4 EINLEITUNG

5 A. ALLGEMEINES 5 I. TECHNISCHER HINTERGRUND 5 1. ERKLÄRUNG DER TECHNISCHEN BEGRIFFE 5 2. BEDEUTUNG VON SCHNITTSTELLEN IN DER COMPUTERINDUSTRIE 6 II. RECHTSCHARAKTER VON SCHNITTSTELLENINFORMATIONEN 7 III. BISHERIGE PROBLEMATIK DER SCHNITTSTELLENOFFENLEGUNG

B. DIE INTEROPERABILITÄTSVERFÜGUNG IN MICROSOFT CORP./KOMMISSION 7 7 I. RECHTSGRUNDLAGE 8 II. DIE MARKTBEHERRSCHENDE STELLUNG 8 III. DER ERFORDERLICHE GRAD AN INTEROPERABILITÄT 9 IV. MISSBRAUCH EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG 9 1. Unerlässlichkeit 10 2. Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf einem Zweitmarkt 10 3. Verhinderung eines neuen Produktes 12 4. Die fehlende objektive Rechtfertigung

C. ANALYSE DER INTEROPERABILITÄTSVERFÜGUNG 13

I. DIE SCHNITTSTELLENPROBLEMATIK IM SPANNUNGSFELD ZWISCHEN KARTELLRECHT UND RECHT DES GEISTIGEN EIGENTUMS 13

1. Geistiges Eigentum 14

a. Förderung von Innovation durch Anreiz- und Belohnungsfunktion 14

b. Privilegierung des Geistigen Eigentums im Missbrauchrecht 14

2. Europäisches Kartellrecht - Der Schutzzweck des Artikel 82 EG 15

3. Verhältnis von Kartellrecht und geistigem Eigentum 15

II. DIE AUßERGEWÖHNLICHEN UMSTÄNDE IM FALL MICROSOFT 16

1. Die wesentliche Einrichtung 16

2. Unerlässlichkeit der Offenlegung von Schnittstelleninformationen 16

3. Ausschluss wirksamen Wettbewerbs auf dem Zweitmarkt 17

4. Das neue Produkt 17

a. Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher 18

b. Ursachen für die Modifikation des Prüfungsmaßstabs 18

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20 5. Fehlende objektive Rechtfertigung III. WEITERE AUßERGEWÖHNLICHE UMSTÄNDE IN DER RECHTSSACHE 20 MICROSOFT ? 21 1. Abbruch von Lizenzbeziehungen 21 2. Aspekte des Leistungswettbewerbs 22 a. Leistung innerhalb der Schnittstelleninformationen 22 b. Marktmachttransfer als Missbrauchselement

IV. INNOVATIONSWETTBEWERB UND INNOVATIONSMISSBRAUCH 24

1. Interessenabwägung 24 a. Betroffene Interessen 25

b. Innovationswettbewerb und Schutz des geistigen Eigentums 26

2. Differenzierter Ansatz 28

V. DAS DISKUSSIONSPAPIER DER EUROPÄISCHEN KOMMISSION 28

D. STELLUNGNAHME UND AUSBLICK 30

I. DER MODIFIZIERTE PRÜFUNGSMAßSTAB 30

II. EIGENE BEURTEILUNG DER INTEROPERABILITÄTSVERFÜGUNG 31

III. AUSWIRKUNGEN AUF KÜNFTIGE SCHNITTSTELLENOFFENLEGUNGSPROBLEMATIKEN 33

E. FAZIT 34

LITERATURVERZEICHNIS 35

3

Einleitung

Am 17. September 2007 erging das Urteil des Europäischen Gerichts Erster Instanz in Sachen Microsoft, das weit reichende Konsequenzen für den Softwarehersteller hat. ¹ Die eine Folge ist, dass Microsoft von nun an sein PC-Betriebssystem Windows in zwei Versionen anbieten muss (eine mit und eine ohne den Windows Media Player). ² Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der zweiten Folge des Urteils, der sog. „Interoperabilitätsverfügung“. Microsoft wurde verpflichtet, bestimmte Schnittstelleninformationen offen zu legen. Das Unternehmen beherrscht seit langem den Markt für PC-Betriebssysteme. Es weigerte sich jedoch, die Schnittstellenin-formationen zu seinem PC-Betriebssystem Windows 2000 Wettbewerbern auf dem nachgelagerten Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme zur Verfügung zu stellen. Diese waren somit nicht in der Lage, Produkte herzustellen, mittels derer eine Kommunikation zu Rechnern mit Windows 2000 möglich war. Lediglich die Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme von Microsoft konnten mit dem neuen Betriebssystem interagieren. Die Europäische Kommission warf Microsoft vor, die Dialogfähigkeit zwischen den besagten Produkten bewusst einzuschränken und stellte einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für PC-Betriebssysteme fest. In ihrer Entscheidung vom 24. März 2004 ³ gab sie dem Unternehmen auf, die vollständige Interoperabilität zwischen den fremden Arbeitsgruppenserverbetriebssystemen und dem eigenen PC-Betriebssystem herzustellen. Microsoft sollte die dazu erforderlichen Schnittstelleninformationen seinen Wettbewerbern zur Verfügung stellen. Diese Verpflichtung wurde durch das Urteil des Europäischen Gerichts Erster Instanz im letzten Jahr bestätigt.

