Diese rechtstechnische Konstruktion stellt ein völliges Novum im deutschen Recht dar. ⁸ Es erscheint als neuartiger Hybrid aus bekannten Gutglaubenstatbeständen. ⁹ Inwiefern sich diese neue Konstruktion als verfassungsrechtlich unbedenklich erweisen kann, soll später behandelt werden. 10

2. Rechtspolitischer Sinn und Zweck der Norm

Obwohl die Forderung nach der Ermöglichung eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen einer GmbH bereits seit 1929 erhoben wird ¹¹ , war vor Einführung des MoMiGs ein solcher grundsätzlich ¹² nicht möglich. Es existieren jedoch zahlreiche Fehlerquellen beim Erwerb von GmbH-Anteilen, die zu dessen materieller Unwirksamkeit führen können. ¹³ Dies hat eine Erhöhung der Transaktionskosten bei Übertragungen von Geschäftsanteilen sowie erhebliche Rechtsunsicherheiten zur Folge, da oft nicht sicher ist, ob der Veräußerer wirklich Inhaber des Anteils ist. ¹⁴ Ziel der Einführung des § 16 III GmbHG ist es, diese hohen Transaktionskosten zu vermeiden. Der Erwerber soll nicht mehr gezwungen sein, die Wirksamkeit der gesamten Gesellschafterkette vom Gründungsgesellschafter bis zum jeweiligen Veräußerer zu überprüfen und umfassende Garantien vom Veräußerer zu verlangen. ¹⁵ Gleichzeitig bestand für den Veräußerer, wenn er nicht gerade Gründungsmitglied der GmbH war, keine absolute Rechtssicherheit dahingehend, berechtigter Anteilsinhaber zu sein, und somit lief er ständig Gefahr sich bei Veräußerungen ersatzpflichtig zu machen. Auch dieses Risiko soll durch § 16 III GmbHG reduziert werden. ¹⁶ Die Einführung des § 16 III GmbHG ist außerdem ein probates Mittel den Wert von GmbH-Geschäftsanteilen als Kreditsicherheiten zu erhöhen. 17

III. Tatbestandsvoraussetzungen

Damit die Regelung des § 16 III GmbHG greift, müssen die positiven Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, wogegen die negativen nicht gegeben sein dürfen.

1. Positive Tatbestandsvoraussetzungen

§ 16 III GmbHG ermöglicht den wirksamen rechtsgeschäftlichen Anteilserwerb (bzw. eines Rechtes daran) vom Nichtberechtigten, wenn dieser in der Gesellschafterliste als Inhaber eingetragen ist.

a) Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten

Es ist zu untersuchen, in welchen Konstellationen § 16 III GmbHG die Nichtberechtigung des Veräußerers überwinden kann.

⁸ So die Klassifizierung in der Literatur. Vgl. Harbarth, ZIP 2008, 57 (58); Leistikow, Das neue GmbH - Recht 2008 (Leistikow), § 4 Rn. 208.

⁹ Vgl. auch die Bewertung von Hamann, NZG 2007, 492 (494), nach der der vorgesehene Gutglaubenserwerb eine eigenwillige Mischung aus grundbuchrechtlichen Instituten, mobiliarrechtlichen Wertungen sowie völlig neuen Ansätzen darstelle, oder Reymann, WM 2008, 2095 (2097), der die Einführung des § 16 III GmbHG als Beschreiten eines dritten Weges bezeichnet.

¹⁰ Vgl. dazu unter IV. - S. 14 ff.

¹¹ So bereits Grau, in: Festschrift für Oberneck 1929, S. 173 ff. zitiert nach Hamann, NZG 2007, 492 Fn. 11.

¹² Nur ganz ausnahmsweise war ein gutgläubiger Erwerb eines Anteils vom Scheinerben gem. § 2366 BGB möglich. Daneben natürlich auch, aber allein theoretischer Natur, war der Fall des §§ 413, 405 BGB denkbar.

¹³ Dazu ausführlich unter Aufteilung in Fallgruppen: Mayer, DNotZ 2008, 403 (417).

¹⁴ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 1. Absatz.

¹⁵ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 26, linke Spalte, 3. Absatz; Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (282).

¹⁶ Zu diesem Aspekt: Wegen, Festschrift für Lüer, 321.

