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Scheja, Katharina/Mantz, Reto: Nach der Reform ist vor der Reform - Der zweite Korb der Urheberrechtsreform, in: CR 2007, S. 715 - 720

Schiffner, Thomas: Open Source Software: Freie Software im deutschen Urheber- und Vertragsrecht, in: Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, Band 690, hrsg. von Michael Lehmann, 2003, München, S. 249 - 253

Schmid, Matthias/Wirth, Thomas/Seifert, Fedor (Hrsg.): Urheberrechtsgesetz Handkommentar, 2. Auflage 2008, Baden-Baden

Schneider, Jochen: Handbuch des EDV-Rechts, 4. Auflage 2009, Köln

Sester, Peter: Open-Source-Software: Vertragsrecht, Haftungsrisiken und IPR-Fragen, in: CR 2000, S. 797 - 807

Spindler, Gerald (Hrsg.): Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004

Spindler, Gerald/Wiebe, Andreas: Open Source-Vertrieb, in: CR 2003, S. 873 - 879

Spindler, Gerald: Open Source Software auf dem gerichtlichen Prüfstand - Dingliche Qualifikation und Inhaltskontrolle, in: K&R 2004, S. 528 - 534

Stickelbrock, Barbara: Linux & Co - Gewährleistung und Haftung bei kommerziell vertriebener Open Source Software (OSS), in: ZGS 2003, S. 368 - 372

Thalhofer, Thomas: Commercial Usability of Open Source Software Licenses, in: Cri 2008, S. 129 - 136

Wiebe, Andreas: Softwarepatente und Open Source, in: CR 2004, S. 881 - 888

Wuermeling, Ulrich/Deike, Thies: Open Source Software: Eine juristische Risikoanalyse, in: CR 2003, S. 87 - 91

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Internetadressen

Tauchert, Wolfgang: Software-Patente und computerimplementierte Erfindungen, in: JurPC Web-Dok. 6/2005, Abs. 1 - 55,

http://www.jurpc.de/aufsatz/20050006.htm; Stand vom 16.12.2010

Studie der Firma Black Duck Software über GPL und Open Source Projekte: http://blackducksoftware.com/oss/licenses#top20; Stand vom 16.12.2010

Lizenztext der GNU General Public License Version 1, abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-1.0.html; Stand vom 16.12.2010

Lizenztext der GNU General Public License Version 2, abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-2.0.html; Stand vom 16.12.2010

Lizenztext der GNU General Public License Version 3, abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html; Stand vom 16.12.2010

Information zur Fritzbox WLAN FON 7112 von der Firma AVM, abrufbar unter: ftp://ftp.avm.de/fritz.box/fritzbox.fon_wlan_7112/firmware/deutsch/info.txt; Stand vom 16.12.2010

Informationen zur Lizenznutzung der Firma AVM, abrufbar unter: ftp://ftp.avm.de/fritz.box/license.txt; Stand vom 16.12.2010

Abkürzungsverzeichnis

Gebraucht werden die üblichen Abkürzungen, vgl. Kirchner, Hildebert/Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage 2003, Berlin/New York

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Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis   2

Internetadressen……………………………………………………………………………..   5

Gliederung   6

A.  Einleitung  8

B.  Erster Teil  9

I.  Begriffserklärung  9

1.  Open-Source-Software  9

2.  Eingebettete Systeme  10

II.  Bedeutung und Verbreitung in der heutigen Zeit  10

C.  Zweiter Teil  11

I.  Lizenzvertragssystem  11

1.  GNU General Public License  11

a.  GPL v2  12

b.  GPL v3  12

c.  Anwendbarkeit nach deutschem Recht  13

aa.  GPL als Allgemeine Geschäftsbedingung  13

bb.  Urheberrechtliche Besonderheiten  14

d.  Probleme bei eingebetteten Systemen  14

aa.  GPL bei Embedded Systems  15

bb.  Digital Rights Management  16

cc.  Der „virale Effekt“  17

  (1) Der „virale Effekt“ nach der GPL v2  17

  (2) Der „virale Effekt“ nach der GPL v3  19

  (3) Fazit  20

dd.  Wegfall der Nutzungsrechte  20

ee.  Any-later-version-Klausel  21

2.  Andere Lizenzen  21

a.  Beispiele  21

b.  Lizenzkompatibilität  22

II.  Anspruchsumfang bei Verletzung der GPL  23

1.  Verletzungsfolgen  23

2.  Vertragliche Ansprüche  24

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III. Gewährleistung und Haftung……………………………………………………. 27