Die Interoperabilitätsverfügung erging im Rahmen der Essential Facility Doctrine und ist in die Linie der Rechtssachen Magill ⁴ und IMS Health ⁵ einzuordnen, welche die Missbräuchlichkeit von Lizenzverweigerungen zum Gegenstand hatten. Das Urteil zum Fall Microsoft weist zahlreiche rechtliche Besonderheiten auf, von denen vorab zwei genannt werden sollen: Zum einen rückt es die Geltung des Innovationswettbewerbs im Spannungsfeld zwischen den Rechten des geistigen Eigentums und dem Europäischen Kartellrecht in den Mittelpunkt der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Zum anderen räumt das Urteil dem Konsumentenschutz bei der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle eine besondere Bedeutung ein. Nach einer kurzen technischen Einführung (A) wird im Folgenden der Rechtsstreit vor dem Europäischen Gericht Erster

¹ EuG, Urteil vom 17.09.2007, Rs. T-201/04 - Microsoft Corporation/Kommission (noch nicht in der amt-

lichen Sammlung veröffentlicht).

² Zur sog. „Kopplungsverfügung“ im Fall Microsoft siehe Lange/Pries, EWS 2008, 1 ff.

³ Kommissionsentscheidung vom 24.03.2004, Fall COMP/C-3/37.792 - Microsoft.

⁴ EuGH, Verb. Rs. C-241/91 P und 242/91 P, Slg. 1995, I-743 - Radio Telefis Eireann (RTE) und Inde-

pendent Television Publications Ltd (ITP)/Kommission (Magill).

⁵ EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 - IMS Health GmbH & Co. OHG/NDC Health GmbH & Co. KG

(IMS Health).

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Instanz hinsichtlich der Interoperabilitätsverfügung dargestellt (B). Daran schließt sich eine kritische Analyse des Urteils durch die rechtwissenschaftliche Literatur (C). Es folgen Stellungnahme und Ausblick der Verfasserin (D). Den Schluss bildet das Fazit (E).

Technischer Hintergrund ⁶ A.

Der Einsatz von Servern in der EDV begann in den 1980er Jahren. Ein Serverbetriebssystem ist eine Software, die unter anderem den Datenaustausch und das Zusammenspiel innerhalb von Computernetzwerken gewährleistet. ⁷ Innerhalb dieser Netzwerke kommunizieren die einzelnen PCs über ihre Betriebssysteme mit dem Netzwerkserver und die einzelnen Netzwerkserver un-tereinander. ⁸ Für den reibungslosen Datenaustausch müssen die Serversysteme daher mit dem PC-Betriebssystem kompatibel sein.

I. Erklärung der technischen Begriffe

Gegenstand des Rechtsstreits Microsoft sind Schnittstelleninformationen. Diese schaffen Interoperabilität, ⁹ das heißt die Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen. ¹⁰ Der Begriff der Schnittstelle wird weit gefasst. ¹¹ Daher ist klarzustellen, dass sich die Begriffe Schnittstelle und Schnittstelleninformation im Folgenden auf die konkreten Schnittstellen eines PC-Betriebssystems „nach außen hin“ beziehen, insbesondere zu anderen Servern. Schnittstelleninformationen sind Vereinbarungen darüber, wie die Interaktion zwischen zwei Komponenten, hier dem Arbeitsgruppenserverbetriebssystem ¹² und dem PC-Betriebssystem, ¹³ stattfindet. ¹⁴ Dazu bedarf es festgelegter Regeln über den Ablauf des wechselseitigen Datenversandes und über den Ausgleich von Unterschieden an den Systemübergängen. Die Schnittstelleninformationen befinden sich in den Kommunikationsprotokollen der einzelnen Schnittstellen.