¹⁷ Vgl. dazu Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

2

(1) Nichtexistente Geschäftsanteile

Der dem gutgläubigen Erwerb zu Grunde liegende Geschäftsanteil muss tatsächlich existieren. Ein nichtexistenter Anteil kann nicht gutgläubig erworben werden. ¹⁸ Das resultiert bereits daraus, dass es an etwas Nichtexistentem keine Berechtigung und damit auch keine Nichtberechtigung geben kann. ¹⁹ Somit scheiden im Rahmen einer nichtigen Gründung oder nichtigen Kapitalerhöhung „geschaffene“ Anteile aus. Dasselbe gilt für Anteile, die zwischenzeitlich vernichtet wurden. 20

Fraglich ist, ob im Falle der Veräußerung eines nur teileingezahlten Anteils ein gutgläubiger Erwerb des vollen Anteils möglich ist. Dies ist zu verneinen. Die Veräußerung eines teileingezahlten Anteils als die eines volleingezahlten Anteils ist nicht möglich. Es liegt eben in rechtlicher wie auch in wirtschaftlicher Hinsicht kein Anteil, auf den eine volle Einzahlung erfolgte, vor. ²¹ Der dem Erwerb zugrunde liegende Anteil ist nichtexistent. Möglicherweise ist jedoch an eine Umdeutung gem. § 140 BGB zu denken. ²² Dann bezöge sich der Erwerbsvorgang auf den teileingezahlten Anteil. Der Erwerber würde damit allein den von der anteiligen Einlageleistung umfassten Anteil erwerben. Somit könnte die Gesellschaft die fehlende Resteinlage gem. § 16 II GmbHG von dem Erwerber fordern. Damit liefe er zwar Gefahr, diesbezüglich zweimal leisten zu müssen. Denn Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche gegen den (betrügerischen) Veräußerer wären wohl regelmäßig nicht werthaltig bzw. nur schwer realisierbar. An diesen floss jedoch der volle Kaufpreis. Auch würde bis zur Entdeckung des Mangels eine unrichtige Gesellschafterliste entstehen. Aber diese Folgen wären weniger gravierend, als wenn die gesamte Übereignung unwirksam wäre. Denn dann wäre der Erwerber nicht nur bezüglich seiner Resteinlage, sondern in Höhe des gesamten Kaufpreises auf Ansprüche gegen den Veräußerer verwiesen, ohne auch nur Inhaber des teileingezahlten Anteils zu werden. Letztlich ist es jedoch Tatfrage, ob eine Umdeutung dem hypothetischen Parteiwillen des Erwerbers entspricht. 23

(2) Belastete Geschäftsanteile

§ 16 III GmbHG ermöglicht keinen lastenfreien Erwerb von Geschäftsanteilen. Dies folgt schon daraus, dass die Gesellschafterliste keinen tauglichen Rechtsscheinsträger hierfür darstellt, da Belastungen nicht eintragungsfähig sind. ²⁴ Außerdem kann aus der Existenz der §§ 936, 892 BGB, die im Fall eines gutgläubigen Sacherwerbs die Lastenfreiheit der Sache nach der Übereignung erst ausdrücklich anordnen, gefolgert werden, dass bei Fehlen einer solchen expliziten gesetzlichen Regelung Belastungen bei einem Übergang des Vollrechts grundsätzlich mitgehen. ²⁵ Möglich wäre deshalb allein, eine analoge Anwendung des § 16 III GmbHG zur Ermöglichung eines belastungsfreien Erwerbs anzudenken. Eine analoge Anwendung des § 16 III GmbHG i.V.m. §§ 892, 936 BGB zur Ermöglichung eines lastenfreien gutgläubigen Erwerbs wird von Reymann aus Wertungsgesichtspunkten vertreten. ²⁶ Er bejaht die Möglichkeit der Eintragung von Rechten an GmbH-Anteilen in eine Gesellschafterliste. Das begründet er damit, dass auch das Aktienregister, das als Muster für die neue Gesellschafterliste dient ²⁷ , eine Eintragung von Pfandrechten ermöglichen würde. 28

¹⁸ Ausdrücklich: BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 4. Absatz; vgl. auch nur Leistikow, § 4 Rn. 194.

¹⁹ So Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567); Werthmann - Feldhues, in: PriceWaterHouseCoopers Das neue GmbH - Recht 2008 (PWC GmbH - Recht), D S. 162.

²⁰ Vgl. dazu: Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (284).

²¹ Vgl. Leistikow, § 4 Rn. 194; Wachter, ZNotP 2008, 378 (394); Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (791).

²² So Vossius, DB 2007, 2299 (2300).

²³ Ausführlich zu den Anforderungen an den hypothetischen Parteiwillen im Rahmen des § 140 BGB: Münchner Kommentar/ Busche, 5. Auflage 2006, § 140 Rn. 18 ff.

²⁴ Vgl. Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (46); Zessel, GmbHR 2009, 303; Preuss, ZGR 2008, 676 (688).

²⁵ Vgl. Reymann, WM 2008, 2095 (2099 ff.).

²⁶ Ausführlich: Reymann, WM 2008, 2099 (2100 f).

²⁷ Vgl. BT - Drucks. 16/ 6140, S. 37, rechte Spalte, 2. Absatz.