D. Dritter Teil………………………………………………………………………………… 29

I. Konflikt zwischen Patentrecht und Open-Source-Software…………………… 29

II. Patentierung von computerimplementierten Erfindungen……………………. 29

E. Zusammenfassung……………………………………………………………………… 32

F. Anhang…………………………………………………………………………………….. 33

Lizenztext der GNU General Public License Version 1………………………….. 33

Lizenztext der GNU General Public License Version 2………………………….. 37

Lizenztext der GNU General Public License Version 3………………………….. 43

Informationsdokument der Firma AVM bzgl. der Fritzbox WLAN FON 7112…. 55

Lizenzinformation der Firma AVM………………………………………………….. 57

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A. Einleitung

Open-Source-Software hat inzwischen alle Softwarebereiche erobert. Sie wird besonders als Alternative zu den Produkten großer marktbeherrschender US-Anbieter immer beliebter. ¹ Kleine mittelständige Unternehmen benutzen intern openCMS ² und bieten Softwareprodukte an, die auf Open Source Software aufbauen. Private Endnutzer verwenden Open Office oder den Internet-Browser Mozilla Firefox. Dies verdeutlicht, welch hohen Stellenwert Open-Source-Softwareprogramme heute für Unternehmer und Privatleute haben. Auch im Bereich der Mobiltelefone und PDAs kommt Open-Source-Software zum Einsatz. Hierbei jedoch meistens für den Nutzer unerkennbar, als fester Bestandteil von integrierten Systemen. So findet man unter anderem bei Motorola und Nokia eine Abwandlung

von Embedded Linux als Open-Source-Betriebssystem. ³ Doch welche rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen müssen für die Verwendung von Open-Source-Software im Bereich der eingebetteten Systeme erfüllt bzw. gegeben sein? Und was passiert, wenn sich vor allem Verbreiter von Open-Source-Software nicht an die Lizenzrahmenbedingungen halten?

Müssen dann Mobiltelefone, DVD-Player oder W-LAN-Router von den Nutzern abgeschaltet werden? Dieser Spezialfall ist Thema der vorliegenden Arbeit. Es sollen in einem ersten Teil notwendige Begriffe erläutert und Bezüge zur heutigen Bedeutung und derzeitigen Standards aufgezeigt werden. Im zweiten Teil wird der Vertrieb von Open-Source-Software ausführlicher behandelt, welche Möglichkeiten bestehen und wo es eventuell Konflikte mit dem deutschen Recht geben könnte. Abschließend werden im dritten Teil die Probleme der Patentierbarkeit von Open-Source-Software im Blickpunkt auf eingebettete Systeme beleuchtet und eine zusammenfassende Aufstellung des derzeitigen Rechtsstandes gegeben.

¹ Lejeune, ITRB 2003, 10 (10).

² Content-Management-System insbes. für Inter- oder Intranet-Anwendungen.

³ Nokia verwendet das Betriebssystem Maemo und Motorola benutzt Mobilinux.

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B. Erster Teil

I. Begriffserklärung

Nachfolgend werden Begriffe erläutert, welche als Grundvoraussetzung für die Beantwortung der zuvor aufgeworfenen Fragestellungen zu sehen sind. Diese umfassen die beiden Hauptschwerpunkte, nämlich den Open-Source-Begriff und eingebettete Systeme.