⁶ Einen technischen Überblick im Microsoft Fall bietet die Kommissionsentscheidung, Fall COMP/C-3/37.792, Tz. 21-66 - Microsoft.

⁷ Heinemann in: Behrens, 105 (125); Stopper, ZWeR 2005, 87 (89).

⁸ Meyer/Müller, WuW 2007, 117 (122).

⁹ Interoperabilität ist ein Synonym für Kompatibilität, das in der Computer- und Informationstechnologie

verwendet wird, Loewenheim in: Schricker UrhR, § 69 e Rn. 7.

¹⁰ 12. Erwägungsgrund der Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von

Computerprogrammen.

¹¹ Verschiedene Arten von Schnittstellen erklärt Westernhagen, S. 54 ff.

¹² Zur Funktion von Arbeitsgruppenserverbetriebssystemen siehe Kommissionsentscheidung, Fall

COMP/C-3/37.792 Tz. 52-59 - Microsoft.

¹³ Zur Funktion eines PC-Betriebssystems siehe Stopper, ZWeR 2005, 87 (89).

¹⁴ Loewenheim in: Schricker UrhR, § 69 a Rn. 13; Pilny, GRUR Int. 1990, 431 (431).

5

II. Bedeutung von Schnittstellen in der Computerindustrie

Der Sachverhalt des Microsoft Falls spielt sich auf Hochtechnologiemärkten der Computer-und Informationstechnologie ab. Hier kommt den Schnittstelleninformationen wegen der strukturellen Markteigenheiten eine besondere Funktion zu. Es handelt sich um dynamische Märkte, die besonders von sog. indirekten Netzwerkeffekten geprägt werden. ¹⁵ Diese bewirken eine positive Abhängigkeit zwischen der Verbreitung eines Standards und dem entsprechenden Angebot an Komplementärgütern. ¹⁶ Die weite Verbreitung eines PC-Betriebssystems hat zur Folge, dass immer mehr Verbraucher speziell diese Technologie nutzen möchten. Dadurch sind auch andere Hersteller bestrebt, Komplementärprogramme zu entwickeln, die mit diesem PC-Betriebssystem interoperabel sind. Dies führt wiederum zu einer Wertsteigerung des PC-Betriebssystems. ¹⁷ Durch diese Eigendynamik tendieren Märkte mit Netzwerkeffekten zu einem dominierenden Produkt-Standard. ¹⁸ Daraus entsteht eine zunehmende Abhängigkeit von diesem Standard auf vor- und nachgelagerten Märkten. Durch die konkrete Offenlegungspraxis kann der Schnittstelleninhaber (wie hier Microsoft) zum Beispiel die Produktentwicklung und Anbieterstruktur auf den abhängigen Märkten beeinflussen. 19

III. Bisherige Rechtsfälle hinsichtlich Schnittstellenoffenlegungen

Ein dem Fall Microsoft ähnlicher Sachverhalt lag bereits in den 1980er Jahren der Europäischen Kommission zur Entscheidung vor. Damals weigerte sich der Computerhersteller IBM, Schnittstelleninformationen zu seinem neu eingeführten System rechtzeitig anderen Herstellern von Peripheriegeräten zur Verfügung zu stellen. ²⁰ Das Unternehmen verpflichtete sich 1984 jedoch zur rechtzeitigen Offenlegung der Schnittstelleninformationen, ohne dass es zu einem Urteil kam. 21

B. Die Interoperabilitätsverfügung in Microsoft Corp./Kommission I. Rechtsgrundlage

Durch die Interoperabilitätsverfügung wurde Microsoft verpflichtet, bestimmte Schnittstellen-informationen offen zu legen und jedem Unternehmen, das an ihrer Verwendung interessiert ist, Lizenzen zu angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen zu erteilen. Die Rechtsgrundlage der Interoperabilitätsverfügung bildete das kartellrechtliche Missbrauchsverbot einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 S. 2 lit. b) des Vertrages zur Gründung

¹⁵ Allgemeine Erläuterungen zu Netzwerkeffekten bietet Wolf, S. 81 ff.

¹⁶ Zimmerlich, WRP 2004, 1260 (1261); Buxmann, WISU 2001, 544 (546).

¹⁷ Rüting, S. 62; Wolf, S. 85; Fleischer/Doege, WuW 2000, 705 (709).

¹⁸ Gey, WuW 2001, 933 (934).

