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Rechtsanwalt Tobias Scheidacker

Rechtsanwalt Dr. Sascha Lambert

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Gliederung:

I.  Einführung und Rechtsgrundlagen  5

II.  Regeln für alle Mietverhältnisse und Pacht  7

1.  Gebrauchsüberlassung  7

a)  allgemein  

b)  Besonderheiten im gewerblichen Bereich  

2.  Erlaubnis  9

a)  allgemein  

b)  in gewerblichen Mietverträgen  

3.  Kündigungsrecht bei verweigerter Erlaubnis  10

4.  Rechte bei unerlaubter Gebrauchsüberlassung  12

III.  besondere Regeln für Wohnraum  13

1.  Reichweite des Mieteranspruchs  13

a)  berechtigtes Interesse  

b)  nach Abschluß des Mietvertrags  

c)  einen Teil des Wohnraums  

2.  Zumutbarkeit der Erlaubniserteilung  15

IV.  Untermietzuschlag  18

1.  Wohnraummiete  18

a)  Sinn und Zweck der Regelung  

b)  Zustandekommen des Zuschlags  

c)  Voraussetzungen der Erhöhung  

d)  die Höhe des Zuschlags  

e)  Folgen der Erhöhung/Mietzinsänderung  

f)  Dauer der Mieterhöhung  

2.  Gewerberaummiete  21

a)  Sinn und Zweck  

Scheidacker  Lambert Untermiete  

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b) Zustandekommen und Voraussetzungen

c) Höhe des Zuschlags

d) Folgen und Dauer

.............................................. 3. Exkurs: Ersatzmieterstellung im Gewerberaummietrecht 22

a) Sinn und Zweck

b) allgemeine rechtliche Grundsätze

c) vertragliche Regelungen

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Im Mietrecht des BGB wird die Untermiete in zwei Vorschriften explizit behandelt, den §§ 540 und 553 BGB.

§ 540 BGB. Gebrauchsüberlassung an Dritte

(1) Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt.

(2) Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.

§ 5533BGB. Gestattung der Gebrauchsüberlassung an Dritte (1) Entsteht für den Mieter nach Abschluss des Mietvertrags ein berechtigtes Interesse, einen Teil des Wohnraums einem Dritten zum Gebrauch zu überlassen, so kann er von dem Vermieter die Erlaubnis hierzu verlangen. Dies gilt nicht, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, der Wohnraum übermäßig belegt würde oder dem Vermieter die Überlassung aus sonstigen Gründen nicht zugemutet werden kann.

(2) Ist dem Vermieter die Überlassung nur bei einer angemessenen Erhöhung der Miete zuzumuten, so kann er die Erlaubnis davon abhängig machen, dass der Mieter sich mit einer solchen Erhöhung einverstanden erklärt. (3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Der Unterschied zwischen den beiden Vorschriften liegt in ihrem Anwendungsbereich:

§ 540 BGB gilt für alle Mietverhältnisse und betrifft die Weitergabe der Mietsache im ganzen, § 553 BGB gilt nur für Wohnraum und betrifft die Weitergabe von Teilen der Mietsache, also einzelnen Räumen und/oder Mietbenutzung anderer, nicht aber die

vollständige Überlassung. § 540 BGB gilt ferner auch für Pachtverhältnisse, mit dem einzigen Unterschied, daß ein Pächter kein Sonderkündigungsrecht hat:

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§ 584a BGB..Ausschluss bestimmter mietrechtlicher Kündigungsrechte

(1) Dem Pächter steht das in § 540 Abs. 1 bestimmte Kündigungsrecht nicht zu. (2) Der Verpächter ist nicht berechtigt, das Pachtverhältnis nach § 580 zu kündigen.

Der wesentliche Grundgedanke der gesetzlichen Regelung fragt, welche Person den Mietgebrauch ausübt, weil sich danach Umfang und Art der Nutzung bestimmen. Dem Vermieter soll die grundsätzliche Entscheidung, wem er sein Eigentum anvertraut, überlassen bleiben. Der Mieter kann die Erlaubnis grundsätzlich nicht erzwingen. Wird die Erlaubnis verweigert, hat der Mieter ein Sonderkündigungsrecht, sofern nicht in der Person des potentiellen Untermieters ein wichtiger Grund vorliegt. Wird einem Dritten der Gebrauch ohne Erlaubnis des Vermieters überlassen, stellt das eine Vertragsverletzung dar, aus der Schadensersatzansprüche, Unterlassungs- und Kündigungsrechte folgen können. Einen Anspruch auf Herausgabe von Untermietzins haben Sie dagegen nach der Rechtsprechung des BGH nicht ohne weiteres, sondern nur in bestimmten Ausnahmefällen bezogen auf den vom Mieter erzielten Mehrerlös.

