgt dies aufgrund einem Vertrag zwischen ihm und dem Verleiher ( siehe § 12 AÜG). Zwischen dem Leiharbeiter und dem Veräußerer besteht kein Arbeitsverhältnis, so dass ein Betriebsübergang keinerlei Auswirkungen darauf haben kann. Je nach Vertragsausgestaltung muss der Veräußerer den Entleihvertrag kündigen bzw. der Erwerber muss einen neuen Vertrag mit dem Verleiher schließen, wenn er die Leiharbeiter weiterhin benötigt. Hinsichtlich der Art des Übergangs ist es bedeutsam, ob es sich um eine Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge handelt. Eine Einzelrechtsnach-

⁸ vgl.Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 54

⁹ Def. : Freie Mitarbeiter, die dermaßen in den Betrieb eingebunden und auch wei-

sungsgebunden sind, dass eine abhängige Beschäftigung vermutet werden kann ¹⁰ siehe Putzo, in: Palandt, § 613a BGB, Rdnr. 5, 6

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 5

folge liegt vor, wenn der Betrieb bzw. das Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen Dritten übertragen wird. Dies kann aufgrund eines Kauf-, Pachtvertrages oder einer Schenkung erfolgen. Allerdings fällt der Verkauf von Gesellschaftsanteilen juristischer Personen nicht darunter, da es hierbei am Inhaberwechsel mangelt. Inhaber des Betriebs bleibt weiterhin die juristische Person, also die GmbH oder die AG. Dasselbe gilt für den Gesellschafterwechsel bei Personengesellschaften, da auch hier nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesamtheit der Gesellschafter als Inhaber anzusehen ist. Aus welchen einzelnen Personen diese Gesamt- ¹¹ heit besteht, ist unerheblich.

Bei der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt der Übergang des Betriebs kraft Gesetzes, d. h. der Nachfolger rückt ohne eine besondere Übertragungs-handlung unmittelbar in die Stellung des Vorgängers ein. Dies ist beispielsweise beim Tod einer natürlichen Person der Fall. Das Vermögen des Verstorbenen geht kraft Gesetzes (§ 1922 BGB) auf seine Erben über. Auch eine Umwandlung nach dem UmwG stellt eine Gesamtrechts- ¹² nachfolge dar.

Diese Unterscheidung zwischen Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge ist notwendig, da § 613a BGB nur im Falle der Einzelrechtsnachfolge a nwendbar ist. Bei der Gesamtrechtsnachfolge fehlt es am Übergang durch Rechtsgeschäft, wie es der Wortlaut des § 613a BGB verlangt, wobei es bei Umwandlungen eine Sonderregelung gibt, die im hinteren Teil der Arbeit ausführlich behandelt wird.

Räumlich gesehen gilt § 613a BGB als eine Vorschrift des BGB nur innerhalb Deutschlands. Liegt ein Vorgang zugrunde, der über die deutschen Grenzen hinausgeht, bestimmt sich die Anwendung des deutschen Rechts nach den Regeln des internationalen Privatrechts. Grundsätzlich unterliegt auch der Arbeitsvertrag der Vertragsfreiheit, so dass die Parteien eine Rechtswahl treffen können (Art. 30 Abs. 1 EGBGB). Allerdings darf dies nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer zwingendes Recht entzogen wird (Art. 30 Abs. 1 EGBGB). Da es sich bei § 613a BGB um ¹³ ein solches zwingendes Schutzrecht handelt , kann die Anwendung einer

anderen Rechtsordnung höchstens dazu führen, dass der Arbeitnehmer besser gestellt wird.

Bei grenzüberschreitenden Fällen ist somit zunächst zu prüfen, welches Recht überhaupt anwendbar ist, wobei zumindest im europäischen Raum die RL 2001/23/EG als Mindeststandard betrachtet werden kann.

¹¹ vgl. Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 70, 87, 90

¹² vgl. ebd., Rdnr. 71-74 ¹³ siehe Putzo, in: Palandt, § 613a BGB, Rdnr. 3

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 6

2.2

Tatbestandsvoraussetzungen

Weiterhin ist für die Anwendung des § 613a BGB die Erfüllung bestimmter Kriterien notwendig, die sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergeben. Diese Tatbestandsmerkmale werden nachfolgend erläutert.