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Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, denn hier liegen die Voraussetzungen einer Analogiebildung nicht vor. Hierfür ist das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke notwendige Voraussetzung. ²⁹ In die Gesellschafterliste werden jedoch nach herkömmlicher Dogmatik keine beschränkten dinglichen Rechte eingetragen. ³⁰ Davon ging auch der Gesetzgeber aus, der diesbezüglich ausdrücklich keine Änderung herbeiführen wollte. ³¹ Er hat eine Eintragung von beschränkten dinglichen Rechten somit ausdrücklich ausgeschlossen. Deshalb ist kein tauglicher Rechtsscheinsträger gegeben.

Ein Analogieschluss ist also abzulehnen und damit ein lastenfreier Erwerb nicht möglich. 32

(3) Vinkulierte Geschäftsanteile

Strittig ist, ob die aus dem Fehlen einer - zur Abtretung eines Anteils notwendigen - Genehmigung (§ 15 V GmbHG) resultierende Unwirksamkeit des Erwerbsvorgangs durch § 16 III GmbHG überwunden werden kann.

Dies wird mehrheitlich abgelehnt. Dabei wird damit argumentiert, dass der gute Glaube an das Fehlen einer Vinkulierung nicht geschützt werde, sondern allein der gute Glaube an die Anteilsinhaberschaft. Aus der allein maßgeblichen Gesellschafterliste sind Vinkulierungen nämlich nicht ersichtlich und deshalb stellt sie keinen tauglichen Rechtsscheinsträger dar. ³³ Hamann zufolge könnte der Erwerber seinen guten Glauben allenfalls in der GmbH-Satzung suchen, wenn dort die Vinkulierung nicht festgeschrieben ist. Als Rechtsscheinsträger könnte demnach, analog § 892 I 1, 2 BGB, die GmbH-Satzung fungieren. ³⁴ Dies überzeugt nicht. Laut Gesetzesbegründung erfolgt nur eine teilweise Anlehnung an § 892 BGB in Bezug auf die Gesellschafterliste. ³⁵ Keineswegs ist jedoch ersichtlich, dass andere Rechtsscheinsträger als die Gesellschafterliste geschaffen werden sollten. Der Gesetzgeber geht klar davon aus, dass allein die Gesellschafterliste dem, einen gutgläubigen Erwerb ermöglichenden, Vertrauen Dritter zugänglich sein soll. 36

(4) In falscher Stückelung gelistete Anteile

Klärungsbedürftig ist die Frage, inwiefern im Fall einer Listenausweisung von GmbH-Anteilen in einer falschen Stückelung der Erwerber jene in dieser Stückelung gutgläubig erwerben kann.

Dabei ist unstrittig, dass ein gutgläubiger Hinzuerwerb nichtexistenter Anteile nicht möglich ist. ³⁷ Dies folgt zwingend daraus, dass solche nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm nicht gutgläubig erworben werden können. 38

Umstritten ist jedoch der Fall, bei dem die Anteile zwar rechtlich nicht existent sind, jedoch ein wirtschaftliches Äquivalent zu ihnen besteht. ³⁹ Ein solcher Zustand kann durch fehlgeschlagene Zusammenlegungen oder Teilungen von Geschäftsanteilen entstehen. ⁴⁰ Hier ist zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden: 41

²⁸ So Reymann, WM 2008, 2099 (2102).

²⁹ Vgl. dazu Bitter/ Rauhut, JuS 2009, 289 (297 f).

³⁰ Heinger, in: Heckschen/ Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis 2005, § 8 Rn. 36.

³¹ BT - Drucks. 61/ 6140 S. 43, rechte Spalte, Überschrift: „Zu Nummer 27“, 2. Absatz.

³² Ein solcher wird, außer von Reymann, der den Analogieschluss bejaht, in der Literatur nicht andiskutiert.

³³ So Mayer, DNotZ 2008, 403 (418); Leistikow, § 4 Rn. 218; Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

³⁴ So Hamann, NZG 2007, 492 (494).

³⁵ Vgl. BT - Drucks. 61/ 6140 S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

³⁶ Dies zeigt sich in BT - Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

³⁷ Vgl. nur Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567).

³⁸ Vgl. unter III. 1. a) (1) - S. 2.

³⁹ Vgl. dazu Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566 ff.).

⁴⁰ So Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 163.

⁴¹ So überzeugend: Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567).

