Literaturverzeichnis   2

A  Einleitung  8

B  Begriffsklärung  9

I  Informalität.  10

II  Kooperation.  10

III  Begriff des informalen Verwaltungshandelns.  12

C  Praktische Bedeutung und Erscheinungsformen entformalisierten Verwaltungshandelns.  14

I  Praktische Bedeutung.  14

II  Normersetzende Absprachen  15

III  Normvorbereitende Absprachen  18

IV  staatliche Informationstätigkeit.  20

D  Ursachen und Gründe für die Verbreitung von informalem Verwaltungshandeln.  21

I  Komplexität.  21

II  Informationsdefizit.  22

III  Einzelfallorientierung.  23

IV  Akzeptanz.  23

V  Abbau von Rechtsunsicherheit.  25

VI  Effektivitäts- und Effizienzgewinne  26

VII  Finanzielle Ressourcen und Qualifikation des Personals  26

E  Verfassungsprinzipien und Grenzen der Entformalisierung.  27

I  Demokratieprinzip  28

II  Gefahren für das Demokratieprinzip.  31

1.  Demokratische Legitimation.  31

2.  Gemeinwohlverpflichtung  36

III  Rechtsstaatsprinzip.  37

IV  Gefahren für das Rechtsstaatsprinzip.  41

1.  Vorrang des Gesetzes.  41

2.  Vorbehalt des Gesetzes  41

3.  Rechtssicherheit  44

4.  Mangelnde Transparenz.  45

5.  Fehlende gerichtliche Kontrolle.  47

6.  Rechtsschutz und Faires Verfahren.  47

7.  Gleichbehandlung  51

F  Zusammenfassung und Fazit.  53

Eidesstattliche  Versicherung.  56

7

A Einleitung

Seit seinem Bestehen unterliegt das Verwaltungsrecht einem ständigen Prozess der Anpassung. In den letzten Jahrzehnten haben sich informale Hand-lungsformen des Verwaltungshandelns entwickelt, die auch seit einiger Zeit im Mittelpunkt des wissenschaftlichen Interesses stehen. Entformalisiertes Verwaltungshandeln kann z.B. in geheimen Absprachen der Regierung mit der Wirtschaft bei der Frage nach der AKW-Laufzeitverlängerung vermutet werden. Aber auch einige Verwaltungsebenen niedriger kann es beim Genehmigungsverfahren der Loveparade in Duisburg Anwendung gefunden haben. Die aktuelle Bedeutung informalen Verwaltungshandelns lässt sich nicht wegdiskutieren. Die Auffassungen darüber, wie diese Verwaltungspraxis zu beurteilen ist gehen jedoch weit auseinander. Im Mittelpunkt stehen hierbei nicht zuletzt Befürchtungen, dass rechtsstaatliche Grundsätze unterlaufen werden könnten. Ziel dieser Arbeit ist es, in das ‚Phänomen’ des informalen Verwaltungs-handelns einzuführen, dessen Vorteile für die Verwaltung darzustellen und im Besonderen dessen Gefahren für den demokratischen Rechtsstaat darzulegen.

Zur Erklärung der verfassungsrechtlichen Problematik ist es notwendig, zunächst die Funktionen sowie die typischen Erscheinungsformen informaler Absprachen zu schildern. Dazu werden nach einer Eingrenzung und Präzisierung der Begrifflichkeiten in Kapitel B die praktische Bedeutung und die Erscheinungsformen informalen Verwaltungshandelns in Kapitel C dargestellt. In Kapitel D sollen die Ursachen und die Gründe für die verbreitete Anwendung erläutert werden und in Kapitel E geht es nach der Darstellung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips um die verfassungsrechtlichen Gefahren entformalisierten Verwaltungshandelns. Zum Schluss wird in Kapitel F die Arbeit zusammengefasst und ein Fazit gezogen.