2.2.1

Betrieb und Betriebsteil

Der Betriebsbegriff wird im Gesetz nicht näher erörtert, so dass dieser im Wesentlichen von der Rechtsprechung entwickelt wurde. Hierbei sind für das BAG zwei Urteile des EuGH von großer Bedeutung, zum einen die

Christel-Schmidt-Entscheidung vom 14.04.1994 ¹⁵ Ayse-Süzen-Entscheidung vom 11.03.1997

Die wichtigsten Erkenntnisse aus dem ersten Urteil sind, dass auch Tätigkeiten, die einen untergeordneten Betriebszweck, hier: Reinigung der Räumlichkeiten einer Bank, darstellen, als Betrieb anzusehen sind und dass ein Betrieb auch aus einem einzigen Mitarbeiter bestehen kann. Ebenfalls entscheidend für das Vorliegen eines Betriebsübergangs ist die Tatsache, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Dies ist hauptsächlich daran erkennbar, dass der neue Inhaber die gleiche bzw. eine gleichartige Geschäftstätigkeit fortführt oder wiederauf- ¹⁶ NähereErläuterungen hierzu ergeben sich aus dem anderen nimmt.

oben erwähnten Urteil. Der Begriff Einheit ist demzufolge als eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zu verstehen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung ausübt. Folglich kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, wobei dies vom Wirtschaftszweig abhängt, eine übergangsfähige Einheit darstellen. Desweiteren ergibt sich aus der Urteilsbegründung des EuGH, dass sich die Wahrung der Identität nicht nur auf die Geschäftstätigkeit bezieht, sondern auch auf weitere Merkmale wie Personal und Führungskräfte der Einheit, Arbeitsorganisation, Betriebsmethoden und den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Daraus kann der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Weiterführung allein die Identität der Einheit nicht wahrt. Eine bloße Funktionsnachfolge genügt somit nicht. Dies bestätigte der EuGH im Ayse-Süzen-Urteil, indem er klarstellte, dass die Neuvergabe eines Auftrags an ein anderes Unternehmen keinen Betriebsübergang

¹⁴ EuGH vom 14.04.1994, Rs C-392/92,

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc &lg=de&numdoc=61992J0392&model=guichett, abgefragt am 26.06.03 ¹⁵ EuGH vom 11.03.1997, Rs C-13/95,

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc &lg=de&numdoc=61995J0013&model=guichett, abgefragt am 26.06.03 ¹⁶ siehe Urteilsbegründung zu EuGH 14.04.1997, Rs C-392/92 (Christel Schmidt)

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 7

darstellt, sofern das neue Unternehmen weder Mitarbeiter noch Betriebs- ¹⁷ mittel übernimmt.

Darüber hinaus muss es sich um eine auf Dauer angelegte wirtschaftli- ¹⁸ Diesist beispielsweise nicht der Fall, wenn ein che Einheit handeln.

Bauunternehmer die Fertigstellung eines Hauses einem anderem Unternehmer überträgt, da die Tätigkeit dann auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt ist.

Zusätzlich ist es notwendig, dass die wirtschaftliche Einheit bereits beim Veräußerer vorlag. Koordiniert der Erwerber die einzelnen Arbeitnehmer und Betriebsmittel erstmalig zu einer Einheit im oben genannten ¹⁹ Sinn, liegt kein Betriebsübergang vor.

Da die Frage, woraus sich eine wirtschaftliche Einheit schwerpunktmäßig zusammensetzt, maßgeblich vom Wirtschaftszweig abhängt, in dem der Betrieb tätig ist, werden die Wichtigsten kurz dargestellt. Bei Produktionsbetrieben nehmen die materiellen Betriebsmittel wie Maschinen, Gebäude und Grundstücke einen hohen Stellenwert ein, da sie zur Verfolgung des Betriebszwecks - der Herstellung von Güternunerlässlich sind. Weiterhin sind die immateriellen Betriebsmittel, wie z. B. die Kundenkartei oder das Fachwissen bestimmter Mitarbeiter bedeutsam.

Im Dienstleistungssektor spielen materielle Betriebsmittel wohl eher eine untergeordnete Rolle. Hier kommt es hauptsächlich auf die Arbeitnehmer an, die die Arbeiten a usführen. Vor allem im Reinigungsgewerbe kann daher eine Gesamtheit von Arbeitskräften bereits eine wirtschaftliche Einheit darstellen, selbst wenn keine weiteren Betriebsmittel vorhanden sind.