¹⁹ Meyer/Müller, WuW 2007, 117 (119).

²⁰ Siehe zum Verfahren gegen IBM Sucker, CR 1988, 271 (274 ff.).

²¹ Verpflichtung von IBM Nr. 2 ff., Bulletin EG 10-1984, 105 ff.

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der Europäischen Gemeinschaft (EG). Danach kann ein verbotener Missbrauch insbesondere in der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher liegen. Die Schnittstellenverweigerung wurde anhand der Essential Facility Doctrine geprüft. ²² Diese ist ein besonderer Fall der Leistungsverweigerung. Sie erfasst die Fragestellung, inwiefern der Inhaber einer wesentlichen Einrichtung, durch die er den Zugang zu vor- oder nachgelagerten Märkten beherrscht, anderen Unternehmen die Mitbenutzung dieser Einrichtung gestatten muss. ²³ Die wesentliche Einrichtung kann auch auf Rechten des geistigen Eigentums beruhen. ²⁴ Das Europäische Gericht Erster Instanz prüfte hierzu die marktbeherrschende Stellung auf einem relevanten Markt, den Umfang der offen zu legenden Schnittstelleninformationen und den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung im Fall Microsoft.

II. Die marktbeherrschende Stellung

Die relevanten Märkte in der Rechtssache Microsoft waren der Markt für Kunden PC-Betriebssysteme sowie der Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme. ²⁵ Auf Ersterem war Microsoft mit über 90% der Anteile Marktführer. Den anderen Markt beherrschte das Unternehmen mit 60% der Marktanteile. 26

III. Der erforderliche Grad an Interoperabilität

Zunächst wurde geprüft, welche Schnittstelleninformationen Gegenstand der Offenlegungspflicht sein sollten. Dazu war festzustellen, wie viel Interoperabilität zwischen dem Windows PC-Betriebssystem und den Arbeitsgruppenserverbetriebssystemen bestehen sollte. Nach Ansicht der Kommission lag der erforderliche Grad an Interoperabilität vor, wenn das fremde Serverbetriebssystem mit dem Windows PC-Betriebssystem gleichermaßen interoperabel ist wie ein Windows Serverbetriebssystem selbst. ²⁷ Lediglich auf diese Weise ist es Microsofts Wettbewerbern möglich, auf dem Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme existenzfähig zu bleiben. ²⁸ Dieser Grad an Interoperabilität lässt sich erreichen, indem Microsoft sowohl die Schnittstellenprotokolle zwischen dem PC-Betriebssystem und den Arbeitsgruppenserver-

²² Stopper, ZWeR 2005, 87 (89). Zur Übernahme der Essential Facility Doctrine aus dem US-Antitrust

Recht in das Gemeinschaftsrecht siehe Emmerich, § 10 Rn. 37. Auch fand die Doctrine Berücksichtigung

in § 19 IV Nr. 4 GWB, jedoch ist sie dort nicht auf Rechte des geistigen Eigentums anwendbar, Emme-

rich, § 27 Rn. 108.

²³ Emmerich, § 10 Rn. 35; Lange, S. 96 f.

²⁴ Emmerich, § 10 Rn. 43 f.; anders Lange, S. 100, nach dem die Anwendung der Essential Facility Doctrine

die Ausschließlichkeit der Immaterialgüterrechte aushöhlen würde.

²⁵ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 23-27 - Microsoft Corp./Kommission.

²⁶ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 30 ff. - Microsoft Corp./Kommission.

²⁷ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 226 - Microsoft Corp./Kommission.

²⁸ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 207 - Microsoft Corp./Kommission.

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betriebssystemen (Kunden/Server Protokolle) als auch die Kommunikationsprotokolle zwischen den Servern selbst (Server/Server Protokolle) offen legt. ²⁹ Microsoft erklärte, dass die Kenntnis dieser Schnittstellenprotokolle ein „Klonen“ ihrer Windows Produkte ermöglichen würde. Dem entgegnete das Gericht, dass die Interoperabilitätsverfügung lediglich die Spezifikationen der Schnittstellen umfasse. Diese allgemeinen technischen Kommunikationsregeln enthalten indes keine Daten über die innere Struktur der Windows Software und deren Quellcode. Daher war nach Auffassung des Gerichts eine Imitation der Windows Produkte ausgeschlossen. 30