Es existiert eine breite Basis an Literatur mit Bezug zum Thema der Ent-formalisierung der Verwaltung. Die überwiegende Mehrheit der Meinungen bewertet das informale Verwaltungshandeln grundsätzlich als positiv. Indes wird aber zugleich auf die damit verbundenen Nachteile und Gefahren, insbesondere vor dem Hintergrund ihrer verfassungsrechtlichen Zulässig-

keit, hingewiesen. Teilweise wird informales Handeln als Handlungsform aus der „Dunkelkammer des Rechtsstaats“ ¹ gesehen und mit illegalen Praktiken verglichen. Teils wird in der Literatur das Thema auch im Zusammenhang mit dem Auftreten von Korruption thematisiert. 2

B Begriffsklärung

Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum hat der „schillernde Begriff“ ³ des informalen bzw. informellen Verwaltungshandelns seinen „Siegeszug“ ⁴ Anfang der achtziger Jahre angetreten. Seit ca. 25 Jahren wird über Begrifflichkeiten und Kategorisierungen informellen Verwaltungshandelns diskutiert. Es existiert eine Vielzahl von mehr oder weniger artverwandten oder synonym verwendeter Begriffe, die für das Problemfeld des informalen Verwaltungshandelns gebraucht werden. Eine genaue Einteilung ist aber nach wie vor sehr umstritten. Insbesondere die Abgrenzung zum kooperativen Verwaltungshandeln macht Schwierigkeiten. 5

Bei der Prüfung der Literatur zur rechtlichen Bewertung informalen Verwal-tungshandelns fällt auf, dass kooperatives Verwaltungshandeln oftmals mit informalem Verwaltungshandeln gleichgesetzt wird und die sachliche Problematik des informalen Verwaltungshandelns unter dem Stichwort der Kooperation abgehandelt wird. ⁶ Allerdings sind die Begriffe nicht deckungsgleich. Aus diesem Grund soll im Folgenden zwischen informalem und kooperativem Handeln unterschieden werden. ⁷ Beide Wortbedeutungen sind Bestandteile des Begriffs des informalen Verwaltungshandelns.

¹ Körner, Informelles Verwaltungshandeln im Umweltrecht, S. 36.

² Benz/ Seibel, (Hrsg.), Zwischen Kooperation und Korruption.

³ Kippes, Bargaining, S. 11.

⁴ Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, Tübingen 1995, S. 25.

⁵ Benz, Verhandlungen, Verträge und Absprachen in der öffentlichen Verwaltung, S. 84;

Dauber, Möglichkeiten und Grenzen kooperativen Verwaltungshandelns, S. 69; Dreier,

Informales Verwaltungshandeln, S. 647; Kautz, Absprachen im Verwaltungsrecht, S. 26;

Kippes, Bargaining, S. 11; Kunig/ Rublack, Aushandeln statt Entscheiden?, S. 1; Remmert,

Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 776;

Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 159 f; Schoch, Entformalisierung staatlichen

Handelns, Rn. 23; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 25; Schulze-Fielitz, Informa-

les oder illegales Verwaltungshandeln, S. 233.

⁶ Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 70; Dose Nico-

lai, Kooperatives Recht, S. 91; Dreier, Informales Verwaltungshandeln, S. 651; Kippes,

Bargaining, S. 30.

⁷ Schoch, Entformalisierung staatlichen Handelns, Rn. 27.

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I Informalität

Traditionell wird staatliches Handeln von einer regelfixiert agierenden Verwaltung ausgeführt, die sich in ihrem Handeln rechtlich formalisierter Handlungsformen wie des Verwaltungsaktes nach § 35 VwVfg oder des öffentlich-rechtlichen Vertrags nach § 54 VwVfG bedient. ⁸ Bereits in den letzten Jahrzehnten entdeckte die Verwaltungswissenschaft, dass neben den Rechtsformen des Verwaltungshandelns in Form von Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag ergänzend und alternativ auch nicht formalisierte, informale Durchsetzungsstrategien hinzutreten. ⁹ Der begriffliche Gegensatz zum herkömmlichen formalen Verwaltungshandeln ist informales Verwaltungshandeln.

