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Konsultationsverfahren der Bundesnetzagentur zum „Leitfaden zum EEG-

Einspeisemanagement“, 04.10.2010

IV

Gliederung

Literaturverzeichnis.   I

Gliederung.   IV

  § 1 Einführung.  1

  § 2 Überblick über die Regelungen zum Einspeisemanagement des EEG 2009.  2

  § 3 Die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 EEG 2009 auf KWK-Anlagen.  3

A.  Denkbare Auslegungen des KWK-Anlagenbegriffs.  4

B.  Die Legaldefinition in § 3 Nr. 10 EEG 2009.  4

I.  Implikationen für den KWK-Anlagenbegriff des § 11 Abs. 1 EEG 2009.  5

1.  Anlage im Anwendungsbereich des KWKG.  5

2.  Anlage im Sinne des § 3 Abs. 2 KWKG  5

3.  Anlage im Sinne des § 5 KWKG.  6

4.  Offene Fragen.  6

II.  Dynamischer oder Statischer Verweis in § 3 Nr. 10 EEG 2009.  7

1.  Wortlautauslegung.  7

2.  Systematische Auslegung.  8

a)  Vergleich mit § 3 Nr. 12 EEG 2009.  8

b)  Weitere Verweisungsnormen im EEG 2009.  9

c)  Vergütungen und Boni für KWK-Strom nach dem EEG 2009.  9

aa)  Vergütungs- und Bonusvorschriften im EEG 2009 mit KWK-Bezug.  10

bb)  KWK-Bonus als Argument für eine dynamische Verweisung  10

cc)  Stellungnahme.  11

d)  Zwei verschiedene Definitionen für KWK-Strom im EEG 2009  12

e)  Verfassungskonforme Auslegung.  14

f)  Zwischenergebnis.  14

3.  Historische Auslegung.  15

4.  Teleologische Auslegung.  15

a)  Systematischer Zusammenhang zwischen dem EEG-Einspeisemanagement  

und  den KWKG-Vorschriften.  16

b)  Rechtsfolgenbetrachtung.  16

c)  Rechtssicherheit bei dynamischer Verweisung  18

V

d)  Zwischenergebnis.  18

5.  Ergebnis.  18

III.  KWK-Anlagen nach Ende der Zuschlagszahlungen.  19

IV.  Auslegung des Begriffs „KWK-Strom“ im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2009.  20

1.  Abnahmepflichtiger KWK-Strom im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 KWKG  20

2.  Kondensationsstrom.  20

D.  Ergebnis  22

  § 4 Die Anwendbarkeit des § 6 Nr. 1 EEG 2009 auf KWK-Anlagen.  22

A.  Direkte Anwendung  22

B.  Analoge Anwendung  23

C.  Ergebnis.  25

  § 5 Die Anwendbarkeit der Härtefallregelung § 12 Abs. 1 EEG 2009 auf KWK-  

Anlagenbetreiber.   25

A.  Meinungsstand.  26

B.  Auslegung.  26

I.  Wortlautauslegung.  26

II.  Systematische Auslegung.  27

1.  Systematischer Kontext zwischen § 12 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 und  

  § 11 Abs. 1 EEG 2009.  27

2.  Ersatz von Wärmeerlösen  27

III.  Historische Auslegung.  28

IV.  Teleologische Auslegung  29

1.  Effizienter Einsatz des Einspeisemanagements.  29

2.  Sicherstellung der Finanzierbarkeit neuer Projekte.  30

3.  Anreizwirkung zur Einhaltung der Vorgaben des § 6 Nr. 1 EEG 2009.  34

4.  Gleichstellung von EEG-und KWK-Anlagen.  35

5.  Zwischenergebnis.  35

V.  Ergebnis.  36

C.  Ergebnis  36

  § 6 Ergebnisse der Arbeit  36

§ 1 Einführung

Aufgrund des zunehmenden Anteils erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung und dem noch immer stagnierenden Ausbau der Netze werden zunehmend Netzengpässe befürchtet. ¹ In einigen Netzregionen Nord- und Ostdeutschlands sind die Befürchtungen bereits seit einiger Zeit Realität. ² In der Vergangenheit mussten immer wieder Erzeugungsanlagen, insbesondere Windenergieanlagen, vom Netz genommen werden, um Überlastungen von Netzbetriebsmitteln zu verhindern. 3