IV. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

Das Europäische Gericht Erster Instanz unterstellte den Schutz der Schnittstelleninformationen durch Rechte des geistigen Eigentums. ³¹ Vor diesem Hintergrund wies es darauf hin, dass es zur Kernsubstanz dieser Rechte gehört, dass sein Inhaber Andere von ihrer Nutzung ausschließen kann. Daher könne eine Lizenzverweigerung an einem geistigen Schutzrecht nicht per se einen Missbrauch nach Art. 82 EG darstellen. ³² Die Weigerung eines Schutzrechtsinhabers, Dritten eine Lizenz zu erteilen, könne lediglich unter außergewöhnlichen Umständen einen Machtmissbrauch im Sinne von Art. 82 EG darstellen. ³³ Microsoft argumentierte, dass die Verweigerung der Schnittstelleninformationen nicht die Kriterien erfülle, die der Europäische Gerichtshof in seinen Essential Facility-Entscheidungen Magill und IMS Health aufgestellt hatte, um die Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung festzustellen. Abgeleitet aus diesen Fällen prüfte das Europäische Gericht Erster Instanz folgende außergewöhnliche Umstände: Die Verweigerung müsste zunächst eine Ware oder Dienstleistung betreffen, die unerlässlich für eine bestimmte Tätigkeit auf einem benachbarten Markt ist; dadurch müsste ein wirksamer Wettbewerb auf diesem Markt ausgeschlossen werden; die Weigerung müsste das Entstehen eines neuen Produktes verhindern, für das es eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher gibt und schließlich dürfte sie nicht objektiv gerechtfertigt sein. 34

1. Unerlässlichkeit

Es wurde geprüft, ob die Offenlegung der streitgegenständlichen Schnittstelleninformationen unerlässlich für den definierten Grad an Interoperabilität war. Zwischen dem Windows PC- ²⁹ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 186-189 - Microsoft Corp./Kommission. Diese Protokolle

wurden gemeinsam als Windows Domain Architecture bezeichnet.

³⁰ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 201-206 - Microsoft Corp./Kommission.

³¹ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 289 - Microsoft Corp./Kommission.

³² Ständige Rechtsprechung seit EuGH, Rs. 238/87, Slg. 1988, 6211 Tz. 8 - AB Volvo/Erik Veng (UK) Ltd.

³³ EuGH, Verb. Rs. C-241/91 P und 242/91 P, Slg. 1995, I-743 Tz. 50 - Magill.

³⁴ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 332 f. - Microsoft Corp./Kommission.

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Betriebssystem und den Produkten auf dem Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme bestehen enge technische Verbindungen. Aufgrund der Quasi-Monopolstellung von Microsoft bei PC-Betriebssystemen wird durch die Schnittstellen ein de facto Standard für die Interoperabilität mit Arbeitsgruppennetzwerken vorgegeben. ³⁵ Zudem ergaben Marktbefragungen, dass die Interoperabilität mit dem Windows PC-Betriebssystem maßgeblich für den Kauf eines Serverbetriebssystems war und ihr damit eine Schlüsselrolle für den wirtschaftlichen Erfolg auf diesem nachgelagerten Markt zukommt. ³⁶ Die von Microsoft vorgeschlagenen Alternativwege zur Erreichung entsprechender Interoperabilität versprachen keinen hinreichenden Erfolg. ³⁷ Für die Aufrechterhaltung und Schaffung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme war die Offenlegung der Schnittstelleninformationen somit unerlässlich.

2. Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Zweitmarkt

Im darauf folgenden Punkt wies das Gericht auf die bestehenden Marktzutrittschranken auf den relevanten Märkten hin. Es sei grundsätzlich schwierig, auf Märkten Fuß zu fassen, in denen sich bereits durch Netzwerkeffekte ein de facto Standard entwickelt hat. Die Verbraucher seien aufgrund der hohen Umstellungskosten selbst bei einem qualitativ besseren Produkt geneigt, weiterhin den de facto Standard zu nutzen. ³⁸ Zwar waren zur Zeit der Kommissionsentscheidung noch andere Wettbewerber auf dem Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme tätig. Jedoch räumte das Gericht ein, dass die Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs nicht bedeutet, dass mit dem Einsetzen des missbräuchlichen Verhaltens jeglicher Wettbewerb auf dem Zweitmarkt vollständig zum Erliegen kommen muss. ³⁹ Entscheidend soll die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem benachbarten Markt sein. Außerdem wäre eine vollständige Wettbewerbseliminierung aufgrund der bestehenden Netzwerkeffekte nur schwer rückgängig zu machen. Daher genügt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die Lizenzverweigerung dazu führt, dass der Wettbewerb allmählich zum Erliegen kommt. ⁴⁰ Seit Beginn der Schnittstellenverweigerung sind Microsofts Marktanteile auf dem Markt für Arbeitsgruppenserverbetriebssysteme deutlich gestiegen, während die der anderen Wettbewerber stetig abgenommen haben. Unter anderem besaßen die Serverprodukte des Anbieters Novell trotz eines Qualitätsvorteils zu Microsofts Serverprodukten fast keine Absatzchance mehr. Insofern

³⁵ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 392 - Microsoft Corp./Kommission.