Etwas komplexer stellt sich die wirtschaftliche Einheit im Handel dar. Diese erstreckt sich vom Kundenstamm über die Qualität der Geschäftsbeziehungen bis hin zur Marktstellung des Unternehmens. Aus materieller Sicht sind die Geschäftsräume und deren Ausstattung bedeutsam. Auch das Personal kann durch seine Beratungsleistung ein Indiz für die Wah- ²⁰ rung der Identität der wirtschaftlichen Einheit sein.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass es keine pauschale Definition für den Begriff der wirtschaftlichen Einheit gibt und somit immer eine Abwägung im Einzelfall erfolgen muss.

Das Gesetz sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, auch einen Betriebsteilübergang die Rechtsfolgen des § 613a BGB auslösen zu lassen. Allerdings muss es sich um eine selbstständige, abtrennbare Einheit handeln, deren Veräußerung möglich ist. Hierzu muss der Betriebsteil einen

¹⁷ siehe Picot/Schnitker, Arbeitsrecht bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung,

Teil I, Rdnr. 57

¹⁸ vgl. Ascheid, in: Schliemann, § 613a BGB, Rdnr. 27 ¹⁹ vgl. Willemsen/Willemsen, Rdnr. G 39 ²⁰ siehe Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 121-128

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 8

bestimmten Teilzweck innerhalb des Betriebs verfolgen, wobei es sich auch um untergeordnete Betriebsteile, wie z. B. die Kantine, handeln kann. Auch bei der Veräußerung von Betriebsteilen muss die Identität der ²¹ Daher stellt der Verkauf eines wirtschaftlichen Einheit gewahrt werden.

einzelnen LKWs einer Spedition keinen Betriebsteil dar, auch wenn es sich um ein wesentliches Betriebsmittel handelt. Erst der zusätzliche Übergang von LKW-Fahrern und bestehenden Frachtaufträgen könnte evtl. eine wirtschaftliche Einheit begründen.

Als problematisch kann sich auch die Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betrieb bzw. Betriebsteil erweisen. Dies ist oftmals der Fall, wenn der Arbeitnehmer in verschiedenen Teilen des Betriebs tätig ist. Ausschlaggebend ist sodann, in welchem Bereich der Arbeitnehmer überwiegend arbeitet, d. h. wo der Schwerpunkt der Tätigkeit hinsichtlich dem Einsatz-ort, der Arbeitszeit und der betrieblichen Bedeutung liegt. Ist auch nach Prüfung dieser Punkte keine Zuordnung möglich, sollte mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung gefunden werden, z. B. ein Wahl- ²² recht zwischen den Betriebsteilen.

2.2.2

Übergang des Betriebs bzw. des Betriebsteils

Wie im vorigen Punkt bereits erläutert, reicht die Übertragung von wesentlichen Betriebsmitteln zum Fortführen des Betriebszwecks für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr aus. Vielmehr ist es nach der neueren Rechtsprechung erforderlich, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit beim Erwerber gewahrt wird. Wann dies der Fall ist, hängt von verschiedenen Faktoren ab, die im Einzelfall konkret geprüft werden müssen. Hierzu hat der EuGH eine „Sieben-Punkte-Prüfung“ entwickelt, der sich das BAG angeschlossen hat und die somit von den deutschen Arbeitsgerichten durchgeführt werden muss, sofern nicht von vornherein klar ist, dass der Erwerber alle Arbeitnehmer und Betriebsmittel übernimmt und dieselbe Tätigkeit am selben Ort ohne Unterbrechung fortführt. Nach der Prüfung der einzelnen Aspekte hat eine Gesamtabwägung zu erfolgen, aus der letztendlich hervorgeht, ob ein Betriebsübergang vorliegt ²³ oder nicht.

Zunächst ist die Art des betroffenen Betriebs zu bestimmen. Dies ist bedeutend, da in Abhängigkeit von der definierten Kernkompetenz des

²¹ siehe KR/Pfeiffer, § 613a BGB, Rz. 20-21

²² ausführlich dazu Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung,

§ 12, Rdnr. 50 ff.

²³ vgl. Willemsen/Willemsen, Rdnr. 79-80

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 9

Unternehmens verschiedenen Betriebsmitteln unterschiedlich hohe Be- ²⁴ deutung beigemessen wird.

