Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung.  2

I.  Bisherige Rechtslage.  2

II.  Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung.  4

B.  „Acting in Concert“ nach dem Risikobegrenzungsgesetz.  5

I.  Überblick.  6

II.  Der Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 S. 1, Hs. 1 WpÜG.  7

III.  Die Einzelfallausnahme in § 30 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 WpÜG.  9

IV.  Der neue Satz 2.  11

1.  Abstimmung in der Hauptversammlung.  11

2.  Zusammenwirken in sonstiger Weise.  12

a)  Ziel des abgestimmten Verhaltens.  12

b)  Änderung.  13

c)  Dauerhafte und erhebliche Wirkung.  15

3.  Bewertung der Legaldefinition.  17

V.  Einheitlicher Tatbestand von § 30 Abs. 2 WpÜG und § 22 Abs. 2 WpHG?  18

C.  Fazit.  20

I

Literaturverzeichnis

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III

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Für in dieser Arbeit verwendete Abkürzungen wird auf Kirchner, Hildebert/Butz,

Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003 hingewiesen.

IV

A. Einleitung

Am 19. August 2008 ist das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) in Kraft getreten. Gemäß des ursprünglichen Entwurfs der Bundesregierung ist es Ziel dieses Gesetzes, die „Rahmenbedingungen so zu gestalten, dass gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren erschwert oder möglicherweise sogar verhindert werden, ohne zugleich Finanz- und Unternehmenstransaktionen, die effizienzfördernd wirken, zu beeinträchtigen.“ ¹ Im Mittelpunkt stehen dabei die in der Öffentlichkeit oft pauschal angegriffenen Aktivitäten von Private Equity und Hedge Fonds. ² Die in dieser Arbeit behandelte Neuregelung des Tatbestands des „Acting in Concert“ der §§ 22 Abs. 2 WpHG und 30 Abs. 2 WpÜG ist laut dem Bericht des für die endgültige Fassung verantwortlichen Finanzausschusses dabei eine von sieben Maßnahmen im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes. Mit dieser Änderung sollen die auf Grund des ursprünglichen Tatbestands zahlreichen Auslegungs- und Nachweisprobleme in der Praxis behoben und so eine größere Rechtssicherheit erreicht werden. ³ Nach einer kurzen Darstellung der bisherigen Rechtslage (unter I.) und der ursprünglich im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vorgesehenen Neufassung (unter II.), soll die jetzt in Kraft getretene Fassung mit Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte ausführlich untersucht und die Notwendigkeit des vom Gesetzgeber beabsichtigten Gleichlaufs der §§ 22 Abs. 2 WpHG und 30 Abs. 2 WpÜG beurteilt werden (unter B.) Abschließend wird ein kurzes Fazit zur Neuregelung des Tatbestands des „Acting in Concert“ durch das Risikobegrenzungsgesetz gezogen. Im Mittelpunkt der Arbeit soll dabei weniger eine wirtschaftliche oder politische Wertung, sondern vielmehr die gesetzgeberische Ausgestaltung in § 30 Abs. 2 WpÜG stehen.

I. Bisherige Rechtslage

Nach der bisherigen Fassung des § 30 Abs. 2 WpÜG wurden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt;

¹ RegE BT-Drucks. 16/7438 v. 07.12.2007, S. 8.

² Vgl. hierzu im Einzelnen etwa Eidenmüller, DStR 2007, 2116 m.w.N.

³ RegE BT-Drucks. 16/7438 v. 07.12.2007, S. 11; Bericht des Finanzausschusses, -Drucks. 16/9821 v.

26.06.2008, S. 9.