4

(a) Erwerb vom Nichtberechtigten in falscher Stückelung

Zunächst ist die Fallgruppe zu beachten, in welcher der Veräußerer weder Anteilsinhaber ist noch die veräußerten Anteile bei einem Dritten in der in der Liste angegebenen Stückelung bestehen, sondern eben in einer anderen Form („doppelte Nichtberechtigung“ ⁴² ). Eine Ansicht bejaht die Anwendung des § 16 III GmbHG in diesem Fall. 43

Zunächst ist der Wortlaut der Norm heranzuziehen. Dieser umfasst diese Konstellation jedenfalls nicht. Zwar veräußert ein Nichtberechtigter einen Geschäftsanteil in der Form, in der dieser in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Jedoch ist anerkannt, dass es bezüglich nichtexistenter Anteile keinen Berechtigten und damit auch keinen Nichtberechtigten geben kann. Der Anteil, der in der Gesellschafterliste eingetragen ist und der der Abtretung zu Grunde gelegt wird, besteht rechtlich in dieser Form im hier behandelten Fall eben jedoch nicht. Aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts kommt somit methodisch nur noch eine Analogie in Betracht. 44

Dafür müsste eine mit den geregelten Fällen vergleichbare Interessenlage gegeben sein. Hier besteht ein wirtschaftliches Äquivalent zu den in falscher Stückelung eingetragenen Geschäftsanteilen, und zwar in Form der tatsächlich, wenn auch in anderer Stückelung, vor-handenen Geschäftsanteile. ⁴⁵ Die falsche Stückelung ist in der Gesellschafterliste eingetragen und bildet somit eine Rechtsscheinsbasis für den guten Glauben des Erwerbers. Der Hinweis in der Regierungsbegründung, dass § 16 III GmbHG nur den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis ⁴⁶ schütze, steht dem nicht entgegen. Denn dadurch, dass die falsche Stückelung in der Liste eingetragen wurde, bezieht sich der gute Glaube auch darauf, dass der Veräußerer bezüglich der falsch gestückelten Anteile Anteilsinhaber und damit dementsprechend verfügungsbefugt ist. 47

Ferner spricht für eine Zulassung des gutgläubigen Erwerbs falsch gestückelter Anteile die mit dem Standardfall des Gutglaubenserwerbes wertungsmäßig identische Schutzwürdigkeit des Erwerbers. Weiterhin käme es dem gesetzgeberischen Ziel der Erhöhung der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr und der Reduzierung von Transaktionskosten zugute, da damit eine, sonst mittels einer Due Diligence zu überprüfende, mögliche Fehlerquelle ausgeschlossen werden könnte. ⁴⁸ Zudem droht in diesem Fall auch keine Veränderung des Stammkapitals, eine Gleichsetzung mit dem Fall der nichtexistenten Anteile ist dementsprechend verfehlt. 49

Auch der Einwand von Mayer, dass dies einen Systembruch bedeuten würde, ist nicht stichhaltig. ⁵⁰ So sind Teilbarkeit und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen zwar sehr streng reglementiert gewesen, ⁵¹ jedoch ist mit der Streichung des § 17 GmbHG a. F. eine Erleichterung der Zusammenlegung und Teilbarkeit von Geschäftsanteilen bezweckt worden. ⁵² Diese Deregulierung scheint vielmehr für eine Ausdehnung des gutgläubigen Erwerbs auf fehler- ⁴² So Werthmann- Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 164.

⁴³ Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565; Wicke, GmbH - Kommentar 2008 (Wicke), § 16 Rn. 15; Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845); Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 164; a. A. Wachter ZNotP 2008, 378 (394); Mayer, DNotZ 2008, 403 (418).

⁴⁴ Zu den Voraussetzungen für eine Analogie siehe Bitter/ Rauhut, JuS 2009, 289 (297 f). Dagegen sehen Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567) und Werthmann - Feldhues den Fall noch vom Wortlaut umfasst.

⁴⁵ Überzeugend: Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566).

⁴⁶ Missverständlich so in BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 3. Absatz formuliert. Richtigerweise wird der gute Glaube an die aus der Anteilsinhaberschaft folgende Verfügungsbefugnis geschützt [vgl. Götze/ Bressler NZG 2007, 894 (897) Fn. 48 und Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566)]. Keineswegs soll § 16 III GmbHG eine Parallelregelung zu § 366 HGB darstellen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm.

⁴⁷ So Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (566); a. A. deshalb aber Wachter, ZNotP 2008, 378 (394).

⁴⁸ Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845).

⁴⁹ Klöckner, NZG 2008, 841 (844).

⁵⁰ So dagegen Mayer, DNotZ 2008, 403 (418).

⁵¹ Ausführliche Nachweise zu der früheren Rechtslage bei: Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (568).

⁵² Vgl. Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (568) mit Nachweisen.