BGH XII ZR 194/93 vom 13.12.1995

Bei unberechtigter Untervermietung hat der Vermieter keinen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Untermietzuschlages oder Herausgabe des von dem Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses.

BGH XII ZR 76/08 vom 12.08.2009

Nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs schuldet der Mieter im Rahmen der Herausgabe von Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1, 99 Abs. 3 BGB auch die Auskehr eines durch Untervermietung erzielten Mehrerlöses. Dazu gehört auch eine "Entschädigung", die der Mieter von dem Untermieter als Abfindung für eine vorzeitige Beendigung des Untermietverhältnisses erhalten hat.

Von den vorstehenden Regeln weicht das Gesetz bei Wohnraum etwas ab, weil es die Schutzbedürftigkeit des Wohnraummieters höher wertet als bei Gewerbe oder Pacht. Daher soll der Mieter unter bestimmten Umständen eine Erlaubnis verlangen können, soweit es einen Teil der Mietsache betrifft.

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1. Gebrauchsüberlassung

a) allgemein

§ 540 BGB spricht primär nicht von „Untermiete“, sondern von „Gebrauchsüberlassung“. Es ist daher unerheblich, ob der Mieter für die Weitergabe der Sache Geld erhält, sie verleiht oder überhaupt dem Dritten ein eigenes Besitzrecht einräumt. Auch solche Personen sind Dritte, die lediglich zur Mitbenutzung berechtigt sein sollen, ohne daß der Mieter auf seine eigene Gebrauchsmöglichkeit verzichtet oder sie einschränkt.

Umgekehrt können bestimmte Personenkreise nicht hierunter subsumiert werden, so die Angestellten im Laden, die natürlich nicht selbst Mieter sind, aber deren sich der Mieter bedient, um die Mietsache im Rahmen der vertraglichen Zweckvereinbarung zu nutzen, ferner zum Haushalt gehörende Angestellte (z.B. Au-Pair-Mädchen), engste Familienangehörige, Pflegepersonal oder Besucher.

Zur Abgrenzung kann die Gebrauchsüberlassung an Dritte definiert werden als

„tatsächliche Einräumung des ganzen Mitbesitzes oder eines Teils zum selbständigen, auf gewisse Dauer angelegten Alleingebrauchs sowie selbständigen oder unselbständigen Mitgebrauchs“.

Zwischen dem Vermieter und dem Untermieter kommen keine vertraglichen Beziehungen zustande, d.h. die Rechte des Untermieters leiten sich allein aus der Rechtsstellung des Mieters ab; dieser kann weitergehende Rechte, als er selbst hat, nicht einräumen. Tut er das doch, kann der Eigentümer ausnahmsweise direkt gegen den Untermieter vorgehen und Unterlassung verlangen. Die Erlaubnis des Vermieters ist keine Bedingung für die Wirksamkeit des Untermietvertrags - ein ohne Erlaubnis oder sogar gegen den erklärten Willen des Vermieters abgeschlossener Untermietvertrag ist im Verhältnis zwischen Mieter und Untermieter gleichwohl verbindlich. Endet das Mietverhältnis, ist der Untermieter ebenso wie der Mieter zur

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Herausgabe verpflichtet, was gegenüber dem Vermieter allerdings nicht aus einem Vertrag folgt, sondern aus dem Recht, sein Eigentum selbst zu nutzen, wenn man es nicht vertraglich anderen überlassen hat, §§ 985, 1004 BGB.

b) Besonderheiten im gewerblichen Bereich

Bei der Vermietung an GbRs, OHGs, KGs, GmbHs etc. kommen gelegentlich Klauseln vor, nach denen die Aufnahme und/oder der Wechsel von Gesellschaftern sowie der Gesellschaftsform als erlaubnispflichtige Untervermietung gelten soll; in der juristischen Literatur werden entsprechende Formularklauseln für wirksam gehalten.

Für den Mieter ist das nicht ganz unproblematisch, weil sämtliche Änderungen auf Unternehmensebene (Änderungen im Gesellschafterbestand, Verschmelzungen, Unternehmensverkäufe) hierdurch erlaubnispflichtig werden. Das verkompliziert etwaige Verhandlungen und beeinträchtigt die häufig gewünschte strikte Diskretion. Auch ohne solche Klauseln ist der Vermieter aber schon geschützt: soweit durch eine Unternehmensumwandlung Haftungen beschränkt werden (bspw. von einer GbR in eine GmbH), kann der Vermieter nach § 22 UmwG verlangen, daß die Mieter Sicherheit leisten; diese wird nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig einen Umfang von mehreren Jahresmieten haben.

§ 22 Umwandlungsgesetz. Gläubigerschutz.

(1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer

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