1. Open-Source-Software

Open-Source-Software ⁴ steht in eindeutigem Gegensatz zu proprietärer Software, welche eigentumsorientiert verwertet wird. Hauptanliegen der Open-Source-Bewegung ist es, dass Programme, die unter Open-Source-Lizenzen gestellt werden, uneingeschränkt vervielfältigt, verändert, verbreitet und auch in abgeänderter Form

weiterverbreitet werden dürfen. ⁵ Damit soll erreicht werden, dass die Entwicklung von stabilen und von jedermann für seine Ziele anpassbare Programme gefördert wird. ⁶ Die Besonderheit bei der Verbreitung solcher Software besteht folglich darin, dass jedem Nutzer vom Lizenzgeber ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt wird, das

Programm verändert oder unverändert zu verbreiten und zu vervielfältigen. ⁷ Diese Einräumung der Nutzungsrechte erfolgt meistens unentgeltlich. Dementsprechend schließt § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG im Gleichklang mit bekannten Open-Source-Lizenzen den Anspruch des Urhebers auf angemessene Vergütung aus, wenn dieser einfache

Nutzungsrechte unentgeltlich für jedermann einräumt. ⁸ Durch diese neuartigen und fast unbegrenzten Nutzungsmöglichkeiten, aber auch wegen der hervorragenden Anpassbarkeit, erfreut sich OSS großer Beliebtheit, nicht nur bei den Entwicklergemeinschaften, sondern auch mehr und mehr bei großen Teilen der produzierenden Industrie. Dementsprechend verbreiten sich Open-Source-Programme rasend schnell. ⁹ Im Aufbau unterscheidet sich OSS von der proprietären Software nicht ¹⁰ , da die gleichen Programmabläufe gegeben sind. Lediglich der Vertrieb und die Benutzbarkeit der Software, vor allem die Offenlegung des

⁴ abgekürzt OSS.

⁵ Koglin, Opensourcerecht, S. 2.

⁶ Karl, Abschn. B, II, 3., S. 21.

⁷ Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, § 69d, Rn. 13.

⁸ Sog. „Linux-Klausel“; Schmid/Wirth in Schmid/Wirth/Seifert, § 32a, Rn. 15; Lettl, Urheberrecht, § 5 Rn. 44; Scheja/Mantz, CR 2007, 715 (716).

⁹ Vgl. Marly, Rn. 899; Sandl, CR 2001, 346 (348) - sprechen von explosionsartiger Verbreitung.

¹⁰ Koch, CR 2000, 273 (273).

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Quellcodes zeichnet die OSS aus. Auch deren Entwicklung läuft meistens anders ab als bei herkömmlicher Software. Bei ihr helfen eine fast unüberschaubare Mehrzahl von Internetnutzern weltweit an der Entwicklung der Programme. Am bekanntesten ist das Betriebssystem Linux, an dem mehrere tausend Programmierer weltweit

gearbeitet haben. ¹¹ Aber nicht nur so umfassende Großprojekte wie Linux können OSS sein. Auch kleine Programme, Programmteile und sogar einzelne Quellcodeabschnitte können unter Open-Source-Lizenzen verbreitet werden.

2. Eingebettete Systeme

Eingebettete Systeme (engl. Embedded Systems) sind technische Verbindungen von Hardware und Software zu einem elektronischen Rechner oder Kleinstcomputer, der

wahrnimmt. ¹² Diese Steuer-, Überwachungs- und Ausführungsfunktionen

eingebetteten Systeme sind meistens für die Nutzer völlig unerkennbar. Sie finden sich in Mobiltelefonen, Fahrzeugen und in fast jeder Heimelektronik wieder. Meist müssen eingebettete Systeme speziell an eine bestimmte Aufgabe angepasst werden. Vom Prinzip her vereinigt eine solche Konstruktion die große Flexibilität von Software mit der Leistungsfähigkeit der verwendeten Hardware. Die Software dient dabei sowohl zur Steuerung des Systems selbst, als auch zur Interaktion des Systems mit der Außenwelt und anderen über definierte Schnittstellen oder Protokolle angeschlossenen Geräten.

II. Bedeutung und Verbreitung in der heutigen Zeit

Im Lauf der Zeit entwickelten sich eingebettete Systeme von 8- und 16-Bit-Systemen mit geringem Speicher hin zu 32-Bit-Prozessor beherbergenden Systemen, auf denen auch problemlos komplexe Betriebssysteme wie Linux untergebracht werden

können. ¹³ Solche Rechner werden heutzutage vermehrt in Mobiltelefonen, DVD-Playern, Waschmaschinen und vielen weiteren Elektronikartikeln verbaut. Auf vielen zur Zeit gängigen Smartphones, unter anderem von Nokia und Motorola, finden sich Linux-Derivate wieder. Eingebettete Systeme haben sich somit vom Kleinstcomputer zu leistungsfähigen Hardware-komponenten in der Elektronikindustrie entwickelt. Aber nicht nur die Embedded Systems haben sich rasant weiterentwickelt. Auch die OSS setzt sich immer weiter gegen herkömmliche, proprietäre Software durch. Die

¹¹ Schiffner, Open Source Software, S. 64.