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haft gestückelte Anteile zu sprechen. Schwierigkeiten bei der Behandlung von Altfällen rechtfertigen jedenfalls keine Ablehnung einer systemgerechten Lösung für Neufälle. Da sich weder der Regierungsentwurf noch der Referentenentwurf mit der Frage falsch gestückelter Anteile befassten, kann auch von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden. ⁵³ Es ist deshalb der auf Böttcher/ Blasche zurückgehenden Ansicht zu folgen und im Fall der „doppelten Nichtberechtigung“ der gutgläubige wirksame Erwerb vom Nichtberechtigen zuzulassen. ⁵⁴ Demnach kann, im Fall der fehlgeschlagenen Zusammenlegung zweier Anteile, der gutgläubige Dritte den „zusammengelegten“ Anteil einheitlich erwerben. Auch in der umgekehrten Konstellation, also bei einer fehlgeschlagenen Teilung eines Anteils, ist es damit für den Dritten möglich, einen der beiden in der Liste aufgeführten Teile zu erwerben. Dadurch entsteht nicht nur der erworbene Anteil, sondern auch der verbleibende Teilanteil in rechtlicher Hinsicht neu. Dies ist auch im Fall einer unwirksamen Grundstücksteilung anerkannt, bei der eines der im Grundbuch eingetragenen „Teilgrundstücke“ durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) erworben werden kann. 55

(b) Erwerb vom Nicht-so-Berechtigten

Zum anderen ist die Konstellation zu bedenken, in der der Veräußerer in wirtschaftlicher Hinsicht berechtigter Inhaber der Anteile ist, diese jedoch rechtlich in anderer Stückelung, als in der Gesellschafterliste angegeben, bei ihm vorliegen.

Für die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs in diesem Fall spricht, neben den oben aufgeführten Argumenten zur „doppelten Nichtberechtigung“, schon ein Erst-Recht-Schluss. Der Erwerb vom Nicht-so-Berechtigten muss von § 16 III GmbHG gedeckt sein, wenn dieser schon dem gänzlich Nichtberechtigten eine wirksame Verfügung ermöglicht. 56

b) Gutgläubiger Erwerb eines Rechts an einem GmbH-Anteil

§ 16 III GmbHG umfasst auch den gutgläubigen Erwerb eines Rechtes an einem Geschäftsanteil. Erläuterungsbedürftig ist, welche Rechte davon umfasst werden. In der Begründung wird das Pfandrecht an einem Geschäftsanteil (§ 1274 I 1 BGB) erwähnt. ⁵⁷ Aufgrund der Anlehnung der Vorschrift an die Regelung des § 892 BGB kann gefolgert werden, dass zumindest der Erwerb von beschränkten dinglichen Rechten ermöglicht werden soll. ⁵⁸ Auf jeden Fall ist auch der Nießbrauch als Recht im Sinne des § 16 III GmbHG anzusehen (§ 1068 I BGB). ⁵⁹ Dagegen sind Rechte, die nicht gegenüber Dritten wirken, nicht mittels § 16 III GmbHG erwerbbar. 60

c) Rechtsgeschäftlicher Erwerb

Der gutgläubige Erwerb muss durch Rechtsgeschäft erfolgen. Durch dieses Erfordernis werden Erwerbsvorgänge mittels Erwerbs von Todes wegen, durch Zuschlag in der Zwangsver-

⁵³ Vgl. Böttcher/Blasche, NZG 2007, 565 (566) mit Nachweisen.

⁵⁴ So auch Wicke, GmbH - Kommentar 2008 (Wicke), § 16 Rn. 15; Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (331); Klöckner, NZG 2008, 841 (845); Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 164; a. A. Wachter ZNotP 2008, 378 (394); Mayer, DNotZ 2008, 403 (418); Schickerling/ Blunk, GmbHR 2009, 337 (341 f.).

⁵⁵ Ausführlich Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (569) m. w. N.; kritisch: Schickerling/ Blunk, GmbHR 2009, 337 (342), die darin einen Verstoß gegen den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz sehen. Jedoch ist der angebliche „Anteil“ durch die Angaben in der Liste hinreichend individualisierbar und bestimmt.

⁵⁶ So auch Leistikow, § 16 Rn. 196; Böttcher/ Blasche, NZG 2007, 565 (567); sich dem anschließend Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (897); Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (50); Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH -Recht, D S. 163.

⁵⁷ BT - Drucks. 61/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

⁵⁸ Zur Rechtslage beim Grundbuch: Staudinger/ Gursky, Neubearbeitung 2008 (Staudinger), § 891 Rn. 6 ff.

⁵⁹ So Mayer, DNotZ 2008, 403 (419) und Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (286).

⁶⁰ Mayer, DNotZ 2008, 403 (419) fasst darunter die Einräumung einer Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, den gutgläubigen Erwerb einer „Treugeberstellung“ und den Anspruch auf einen Gewinnanteil; ähnlich auch Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (49).