³⁶ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 393 ff. - Microsoft Corp./Kommission.

³⁷ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 435 - Microsoft Corp./Kommission.

³⁸ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 558 - Microsoft Corp./Kommission.

³⁹ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 428, 560-563 - Microsoft Corp./Kommission.

⁴⁰ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 562 f. - Microsoft Corp./Kommission.

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bejahte das Gericht, dass durch die Schnittstellenverweigerung der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt allmählich zum Erliegen kommt. 41

3. Verhinderung eines neuen Produktes

Des Weiteren wurde sich mit Microsofts Argumentation auseinander gesetzt, die Lizenzverweigerung an den Schnittstelleninformationen verhindere kein neues Produkt. Dieses Erfordernis war in der Entscheidung Magill eingeführt worden. ⁴² Die Europäische Kommission leitete aus dem Wortlaut zu diesem Kriterium in der IMS Health Entscheidung ⁴³ ab, dass die „Neuheit“ eines Produktes anzunehmen sei, wenn sich das Unternehmen, das die Lizenz ersucht, nicht im Wesentlichen darauf beschränken will, ein Produkt zu duplizieren, welches bereits vom Inhaber des Schutzrechts auf dem Markt angeboten wird. Hierzu sei es erforderlich, dass das betreffende Produkt wesentliche Elemente enthält, die Ergebnis einer eigenen Leistung des Petenten sind. ⁴⁴ Über die Definition der Neuheit hinaus untersuchte die Kommission das Kriterium vor dem Hintergrund des in Art. 82 S. 2 lit. b) EG normierten Verbots der Einschränkung technischer Entwicklung zum Schaden der Verbraucher. Dabei wurde festgestellt, dass durch Microsofts Verweigerung die Weiterentwicklung neuer Produkte behindert wird und sie somit als Verweigerung des Innovationsfortschritts zu bewerten war. ⁴⁵ Das Europäische Gericht Erster Instanz wendete das Kriterium des neuen Produktes im Fall Microsoft allerdings nicht an. Es berief sich insofern auf den Wortlaut von Artikel 82 S. 2 lit. b) EG. In seinem Schlussantrag zur IMS Health Entscheidung hatte der Generalanwalt Tizzano erklärt, dass der Schutz des freien Wettbewerbs nur Vorrang habe, wenn die Lizenzverweigerung die Entwicklung auf einem Zweitmarkt zum Nachteil der Verbraucher verhindere. ⁴⁶ Dementsprechend ging das Gericht davon aus, dass auch die Einschränkung technischer Entwicklung zum Schaden der Verbraucher führen kann. Das Kriterium des neuen Produktes sollte daher nicht die einzige Bestimmungsgröße in der Beurteilung sein, ob eine konkrete Lizenzverweigerung einen Schaden der Verbraucher nach sich zieht. 47

⁴¹ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 620 - Microsoft Corp./Kommission.

⁴² EuGH, Verb. Rs. C-241/91 P und 242/91 P, Slg. 1995, I-743 Tz. 54 - Magill.

⁴³ Danach war ein Produkt „neu“, wenn der Petent durch die Lizenzerteilung beabsichtigt, neue Erzeugnisse

und Dienstleistungen anzubieten, die der Inhaber des Immaterialgüterrechts nicht anbietet und für die eine

potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht, EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-310 Tz. 49 - IMS

Health.

⁴⁴ Im englischen Originaltext heißt es „[...] substantial elements [...]“, Kommissionsentscheidung, Fall

COMP/C-3/37.792 Tz. 695 - Microsoft.

⁴⁵ EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T-201/04 Tz. 632 - Microsoft Corp./Kommission.

⁴⁶ EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 Tz. 48 - IMS Health sowie Schlussanträge von Generalanwalt

Tizzano, Tz. 62.

⁴⁷ Im englischen Originaltext heißt es „[…] cannot be the only parameter […]”, EuG, Urt. v. 17.09.2007,

Rs. T-201/04 Tz. 647 - Microsoft Corp./Kommission.

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