¹² Orthwein/Obst, CR 2009, 1 (1).

¹³ Grützmacher, ITRB 2009, 184 (184).

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hervorragende Anpassbarkeit und dadurch gewährleistete Stabilität von Open-Source-Anwendungen hat nebenher dazu geführt, dass das Betriebssystem Linux, welches in vielen Embedded Systems in einer beliebigen Derivatform integriert ist, heutzutage dem Marktriesen Microsoft mit seinem Betriebssystem Windows den

Rang abgelaufen hat. 14

C. Zweiter Teil

I. Lizenzvertragssystem

OSS wird über ein System von Lizenzen vertrieben. Die bekannteste und

verbreiteteste dieser Lizenzen ist die GNU General Public License ¹⁵ . Unter anderem wurde das Betriebssystem Linux unter der GNU GPL Version 2 lizenziert. Aus diesen Gründen wird die GPL exemplarisch an dieser Stelle dargestellt, um das System von Lizenzgebern, -nehmern und Lizenzverpflichtungen zu erläutern.

1. GNU General Public License

Die GPL wurde erstmals im Februar 1989 ¹⁶ von der Free Software Foundation ¹⁷ verabschiedet. Die Version 1 der GPL findet jedoch keine Anwendung mehr, seitdem diese durch die zweite Version ersetzt wurde. Die dritte und neueste Version dieser Lizenz hat die Vorgängerlizenz jedoch nicht abgelöst. Diese beiden finden nebeneinander Anwendung. Demnach ist es von enormer Bedeutung, sich beiden Lizenzversionen genauer zu widmen. Grundlegender Inhalt der GPL sind Regeln zum Vertrieb von OSS. Das durch die Free Software Foundation formulierte Hauptanliegen der GPL ist es, dass ihr unterstellte Software

frei zugänglich, veränderbar und auch in abgeänderter Form vertreibbar ist. 18

¹⁴ So auch Karl, Abschn. B, II, 3., S. 21.

¹⁵ abgekürzt GNU GPL oder GPL; mit Versionsnummer GPL v2 bzw. GPL v3.

¹⁶ Der Lizenztext ist abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-1.0.html (Stand:16.12.2010, siehe Anhang).

¹⁷ Kurz FSF.

¹⁸ Siehe §§ 1 f. GPL v2; §§ 4 f. GPL v3.

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a. GPL v2

Die zweite Version der General Public License wurde im Juni 1991 veröffentlicht. ¹⁹ Sie ist die zur Zeit noch bedeutendste Version der GNU GPL, da unter ihr der

Großteil der Open-Source-Programme lizenziert ist. ²⁰ Einige Entwickler haben ihre Programme, wie zum Beispiel das Betriebssystem Linux, nur unter der GPL v2 lizenziert und somit nicht die Möglichkeit des „Upgrades“ auf die neue Version der General Public License genutzt. Die GPL v2 ist folgendermaßen aufgebaut. Neben den allgemeinen Bestimmungen in § 0 GPL v2 enthalten die nachfolgenden Paragraphen Regelungen zum Vertrieb von unveränderten und veränderten Kopien der OSS. In § 3 GPL v2 werden Festlegungen getroffen, die sich auf den Vertrieb von Software im Objektformat beziehen und Pflichten bei diesem Begründen. Diese Bestimmungen sind im Zusammenhang mit Embedded Systems besonders bedeutend, da hierin immer ein Objektcode-Vertrieb zu sehen ist. § 5 GPL v2 regelt die automatische Beendigung des Lizenzvertrages bei Missachtung der Regelungen der General Public License. Die §§ 6 und 7 der GPL v2 legen die Lizenzeinräumung des Softwareurhebers fest bzw. begründen eine Vertriebssperre, wenn rechtliche Hindernisse der Einhaltung der GPL-Bestimmungen entgegen stehen. Weiterhin bedeutend ist die Aussage des § 9 GPL v2, dass sich die Free Software Foundation die Verabschiedung neuer GPL-Versionen vorbehält, und der Haftungs- und Gewährleistungsausschluss in den §§ 11 und 12 GPL v2.