Eine der zentralen Rechtsgrundlagen für die Drosselung von EEG-Anlagen im Falle von Kapazitätsengpässen im Netz stellt das EEG-Einspeisemanagement nach § 11 Abs. 1 EEG 2009 dar. Nach dieser Vorschrift sind Netzbetreiber „ausnahmsweise berechtigt, an ihr Netz angeschlossene Anlagen mit einer Leistung über 100 Kilowatt zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien, Kraft-Wärme-Kopplung oder Grubengas zu regeln, soweit 1. andernfalls die Netzkapazität im jeweiligen Netzbereich durch diesen Strom überlastet wäre, 2. sie sichergestellt haben, dass insgesamt die größtmögliche Strommenge aus Erneuerbaren Energien und aus Kraft-Wärme-Kopplung abgenommen wird, und 3. sie die Daten über die Ist-Einspeisung in der jeweiligen Netzregion abgerufen haben.“

Augenscheinlich erfasst das EEG-Einspeisemanagement aber nicht nur Erneuerbare-Energien- und Grubengasanlagen, sondern bezieht auch Anlagen zur Erzeugung von Kraft-Wärme-Kopplung mit ein. Vor dem Hintergrund des Anwendungsbereichs des EEG 2009 nach § 2 EEG 2009 ist der Einbezug von KWK-Anlagen durchaus überraschend, lässt sich allerdings mit dem gesetzgeberischen Konzept der KWK-Förderung erklären. In der politischen Debatte um eine klimafreundliche Elektrizitätserzeugung wird oft übersehen, dass der Gesetzgeber nicht nur den Ausbau erneuerbarer Energien fördert, sondern gleichfalls den Anteil von Stromerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplung gemäß § 1 KWKG 2009 auf 25 Prozent erhöhen will. Zu diesem Zweck hat er gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 KWKG 2009 die vorrangigen Einspeiserechte von EEG- und KWK-Anlagenbetreibern gleichgestellt. ⁴ Konsequenz dieser Gleichstellung ist in der Folge auch eine gemeinsame Behandlung dieser Anlagen bei Netzengpässen, also für die Fälle, in denen die Einspeisung aller vorrangig Berechtigten nicht mehr gewährleistet ist. 5

¹ BMU, EEG-Erfahrungsbericht 2007, S. 48 f.

² Salje, RdE 2005, 250, 251; Dreher/Reshöft, ZNER 2006, 311.

³ LG Itzehoe, RdE 2006, 128 ff.

⁴ BT-Drs. 16/8305, S. 26.

⁵ BT-Drs. 16/8148, S. 43.

1

Trotz des verständlichen gesetzgeberischen Anliegens auch KWK-Anlagen in das Einspeisemanagement des EEG 2009 einzubeziehen, ist ein gesetzestechnisch einwandfreier Einbezug dieser Anlagen nicht gelungen. Für die Praxis stellten sich mit der Novellierung von EEG und KWKG zum 01.01.2009 folgende Fragen:

1. Welche KWK-Anlagen können nach § 11 Abs. 1 EEG 2009 geregelt werden? Sind auch nicht mehr zuschlagsberechtigte KWK-Anlagen erfasst? Was ist KWK-Strom im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2009?

2. Müssen Betreiber von KWK-Anlagen die technischen und betrieblichen Vorgaben des § 6 Nr. 1 EEG 2009 einhalten, um den Netzbetreiber die fernsteuerbare Reduzierung der Einspeiseleistung sowie die Abrufung der jeweiligen Ist-Einspeisung zu ermöglichen?

3. Können KWK-Anlagenbetreiber im Falle einer Abregelung nach § 11 Abs. 1 EEG 2009 den Entschädigungsanspruch aus der Härtefallregelung § 12 Abs. 1 EEG 2009 geltend machen?

Die nachfolgende Untersuchung widmet sich eingehend den vorgenannten Fragen. Zunächst wird ein knapper Überblick über die Regelungen zum Einspeisemanagement des EEG 2009 vorangestellt. Anschließend wird erörtert, wie der KWK-Anlagenbegriff des § 11 Abs. 1 EEG 2009 zu verstehen ist und ob § 6 Nr. 1 EEG 2009 und § 12 Abs. 1 EEG 2009 auf KWK-Anlagen anwendbar sind.

§ 2 Überblick über die Regelungen zum Einspeisemanagement des EEG 2009 Mit Einführung des EEG 2009 hat der Gesetzgeber das vormalige Erzeugungsmanagement des EEG 2004 signifikant geändert. Zunächst verpflichtet § 6 Nr. 1 EEG 2009 Betreiber von Anlagen mit einer Leistung von über 100 Kilowatt ihre Anlagen mit einer technischen oder betrieblichen Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung und zur Übermittlung der Daten der Ist-Einspeisung vorzuhalten und dem jeweiligen primär abnahmepflichtigen Netzbetreiber zur Verfügung zu stellen.