Nachdem dies erfolgt ist, ist der Übergang der materiellen Betriebsmittel zu untersuchen. Je nach ausgeübter Tätigkeit kann die Übertragung von Grundstücken, Gebäuden, Maschinen, Werkzeugen o der der G eschäftsausstattung bedeutend sein. Dabei ist es unerheblich, ob die Betriebsmittel im Eigentum des Veräußerers stehen oder aufgrund einer Nutzungsvereinbarung, z. B. Pacht- oder Leasingvertrag, überlassen wurden. So ist dem neuen Pächter einer Betriebskantine diese beispielsweise als Betriebsmittel zuzurechnen, wenn er die Kantine eigenverantwortlich betreibt und auch die Wartung und Unterhaltung übernimmt. Dahingegen sind im Bewachungsgewerbe Einrichtungen wie die Alarmanlage, der Sicherheitszaun oder der Überwachungsraum nicht als Betriebsmittel des Bewachungsunternehmens zu verstehen, auch wenn sie für die Ausübung der Tätigkeit wesentlich sind. Denn hierfür kommt in den meisten Fällen der Auftraggeber auf, so dass bei einem Wechsel des Bewachungsunternehmens in dieser Hinsicht kein Übergang der Betriebsmittel ²⁵ vorliegt.

Neben den materiellen Betriebsmitteln darf der Wert der immateriellen Betriebsmittel nicht vergessen werden. Dabei handelt es sich um das ²⁶ des Unternehmens oder auch Know-how der Mitarbeiter, den goodwill

den Kundenstamm. Gerade in Dienstleistungsunternehmen können diese Werte sehr bedeutend und maßgeblich an der Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses beteiligt sein.

In diesem Zusammenhang liefert die Übernahme der Hauptbelegschaft ein weiteres Indiz für einen Betriebsübergang. Allerdings ist der Begriff Hauptbelegschaft wieder einmal nicht genau definierbar. Dabei kann es sich sowohl um die Zahl der Mitarbeiter insgesamt als auch um die Know-How-Träger unter der Belegschaft handeln.

Bei Arbeitsplätzen, die nur eine geringe Qualifikation erfordern, ist die Übernahme der Arbeitnehmer von untergeordneter Bedeutung. Dann kommt es zusätzlich darauf an, ob auch die Arbeitsorganisation übernommen wurde, die Mitarbeiter also genau wie beim alten Betriebsinhaber beschäftigt werden. Um diese Tatsache zu erfüllen, muss der Erwerber eine hohe Anzahl der gering qualifizierten Arbeitnehmer weiterbeschäftigen. Ist der Arbeitsplatz hingegen durch die Sachkunde der Arbeitnehmer geprägt, kommt es weniger auf die Anzahl der übernommenen Mitarbeiter, als auf die Übernahme des hinsichtlich des Spezialwissens wesentlichen Teils der Belegschaft, man denke an die Spitzenköche eines ²⁷ Sterne-Restaurants, an.

²⁴ siehe auch 3.1, Ausführungen zu Wirtschaftszweigen

²⁵ siehe Ascheid, in: Schliemann, § 613a BGB, Rdnr. 32 ²⁶ immaterieller Firmenwert eines Unternehmens ²⁷ vgl. Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 155-158

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 10

Der Übergang der Kundschaft spielt hinsichtlich d es weiteren Prüfungspunktes, nämlich dem Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach der Übernahme, eine Rolle. Wird die Berechtigung zum Vertrieb von bestimmten Kraftfahrzeugen oder sonstigen lizenzierten Markenartikeln auf den neuen Inhaber übertragen, kann davon ausgegangen werden, dass der Neue sowohl die gleiche Tätigkeit ausübt, als auch die Kundschaft des Veräußerers übernimmt.

Zum Merkmal der Ähnlichkeit der Tätigkeit ist noch anzumerken, dass die bloße Fortführung (=Funktionsnachfolge) für die Identität der Einheit nicht ausreicht. Zusätzlich kommt es darauf an, ob der Erwerber die Ar- ²⁸ Daherist die beitsorganisation bzw. die Betriebsmethoden übernimmt. Fortführung eines Restaurants mit „gutbürgerlicher Küche“ nach einer Renovierung als arabisches Spezialitätenrestaurant mit Bauchtanzdarbie- ²⁹ füreinen Betriebsübergang laut BAG nicht einschlägig, da es tungen

sowohl an der Beibehaltung der Arbeitsorganisation als auch an der Ähnlichkeit der Tätigkeit mangelt.