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steigerung oder nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) wie auch der gutgläubige Erwerb eines Pfändungspfandrechts ausgeschlossen. ⁶¹ Nach einer verbreiteten Auffassung zu § 16 III GmbHG sollen damit auch Gesellschafterbeschlüsse ausscheiden. 62

Jedoch ist allgemein anerkannt, dass Gesellschafterbeschlüsse Rechtsgeschäfte darstellen. ⁶³ Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von dieser Rechtsprechung und der herrschenden Literaturansicht bei Formulierung des § 16 III GmbHG wusste. Es besteht kein Grund, nun davon eine Ausnahme zu machen. Soweit die restlichen Voraussetzungen des § 16 III GmbHG erfüllt sind, muss somit auch in solchen Fällen ein gutgläubiger Erwerb möglich sein. Hierbei ist natürlich zu prüfen, ob die Gesellschaft, der der Beschluss zugerechnet wird, Nichtberechtigte im Sinne des § 16 III GmbHG ist und die Gesellschafterliste in der konkreten Konstellation einen tauglichen Rechtsscheinsträger darstellt. ⁶⁴ Dies kommt zum Beispiel bei der Veräußerung - mittels Gesellschafterbeschluss - von Anteilen, die die GmbH rechtsunwirksam selbst „erwarb“ (§ 33 GmbHG), in Betracht. Derjenige, der diese Anteile von der Gesellschaft erwirbt, vertraut ebenso sehr auf die unrichtige Liste wie, er es bei einem Erwerb von einem angeblichen Gesellschafter täte.

Im Übrigen muss das Rechtsgeschäft wirksam sein. ⁶⁵ § 16 III GmbHG kann, wie fast alle Gutglaubenstatbestände, nur die fehlende Anteilsinhaberschaft des Veräußerers heilen. Auf Basis der in der Gesetzesbegründung festgelegten Anlehnung an die Regelung des § 892 BGB wird geschlossen, dass es sich bei dem Erwerbsakt auch um ein Verkehrsgeschäft handeln muss. ⁶⁶ Dies erfordert, dass auf der Erwerberseite mindestens eine Person beteiligt ist, die nicht auch auf der Veräußererseite beteiligt ist. 67

d) Rechtsschein aufgrund der Eintragung des Veräußerers in der Gesellschafterliste ⁶⁸ Der Veräußerer muss in der Gesellschafterliste eingetragen und diese in das Handelsregister aufgenommen worden sein. ⁶⁹ Nur dann entsteht der Rechtsschein, der für einen gutgläubigen Erwerb zwingend notwendig ist. 70

2. Negative Tatbestandsvoraussetzungen

Der gutgläubige Erwerb ist ausgeschlossen, wenn keine dreijährige Unrichtigkeit der Liste besteht, ohne dass diese dem Berechtigten zurechenbar ist beziehungsweise der Erwerber bösgläubig oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist.

a) Dreijahresfrist

In den ersten drei Jahren nach Unrichtigwerden der Liste kommt ein gutgläubiger Erwerb nur in Betracht, wenn dem wahren Berechtigten die Unrichtigkeit zuzurechnen ist.

⁶¹ Vgl. die Aufzählung bei Wachter, ZNotP 2008, 378 (394) und auch Mayer, DNotZ 2008, 403 (420).

⁶² Wachter, ZNotP 2008, 378 (394); so auch Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 165; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (791); jedoch jeweils ohne Begründung.

⁶³ Wicke, § 16 Rn. 17; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG 2006, § 47 Rn. 4.

⁶⁴ Dies scheint bei dem von Wicke, § 16 Rn. 18 gebildeten Beispiel einer Einziehung eines Anteils, verbunden mit einer Aufstockung der restlichen Geschäftsanteile, jedoch zweifelhaft. Der dem gutgläubigen Erwerb zugrunde liegende Rechtsschein muss auf der Gesellschafterliste basieren. Bei einer (unwirksamen) Einziehung wird die Gesellschaft jedoch nicht als Inhaber in die Liste eingetragen. Rechtsfolge einer Einziehung ist vielmehr die „Vernichtung“ der Anteile (vgl. Wicke, § 34 Rn. 3). Auf jeden Fall wäre die Gesellschaft nicht Listeninhaberin der eingezogenen Anteile.

⁶⁵ Wicke, § 16 Rn. 20; a. A. Vossius DB 2007, 2299 (2300) und Mayer, DNotZ 2008, 403 (419 f.), die das mit der Geltung der zu § 892 BGB entwickelten Grundsätze begründen. Diese setzen aber ein wirksames Rechtsgeschäft voraus (vgl. Palandt/ Bassenge, BGB 68. Auflage 2009, § 892 Rn. 3).

⁶⁶ Vgl. Leistikow, § 4 Rn. 199; Mayer, DNotZ 2008, 403 (420); Vossius, DB 2007, 2299 (2300).

⁶⁷ Palandt/ Bassenge, § 892 Rn. 5.