Im Falle einer auf EEG- und KWK-Einspeisungen beruhenden Überlastung der Netzkapazität darf der jeweilige Netzbetreiber auf die Regeleinrichtung der Anlagen

2

zugreifen und EEG- sowie KWK-Anlagen unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 EEG 2009 abregeln. Dabei hat er insbesondere die größtmögliche Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energien und Kraft-Wärme-Kopplung sicherzustellen sowie die Daten der Ist-Einspeisung aus den Anlagen der entsprechenden Netzregion abzurufen. Die Abrufung der Ist-Einspeisewerte ist notwendig, um über eine rechnergestützte Sensitivitätsanalyse tatsächlich auf die Anlagen zugreifen zu können, deren Abregelung den größten Effekt auf den Engpass hat. 6

Schließlich sieht § 12 Abs. 1 EEG 2009 eine Entschädigung der betroffenen Anlagenbetreiber vor. Danach hat der Netzbetreiber, in dessen Netz die Kapazitätsüberlastung aufgetaucht ist, den vom Einspeisemanagement Betroffenen in einem vereinbarten Umfang zu entschädigen. Fehlt eine solche

Entschädigungsvereinbarung, soll nach § 12 Abs. 1 S. 2 EEG 2009 in Höhe der entgangenen Vergütungen und Wärmeerlöse abzüglich der ersparten Aufwendungen zu entschädigen sein.

Die Problematik der Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf KWK-Anlagenbetreiber ergibt sich daraus, dass allein § 11 Abs. 1 EEG 2009 Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung überhaupt ausdrücklich erwähnt, ohne dabei aber zu konkretisieren, welche Anlagen gemeint sind. Weder § 6 Nr. 1 EEG 2009 und § 12 Abs. 1 EEG 2009 beziehen sich explizit auf KWK-Anlagen. Mithin stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls welche KWK-Anlagen von den Vorschriften zum Einspeisemanagement des EEG 2009 betroffen sind.

§ 3 Die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 EEG 2009 auf KWK-Anlagen Das Einspeisemanagement des § 11 Abs. 1 EEG 2009 bezieht sich ausdrücklich auch auf Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung. Voraussetzung einer Abregelung nach dieser Norm ist das „andernfalls die Netzkapazität im jeweiligen Netzbereich durch diesen Strom“, also auch durch KWK-Strom, „überlastet wäre“ und es sichergestellt ist, dass die „größtmögliche Strommenge aus Erneuerbaren Energien und aus Kraft-Wärme-Kopplung abgenommen wird“.

Es ist also für die Anwendung des § 11 Abs. 1 EEG 2009 von essentieller Bedeutung wie die Begriffe „KWK-Anlagen“ und „KWK-Strom“ zu verstehen sind. Problematisch ist, dass § 11 Abs. 1 EEG 2009 diese Begriffe nicht näher definiert und sie juristisch durchaus unterschiedlich ausgelegt werden können.

⁶ BT-Drs. 16/8148, S. 47.

3

A. Denkbare Auslegungen des KWK-Anlagenbegriffs

Die Bedeutung des Begriffs „KWK-Anlage“ im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2009 erschließt sich nicht aus sich heraus, sondern kann in verschiedener Weise verstanden werden. In seiner weitesten Auslegung könnte mit „KWK-Anlage“ jede Anlage gemeint sein, welche Strom und Nutzwärme in einem gekoppelten Prozess erzeugt. Nach engem Verständnis könnten im Hinblick auf den Anwendungsbereich des EEG 2009 auch nur die KWK-Anlagen gemeint sein, welche mit erneuerbaren Energien und Grubengas operieren. Einem solch engen Verständnis würde aber bereits entgegenstehen, dass diese Anlagen ohne weiteres auch als Erneuerbare-Energien- bzw. Grubengasanlagen zu qualifizieren sind, so dass die gesonderte Aufführung von KWK-Anlagen in § 11 Abs. 1 EEG 2009 ohne eigenständigen Anwendungsbereich wäre.