Der letzte Prüfungspunkt ist die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Ist dies der Fall, kann es der Annahme eines Betriebsüberganges entgegenstehen, da die wirtschaftliche Einheit sodann ihre Identität nicht gewahrt hat. Die notwendige Länge der Unterbrechung ist von der Branche abhängig und von der Tatsache, ob die Kunden neu gewonnen werden müssen, da sie sich mittlerweile anders orientiert haben. Bei einem Bekleidungsfachgeschäft stand eine Unterbrechung von neun Monaten einem Betriebsübergang entgegen, da nicht davon auszugehen ist, dass die Kunden im eher saisonal geprägten Modegeschäft so ³⁰ lange auf die Neueröffnung des Ladens warten.

Letztendlich ist ein Betriebsübergang ausgeschlossen, wenn eine Stilllegung des Betriebs vor der Veräußerung erfolgt ist, da ein nicht mehr ³¹ Eine Betriebs-bestehender Betrieb auch nicht mehr übergehen kann. stilllegung erfordert die Auflösung der zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern bestehenden Betriebs - und Produktions- oder Dienstleistungsgemeinschaft auf Dauer bzw. für einen nicht unerheblichen Zeit- ³² Merkmalehierfür sind u. a. die tatsächliche und vollständige Ein-raum.

stellung der Betriebstätigkeit, die Auflösung der dem Betriebszweck dienenden Organisation, die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse sowie die Veräußerung der Produktionsmittel. Letzteres löst somit nicht die Fol- ²⁸ sieheauch 2.1

²⁹ BAG vom 11.09.1997 - 8 AZR 555/95, NJW 1998, 1253-1255 ³⁰ BAG vom 22.05.1997 - 8 AZR 118/96, http://www.jurisweb.de/jurisweb/cgi-

bin/j2000cgi.sh, abgefragt am 16.06.03; siehe auch Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 167-169

³¹ BAG vom 28.04.1988 - 2 AZR 623/87, DB 1989, 430-432 ³² BAG vom 18.05.1995 - 8 AZR 741/94, http://www.jurisweb.de/jurisweb/cgi-

bin/j2000cgi.sh, abgefragt am 16.06.03

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 11

gen des § 613a BGB aus, sondern dient lediglich der Auflösung des Be- ³³ triebs.

Insbesondere beim Erwerb einzelner Produktionseinheiten aus e iner Betriebsstilllegung sollte daher genau geprüft werden, ob eine solche auch tatsächlich vorliegt, wobei die obigen Merkmale helfen können. Nur dann kann ein Betriebsübergang definitiv ausgeschlossen und die Folgen vermieden werden.

2.2.3

Übergang durch Rechtsgeschäft

Der Wortlaut „durch vertragliche Übertragung“ in der RL 2001/23/EG wird im deutschen BGB durch das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft“ umgesetzt. Ein bestimmtes Rechtsgeschäft ist nicht vorgeschrieben. Das bedeutet, dass verschiedene Arten von Rechtsgeschäften einen Betriebsübergang begründen können. Wichtig ist, dass der Erwerber durch das Rechtsgeschäft die Leitungsmacht über den Betrieb erhält und diesen somit fortführen kann. Dies muss er allerdings auch tatsächlich tun, die bloße Möglichkeit zur Fortführung genügt nicht. Nicht entscheidend ist, ob der Erwerber Eigentum an den Betriebsmitteln erworben hat, allein die Nutzungs- und Verfügungsgewalt ist maßgeblich. Somit ist auch ein Pacht- oder Mietvertrag als Rechtsgeschäft möglich. Daraus ergibt sich weiterhin, dass das Rechtsgeschäft nicht zwingend zwischen altem und neuem Inhaber abgeschlossen werden muss. Denn bei einem Pachtvertrag hat der neue Pächter mit dem Verpächter eine Vertragsbeziehung, nicht aber mit dem vorigen Pächter. Zusätzlich besteht bei einem Miet-oder Pachtvertrag noch die Besonderheit, dass der Rückfall der Sache an den Vermieter/Verpächter ebenfalls einen Betriebsübergang darstellt, wenn dieser den Betrieb, sei es auch nur bis zur Übergabe an den neuen ³⁴ Weitere Rechtsgeschäfte können durch einen Kauf-Pächter, fortführt.