Das informale Verwaltungshandeln kann durch das Fehlen rechtsförmlicher Handlungsformen charakterisiert werden. Die Verwaltung verwendet nicht formal geregelte Handlungsformen. Informales Verwaltungshandeln wird dabei gewählt, um ein vergleichbares Verwaltungsziel zu erreichen, ohne sich dabei den rechtlich geregelten Handlungsformen des Verwaltungsrechts zu bedienen. ¹⁰ Zur Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges hätte das Ver-waltungshandeln auch in Form der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen erfolgen können, d.h. die Verwaltung entscheidet sich bewusst gegen eine rechtlich geregelte Handlungsform. 11

Informales Verwaltungshandeln geschieht somit außerhalb rechtlich formalisierter Entscheidungsverfahren und normierter rechtlicher Voraussetzungen. Es kann grundsätzlich vor Beginn, im Rahmen, anstelle oder neben einem formalen Verwaltungsverfahren stattfinden. 12

II Kooperation

Dem Begriff des kooperativen Verwaltungshandelns steht der Begriff des hoheitlichen Verwaltungshandelns gegenüber. Verwaltungshandeln vollzieht sich traditionellerweise durch einseitiges hoheitliches Handeln in an-

⁸ Kippes,Bargaining, S. 3.

⁹ Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 111.

¹⁰ Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 71; Bulling,

Kooperatives Verwaltungshandeln in der Verwaltungspraxis, S. 277; Dreier, Informales

Verwaltungshandeln, S. 648.

¹¹ Kautz, Absprachen im Verwaltungsrecht, S. 33.

¹² Körner, Informelles Verwaltungshandeln im Umweltrecht, S. 40.

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ordnender oder befehlender Weise. ¹³ Auch viele Jahre nach Ende der Monarchie blieb im Verwaltungshandeln ein Verhältnis von klarer Über-/ Un-terordnung zwischen Verwaltung und dem „Bürger in der Rolle des Verwaltungsuntertan“ bestehen. ¹⁴ Über lange Zeit prägte die These Otto Mayers das Denken in der deutschen Verwaltung. Nach dieser These verbietet sich ein Paktieren zwischen Staat und Bürger. Als einziges staatliches Rechtsinstitut erkannte er den staatlichen Befehl, den Verwaltungsakt, an. Mit In-Kraft-Treten des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) am 25.05.1976 ist der öffentlich-rechtliche Vertrag als allgemeines Instrument des Verwaltungshandelns kodifiziert worden. Der Gesetzgeber hatte sich entschieden, in der Kodifikation den öffentlich-rechtlichen Vertrag in § 9 VwVfG als kooperative Handlungsform anzuerkennen. ¹⁵ Seitdem kann die Verwaltung auch kooperativ, z.B. in Form von Verträgen, handeln. ¹⁶ Ermöglicht wird kooperatives Verwaltungshandeln zudem durch die auf Zusammenarbeit angelegte Beratungs- und Auskunftspflicht der Verwaltung nach § 25 VwVfg, durch das Recht auf Akteneinsicht nach § 29 VwVfg und Anhörungs- und Erörterungsrechte nach § 28 VwVfg. Außerdem ist das Verwaltungsverfahren nach § 10 VwVfg grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden. 17

Kooperatives Verwaltungshandeln geschieht auf der Basis von Verträgen, Absprachen und Verhandlungen zwischen Verwaltung und ihrem Publikum. ¹⁸ Dabei können i.d.R. Verwaltung und Bürger die Problemlösung beeinflussen und haben Anteil an der gemeinsam erarbeiteten Entscheidung. ¹⁹ Kooperatives Verwaltungshandeln bezeichnet einen auf „Verhandlungen beruhenden Prozess der Konsenssuche und zielt ab auf die Einigung der Beteiligten.“ 20

¹³ Tomerius, Informelle Projektabsprachen im Umweltrecht, S. 23.

¹⁴ Kippes, Bargaining, S. 3.

¹⁵ Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, S. 21.

¹⁶ Schmitz, Kooperationsverträge, S. 51.

¹⁷ Dose, Kooperatives Recht, S. 93.

¹⁸ Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 159.

¹⁹ Dauber, Möglichkeiten und Grenzen kooperativen Verwaltungshandelns, S. 70.

²⁰ Benz, Verhandlungen, Verträge und Absprachen in der öffentlichen Verwaltung, S. 84.

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