Schließlich könnte KWK-Anlage in § 11 Abs. 1 EEG 2009 auch Anlagen im Sinne des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes meinen. Allerdings ist auch diese naheliegende Deutung nicht abschließend zielführend, da im KWKG wiederum drei Anlagengruppen juristisch zu unterscheidenden sind. Zunächst gibt es KWK-Anlagen, welche ausschließlich die Begriffsdefinition des § 3 Abs. 2 KWKG erfüllen, ohne aber zuschlagsberechtigt im Sinne des § 5 KWKG zu sein. Dann gibt es Anlagen, welche zusätzlich die Voraussetzungen des § 5 KWKG erfüllen und gegenwärtig Zuschläge vom Netzbetreiber erhalten. Letztlich kennt das KWKG 2009 noch Anlagen, welche zwar die Voraussetzungen des § 5 KWKG erfüllen, die Dauer der Zuschlagszahlungen nach § 7 KWKG 2009 allerdings bereits beendet ist.

Es kommen also insgesamt fünf verschiedene Auslegungen des Begriffs „Anlage zur Erzeugung von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung“ in § 11 Abs. 1 EEG 2009 in Betracht.

B. Die Legaldefinition in § 3 Nr. 10 EEG 2009

Zentrale Bedeutung für die Auslegung des KWK-Begriffs in § 11 Abs. 1 EEG 2009 hat die Legaldefinition für „Strom aus aus Kraft-Wärme-Kopplung“ in § 3 Nr. 10 EEG 2009. Danach ist KWK-Strom im Sinne des EEG 2009, jeder „Strom im Sinne von § 3 Abs. 4 Kraft-Wärme-Kopplungs-Gesetz in der Fassung vom 19. März 2002 (BGBl. I S. 1092), das zuletzt durch Artikel 170 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist, der in Anlagen im Sinne des § 5 KWKG erzeugt wird.“

4

I. Implikationen für den KWK-Anlagenbegriff des § 11 Abs. 1 EEG 2009

Aus der Legaldefinition des § 3 Nr. 10 EEG 2009 lässt sich unmittelbar der Schluss ziehen, dass KWK-Anlagen im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2009 solche sind, welche zum einen die Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 2, 2 S. 1 KWKG erfüllen und zum anderen zuschlagsberechtigt im Sinne des § 5 KWKG sind.

1. Anlage im Anwendungsbereich des KWKG

Voraussetzung für die Anwendung des KWKG ist zunächst, dass Kraft-Wärme-Kopplung im Sinne des § 3 Abs. 1 KWKG betrieben wird. Kraft-Wärme-Kopplung gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 KWKG „ist die gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Primärenergie in elektrische Energie und in Nutzwärme in einer ortsfesten technischen Anlage.“

Es wird aber durch das KWKG nicht jede Kraft-Wärme-Kopplung im Sinne des

§ 3 Abs. 1 KWKG gefördert, sondern nach § 2 S. 1 KWKG nur solche, die Steinkohle, Braunkohle, Abfall, Abwärme, Biomasse, gasförmigen oder flüssigen Brennstoffen einsetzt. Kraft-Wärme-Kopplung etwa auf Basis von Atomkraft ist damit weder vom KWKG erfasst ⁷ , noch sind solche Anlagen nach § 11 Abs. 1 EEG 2009 regelbar. KWK-Anlagen, welche Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen, werden regelmäßig bereits durch das EEG gefördert und können gemäß § 2 S. 2 KWKG in diesem Falle nicht zusätzlich die KWK-Förderung in Anspruch nehmen. ⁸ Betreiber solcher Anlagen haben ein Wahlrecht, ob sie eine Förderung nach EEG oder KWKG beanspruchen wollen. ⁹ Eine Vergütung nach dem EEG ist aber regelmäßig lukrativer ¹⁰ , zumal im EEG in zahlreichen Vorschriften die gleichzeitige Wärmeauskopplung durch Boni honoriert. Generell gilt für alle nach dem EEG geförderten KWK-Anlagen, dass bei Anwendung des § 11 Abs. 1 EEG 2009 eine Einstufung als KWK-Anlage ohnehin nicht notwendig ist, weil sie bereits den Begriff der EEG-Anlage erfüllen.

2. Anlage im Sinne des § 3 Abs. 2 KWKG

Die betreffende Anlage muss weiterhin eine KWK-Anlage im Sinne des § 3 Abs. 2 KWKG sein. Anders als das EEG verwendet das KWKG keinen abstrakten Anlagenbegriff, sondern zählt in § 3 Abs. 2 KWKG abschließend alle Anlagentypen im

⁷ Topp, in: BerlKommEnR, Bd. 2, § 2 KWKModG Rn. 7; Stevens, et 2002, 355.

⁸ Schmauser, KWKG, S. 70.

⁹ Herrmann, RdE 2000, 184, 192.

¹⁰ Schmauser, KWKG, S. 71.

5