2

ausgenommen sind Vereinbarungen über die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen. Die Auslegung dieser Norm in Rechtsprechung und Literatur soll an dieser Stelle kurz angerissen werden. Erforderlich ist also zunächst eine Abstimmung auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise (Abstimmungsgrund). Unter den Begriff der Vereinbarung fällt unstreitig ein Vertrag, wobei Hauptanwendungsfall die Stimmbindungsverträge (Konsortialverträge, Pools) sind. ⁴ Inwieweit unter den Begriff der Vereinbarung nur wirksame Verträge fallen und insofern sog. „Gentlemen’s Agreements“ nicht erfasst werden, ist für die vorliegende Arbeit nicht relevant. Jedenfalls sind solche Verhaltensweisen unter Abstimmungen in sonstiger Weise zu subsumieren. ⁵ Desweiteren muss die Abstimmung in Bezug auf die Zielgesellschaft erfolgen. Diesem Tatbestandsmerkmal kommt zur Vermeidung eines ausufernden Tatbestands besondere Bedeutung zu. ⁶ Erfasst wird lediglich ein Verhalten, das auf die Herrschaftsstrukturen der Gesellschaft ausgerichtet ist. ⁷ Erforderlich ist also ein abgestimmtes Verhalten in Hinblick auf die Ausübung von Verwaltungsrechten. ⁸ Damit wird ein Verhalten, das sich ausschließlich auf den Erwerb bzw. Nichterwerb von Aktien der Zielgesellschaft (sog. Parallelerwerb von Aktien und sog. „standstill-agreements“) bezieht, nicht erfasst. ⁹ Ebenso wenig unterliegen Abstimmungen allein innerhalb des Aufsichtsrats der Zurechnung des § 30 Abs. 2 WpÜG. ¹⁰ Darüber hinaus entfällt eine Zurechnung gem. § 30 Abs. 2, Hs. 2 WpÜG sofern es sich nur um eine Vereinbarung über die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen handelt. Diese Ausnahmeregel erfasst trotz ihres missverständlichen Wortlauts nicht nur Vereinbarungen, sondern auch Abstimmungen in sonstiger Weise i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG. ¹¹ Umstritten ist jedoch, welche Anforderungen an das Vorliegen eines Einzelfalls zu stellen sind. Überwiegend wird ein gewisser Fortsetzungszusammenhang gefordert. Danach liegt ein Einzelfall vor, wenn die Abstimmung - wenn auch wiederholt - lediglich punktuell erfolgt. ¹² Eine andere Ansicht spricht sich dagegen für ein materielles Verständnis aus. ¹³ Danach soll

⁴ Schüppen/Walz in Frankf. Komm. z. WpÜG, § 30 Rn. 62; Schwark/oack, KMRK, § 30 WpÜG Rn. 17;

Schneider in Assmann/Pötzsch/Schneider, § 30 Rn. 99; Casper, ZIP 2003, 1469, 1475.

⁵ Vgl. hierzu Schüppen/Walz in Frankf. Komm. z. WpÜG, § 30 Rn. 62f.; v. Bülow in Kölner Komm. z. WpÜG, §

30 Rn. 112; Diekmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 30 Rn. 68; Schwark/oack, KMRK, § 30 WpÜG, Rn. 17ff.;

Casper, ZIP 2003, 1469, 1475.

⁶ Casper, ZIP 2003, 1469, 1476.

⁷ Schwark/oack, KMRK, § 30 WpÜG Rn. 13; Schüppen/Walz in Frankf. Komm. z. WpÜG, § 30 Rn. 64.

⁸ Casper, ZIP 2003, 1469, 1476; Schwark/oack, KMRK, § 30 WpÜG Rn. 13; v. Bülow in Kölner Komm. z.

WpÜG, § 30 Rn. 121, 124.

⁹ Schüppen/Walz in Frankf. Komm. z. WpÜG, § 30 Rn. 65.

¹⁰ BGH, ZIP 2006, 2077, 2079; anders noch OLG München, ZIP 2005, 856; gegen das Wortlautargument des

BGH: Engert, JZ 2007, 314, 315; Wackerbarth, ZIP 2007, 2340, 2342; Schneider, ZGR 2007, 440, 451.