vertrag, eine Schenkung oder auch einen Gesellschaftsvertrag begründet werden. Der letztgenannte Fall liegt beispielsweise dann vor, wenn der Veräußerer mit einem Dritten eine Auffanggesellschaft gründet, um seinen Betrieb, oder Teile dessen, von dieser fortführen zu lassen. Es ist außerdem nicht notwendig, dass der Betriebsübergang durch ein einziges Rechtsgeschäft erfolgt. Erwirbt der neue Inhaber die Betriebsmittel von verschiedenen Eigentümern, beispielsweise das Grundstück bzw. Gebäude vom ehemaligen Vermieter, die Maschinen von einem Unternehmen, das an diesen Sicherungseigentum hatte und die Rohstoffe vom Insolvenzverwalter, ist dieses Bündel von Rechtsgeschäften nicht schädlich, wenn der Erwerber das Ziel hat, den sodann wieder funktionsfähigen ³⁵ Betrieb weiterzuführen.

³³ KR/Pfeiffer, § 613a BGB, Rdnr. 30

³⁴ BAG vom 26.02.1987 - 2 AZR 768/85, BB 1987, 972 ³⁵ Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 230 ff.

2 Allgemeine Darstellung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB - Seite 12

Fraglich ist wohl auch, wie hinsichtlich des Betriebsübergangs zu entscheiden ist, wenn sich im nachhinein herausstellt, dass das Rechtsgeschäft, z. B. aufgrund eines Formmangels nach § 125 BGB, nichtig ist. Hierzu ist anzumerken, dass es auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes nicht ankommt, sondern einzig auf die Tatsache, ob der neue Inhaber die Organisations- und Leitungsmacht willentlich übernommen hat. Dies erklärt sich durch Bedenken des Schutzzwecks von § 613a BGB, nämlich den Schutz der A rbeitnehmer vor Arbeitsplatzverlust. Die betroffenen Arbeitnehmer sind an dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft i. d. R. nicht beteiligt und können somit die Wirksamkeit dessen nicht beeinflussen. Der Zweck der Vorschrift würde nicht erreicht, wenn die Arbeitnehmer nur aufgrund der nachträglichen Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ³⁶ nicht in den Genuss des Schutzes von § 613a BGB kommen würden. Umstritten ist allerdings, ob auch so zu verfahren ist, wenn der Erwerber nicht voll geschäftsfähig ist und der Vertrag somit ebenfalls nichtig ist. Hierbei steht der Arbeitnehmerschutz dem Schutz Minderjähriger gegenüber. Die überwiegende Meinung in der Literatur erachtet den Schutz Minderjähriger für wichtiger, so dass kein Betriebsübergang vorliegt und ³⁷ Auf weitere der Veräußerer Betriebsinhaber bleibt bzw. geblieben ist. Erläuterungen wird an dieser Stelle aufgrund der wohl eher geringen Praxisrelevanz solcher Fälle verzichtet.

2.2.4

Neuer Inhaber

Eine weitere Voraussetzung für einen Betriebsübergang ist der Inhaberwechsel. Betriebsinhaber ist diejenige Person, die die Leitungskompetenz innehat, d. h. wer über den Einsatz des Personals und der Betriebsmittel verfügen kann und den Betrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung führt. Dabei kann es sich sowohl um eine natürliche als auch eine juristische Person handeln. Die Wahrnehmung der Betriebsleitung muss nicht durch die eigene Person erfolgen, sondern kann auch auf weisungs-gebundenes Personal (z. B. Geschäftsführer) übertragen werden. Auch zur Erfüllung dieses Merkmals ist die tatsächliche Weiterführung des Betriebs erforderlich, wobei der alte Betriebsinhaber seine Betätigung im Betrieb auch wirklich einstellen bzw. sich erkennbar den Anordnungen des Neuen fügen muss. Einem Inhaberwechsel steht es nicht entgegen, wenn es sich bei Veräußerer und Erwerber jeweils um eine Tochtergesellschaft desselben Konzerns handelt, sofern diese rechtlich selbststän- ³⁸ dig sind.

³⁶ Beseler/Düwell/Göttling, Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Teil I,

S. 42

³⁷ vgl. Commandeur/Kleinebrink, Teil II, Rdnr. 246 ³⁸ ebd., Rdnr. 251