⁶⁸ Eine umfassende Auseinandersetzung mit der Gesellschafterliste erfolgt unter IV. 1. - S. 14 ff.

⁶⁹ Ausführlich: Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 166.

⁷⁰ Vgl. dazu nur Zessel, GmbHR 2009, 303.

7

Erst danach gilt das reine Rechtsscheinprinzip.

(1) Fristbeginn

Laut Gesetzesbegründung beginnt die Dreijahresfrist mit der Aufnahme derjenigen Liste in das Handelsregister, die erstmalig einen Nichtberechtigten als Inhaber des Geschäftsanteiles ausweist. 71

Dies ist dann sachgerecht, wenn die Liste bereits bei Einreichung unrichtig war (anfängliche Unrichtigkeit). Problematisch ist die Berechnung des Fristbeginns dagegen bei einem nachträglichen Unrichtigwerden der Gesellschafterliste. Über die in dieser Konstellation zutreffende Lösung besteht Streit. Eine Liste wird dann nachträglich unrichtig, wenn sie bei ihrer Einreichung die Verhältnisse richtig darstellte, diese sich jedoch nachträglich veränderten, ohne dass zugleich die Liste aktualisiert wurde. 72

(a) Herrschende Ansicht

Eine Ansicht will in diesem Fall für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt abstellen, an dem eine mögliche Korrektur unterlassen wurde, somit also auf den Zeitpunkt, an dem die Liste unrichtig wird. 73

Dagegen wird eingewandt, dass dann der gutgläubige Erwerber kaum feststellen kann, wann diese Frist verstrichen ist, ohne dadurch in den relevanten Fällen bösgläubig zu werden. ⁷⁴ Es wäre dann auch bei Veräußerern, die bereits drei Jahre in der Liste eingetragen sind, eine Due Diligence notwendig.

(b) Ansicht von Wegen

Wegen will deshalb für den Beginn der Frist generell auf die Eintragung des Veräußerers in die Liste abstellen. ⁷⁵ Somit würde das reine Rechtsscheinprinzip automatisch immer schon dann greifen, wenn der Listeninhaber mehr als drei Jahre eingetragen ist. Dafür spricht, dass damit mehr Rechtssicherheit geschaffen würde.

(c) Stellungnahme

Zunächst ist auf den Wortlaut der Norm abzustellen. Nach diesem ist entscheidend, ob die Liste weniger als 3 Jahre unrichtig ist. Es wird also auf den Eintritt der Unrichtigkeit und nicht auf die Eintragung des Veräußerers Bezug genommen. Damit wird ersichtlich auch der Fall umfasst, in dem nicht bereits mit Eintragung des Veräußerers, sondern erst später Unrichtigkeit eintritt. Somit kann auch erst ab diesem Zeitpunkt die Dreijahresfrist zu laufen beginnen. Für dieses Ergebnis sprechen außerdem klare Wertungsgesichtspunkte. Andernfalls würde nämlich dem wahren Berechtigten, vorausgesetzt ihm ist die Unrichtigkeit nicht zuzurechnen, seine Karenzzeit verkürzt bzw. ganz entzogen. Dies würde eine extreme Verschärfung der rechtlichen Situation des wahren Berechtigten bedeuten, die nicht zu rechtfertigen ist. ⁷⁶ Aus diesen Gründen ist der ersten Ansicht zu folgen.

⁷¹ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 3. Absatz.

⁷² Beispielsweise wird im Falle einer auflösenden Bedingung die Liste erst mit Bedingungseintritt unrichtig.

⁷³ H. M.: vgl. Leistikow, § 4 Rn. 203; Wachter, ZNotP 2008, 378 (396); Mayer, DNotZ 2008, 403 (420); Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (897); Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (50).

⁷⁴ Vgl. die Kritik von Rodewald, GmbHR 2009, 196 (198).

⁷⁵ So Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (324 f).

⁷⁶ Dagegen spricht auch das Gebot der verfassungsorientierten Auslegung, da ein wirksamer gutgläubiger Erwerb immer auch einen Verlust der Inhaberschaft des eigentlichen Anteilsinhabers bedeutet; ausführlich zur Vereinbarkeit mit Art. 14 GG siehe unter IV. - S. 14 ff.

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Im Fall einer erfolgreichen Anfechtung der Abtretung ⁷⁷ eines GmbH-Geschäftsanteils dürfte für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verfügungsvertrages abzustellen sein. ⁷⁸ Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 142 I BGB. Eine Korrektur ist auch aus Wertungsgesichtspunkten nicht geboten, da die Anfechtungserklärung gem. § 143 II BGB dem Vertragspartner zugehen muss. Er muss dann gegebenenfalls eine Korrektur der Liste vornehmen lassen. Unterlässt er dies, ist ihm die Unrichtigkeit der Liste jedenfalls zurechenbar.