b. GPL v3

Am 29. Juni 2007 wurde die aktuelle Version der GPL ²¹ von der Free Software Foundation (FSF) veröffentlicht. ²² Als Nachfolgelizenz baut die Version 3 deutlich auf dem Vorgänger auf, ist jedoch inhaltlich weiter gefasst. Außerdem sind neue Regelungen unter anderem bezüglich Digital Rights Management (DRM) und computerimplementierten Erfindungen enthalten. ²³ Der Aufbau der GPL v3 ist dem der GPL v2 sehr ähnlich, was die Verwandtschaft der beiden Versionen noch einmal

¹⁹ Der Lizenztext ist abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-2.0.html (Stand: 16.12.2010, siehe Anhang).

²⁰ Nach einer aktuellen Studie der Firma Black Duck Software wird die GPL v2 in 46,17 % der Open Source Projekte eingesetzt, vgl. unter http://www.blackducksoftware.com/oss/licenses#top20 (Stand: 16.12.2010, siehe Anhang).

²¹ Der Lizenztext ist abrufbar unter: http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html (Stand 16.12.2010, siehe Anhang)

²² Koch, ITRB 2007, 261 (261).

²³ Koglin, CR 2008, 137 (137).

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verdeutlicht. Am Anfang der Version 3 sind erneut Definitionen aufgeführt, gefolgt von Bestimmungen zum Quelltext von OSS. Neu eingeführt wurde § 3 GPL v3, der Schutz vor Umgehungsverbotsgesetzen, auch bekannt als Digital Rights Management, gewährleisten soll. Die §§ 4 bis 6 GPL v3 enthalten, wie schon aus Version 2 bekannt, Bestimmungen zum Vertrieb unveränderter und veränderter Kopien bzw. zum Vertrieb im Objektcode. Weiterhin erwähnenswert ist die „any-laterversion-Klausel“ des § 14 GPL v3 und der Gewährleistungs- und Haftungsausschluss sowie deren neue Interpretationsbestimmungen gemäß §§ 15 bis 17 GPL v3.

c. Anwendbarkeit nach deutschem Recht

Da die General Public License von einer ausländischen, nichtstaatlichen Einrichtung, nämlich der Free Software Foundation verfasst wurde, stellt sich die Frage nach deren Qualifizierung und Anwendbarkeit nach deutschem Recht.

aa. GPL als Allgemeine Geschäftsbedingung

Schuldrechtlich handelt es sich bei der GPL um eine dinglich wirkende, auflösende

Bedingung. ²⁴ Das bedeutet, dass bei Nichteinhaltung der Lizenzbestimmungen die Nutzungsrechte aus der GPL entfallen. Die General Public License legt folglich Rechte und Pflichten beim Vertrieb von OSS fest. Da sie selber kein Vertrag bezüglich der Überlassung von ist, jedoch für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen enthält, kann sie als Allgemeine

Geschäftsbedingung gemäß §§ 305, 310 BGB qualifiziert werden. ²⁵ Somit muss die GPL auch wirksam in den Vertrag zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer einbezogen sein. Dies umfasst einen Hinweis auf die Geltung der GPL und deren Aushändigung oder eine Darstellung des Textes auf der Downloadseite der Software bzw. einen Link zu diesem Text. In Bereichen, in denen OSS nicht eigenständig verbreitet wird, sondern als Bestandteil eines Elektronikgeräts vertrieben wird, kann die Einbeziehung problematisch werden. Hier reicht aber eventuell auch die Einbeziehung über den Vertrag über das Elektronikprodukt selbst aus. Dies wird der Regelfall für die Verbreitung von Embedded Systems mit integrierter OSS sein.

²⁴ Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839 (843); Metzger, CR 2004, 778 (779); Sester, CR 2000, 797 (797); Spindler in Spindler, Rechtsfragen bei Open-Source, Abschn. C, Rn. 25 ff.; Spindler, KuR 2004, 528 (529); LG Frankfurt, CR 2006, 729 (732).

²⁵ Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839 (846); Koch, CR 2000, 333 (339); Deike, CR 2003, 9 (13).

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