¹¹ V. Bülow in Kölner Komm. z. WpÜG, § 30 Rn. 140; Diekmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 30 Rn. 75;

Casper, ZIP 2003, 1469, 1476.

¹² BGH, ZIP 2006, 2077, 2079; OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1309, 1314; v. Bülow in Kölner Komm. z. WpÜG, §

30 Rn. 137f.; Diekmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 30 Rn. 75.

¹³ OLG München, NZG 2005, 848; Casper/Bracht, NZG 2005, 839; Louven, BB 2005, 1414, 1415; v.

Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 700.

3

auch ein einzelner Abstimmungsvorgang zur Zurechnung führen, sofern er den Auftakt für eine dauerhafte abgestimmte Kontrolle darstellt.

II. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung

Mit der ursprünglichen Neufassung des § 30 Abs. 2 WpÜG wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden restriktiven Auslegung begegnen. ¹⁴ Zunächst sollten durch den Tatbestand nicht mehr nur Verhaltensabstimmungen in Bezug auf die Zielgesellschaft, sondern auch solche in Bezug auf den Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft erfasst werden, so dass nun auch der Parallelerwerb von Aktien der Zurechnung des § 30 Abs. 2 WpÜG unterfallen würde. Desweiteren sollte die Einzelfallausnahme des § 30 Abs. 2, Hs. 2 WpÜG gestrichen werden und durch einen neuen Satz 2 ersetzt werden. Hierdurch sollte zum einen die Begrenzung des Tatbestands auf Absprachen in der Hauptversammlung aufgehoben, und zugleich ein gewisses Korrektiv bezüglich der Nachhaltigkeit und Kontinuität der Einflussnahme aufrechterhalten werden. 15

Der ursprüngliche Gesetzesentwurf hat zu umfassender Kritik in Wirtschaft und juristischer Literatur geführt. Dem Regierungsentwurf liege eine prinzipiell ablehnende Haltung gegenüber Finanzinvestoren, insbesondere Private Equity und Hedge Fonds, zu Grunde. Bei den auftretenden Risiken handele sich aber um Einzelfälle, und nicht um allgemeines Problem in Zusammenhang mit Finanzinvestoren. ¹⁶ So führe der Regulierungsansatz entgegen seiner ausweislichen Intention dazu, dass nicht nur wertvernichtende, sondern auch wertsteigernde Aktivitäten von Finanzinvestoren erschwert und im Einzelfall auch verhindert würden. 17

Im Mittelpunkt der Kritik stand dabei insbesondere die unabsehbare Ausweitung des Tatbestands des „Acting in Concert“. Die Schaffung einer eindeutigeren Rechtslage würde so nicht erreicht, sondern im Gegenteil, durch die Verwendung neuer weiter und unbestimmter Rechtsbegriffe zu weiterer Rechtsunsicherheit beigetragen. ¹⁸ Hierdurch würde die Gefahr einer zunehmenden Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen durch sog. Berufskläger

¹⁴ RegE BT-Drucks. 16/7438 v. 07.12.2007, S. 11.

¹⁵ RegE BT-Drucks. 16/7438 v. 07.12.2007, S. 11.

¹⁶ Eidenmüller, DStR 2007, 2116, 2117f.

¹⁷ Eidenmüller, DStR 2007, 2116, 2120.

¹⁸ So die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2008, 60; Diekmann/Merkner, NZG

2007, 921, 923; Möllers, Schriftliche Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Begrenzung der

mit Finanzinvestoren verbundenen Risiken vom 24. Oktober 2007, S. 16ff., abrufbar unter http://www.jura.uni-

augsburg.de/prof/moellers/materialien/materialdateien/040_deutsche_gesetzgebungsgeschichte/Risikobegrenzun

gsgesetz/; hier sind ebenfalls die zahlreichen Stellungnahmen von Interessensvertretungen aus der Wirtschaft

abrufbar.

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