(2) Mehrfache Unrichtigkeit

Im Falle der mehrfachen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste ist nach Ansicht der Literatur für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt des ersten Unrichtigwerdens abzustellen. ⁷⁹ Dafür spricht der Wortlaut der Norm, der auf die Unrichtigkeit der Liste hinsichtlich des Geschäftsanteiles abstellt. An dieser Unrichtigkeit ändert sich nichts, wenn ein Nichtberechtigter „seinen Listenanteil“ abtritt, bevor die Liste drei Jahre lang unrichtig war, und der neue „Listengesellschafter“ diesen dann wiederum vor Ablauf von drei Jahren weiterveräußert. Dann hat die Frist nicht mit der Eintragung des zweiten Erwerbers neu begonnen, sondern bereits mit der Eintragung des ersten Erwerbers. ⁸⁰ Es ist also darauf abzustellen, ob zwischen der erstmaligen Eintragung eines Nichtberechtigten und dem Erwerb durch den Letzterwerber drei Jahre vergangen sind. Dies ergibt sich auch eindeutig aus der Gesetzesbegründung, die darauf abstellt, dass im Laufe von drei Jahren die Eingetragenen durchgehend nicht die wahren Berechtigten waren. 81

Davon wird nur eine Ausnahme gemacht, wenn zwischenzeitlich eine richtige Liste eingetragen wurde. ⁸² Dann beginnt die Frist mit dem Unrichtigwerden dieser neuen Liste.

(3) Anwendbarkeit der Rechtsgedanken des bürgerlichen Ersitzungsrechtes (§§ 943, 900 BGB)

Fraglich ist, inwiefern die Rechtsgedanken des Ersitzungsrechts im Rahmen des § 16 III GmbHG in Ansatz gebracht werden können. So wird vertreten, dass auch bei einem Erwerb durch einen Nichtberechtigten, der an dem Kriterium der Zurechenbarkeit scheitert, dieser nach Ablauf der Dreijahresfrist gem. §§ 943, 900 BGB (analog) automatisch Eigentum erwirbt. ⁸³ Hier wäre dann, dem Rechtsgedanken des § 937 II BGB entsprechend, zu fordern, dass der Erwerber bis zum Ablauf der Dreijahresfrist gutgläubig bleibt und der wahre Berechtigte (vgl. § 900 I 3 BGB) mittels eines Widerspruchs diese „Ersitzung“ verhindern kann. ⁸⁴ Dafür würde sprechen, dass dieser im Vertrauen auf eine nicht dem wahren Berechtigten zurechenbare Gesellschafterliste genauso gutgläubig und schützenswert ist wie derjenige, der von diesem Veräußerer nach Ablauf der drei Jahre den GmbH-Anteil erwirbt. Die Beschränkung des Eigentumserwerbes durch Ersitzung auf Gutgläubigkeit (§ 937 II BGB) und die Möglichkeit des Widerspruches (§ 900 I 3 BGB) würden auch eine systemgerechte Anpassung an das Regelungssystem des § 16 III GmbHG ermöglichen. Außerdem wird noch

⁷⁷ Dies ist bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung vorstellbar, bei der der Mangel des Verpflichtungsgeschäftes regelmäßig auf das Verfügungsgeschäft durchschlägt [so Vossius, DB 2007, 2299 (2302) Fn. 23].

⁷⁸ Zu dieser Ansicht tendierend auch Vossius, DB 2007, 2299 (2302).

⁷⁹ Vgl. in der Literatur: Leistikow, § 4 Rn. 203; Mayer, DNotZ 2008, 403 (421); Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (897); Gottschalk DZWIR 2009, 45 (50).

⁸⁰ A. A. offenbar Vossius, DB 2007, 2299 (2303), der die Lösung allein in der (analogen) Anwendung des BGB - Ersitzungsrechts sucht [vgl. dazu unter III. 2. a) (3) - S. 9].

⁸¹ So BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 3. Absatz; vgl. aber die bedenkenswerte Kritik von Weigl, MittBayNot 2009, 116 (118) zu den Konsequenzen dieser Auslegung. Der gesetzgeberische Wille und Wortlaut der Norm sind jedoch eindeutig und verbieten meines Erachtens eine abweichende Lösung.

⁸² BT - Drucks. 16/ 6140 S. 39, linke Spalte, 3. Absatz.

⁸³ Preuss, ZGR 2008, 676 (690) insbesondere in Fn. 55; ähnlich Vossius, DB 2007, 2299 (2303). Das methodische Mittel bleibt dabei unklar. Meines Erachtens kommt allein eine Analogie in Betracht.

⁸⁴ So die Ausführungen von Preuss, ZGR 2008, 676 (690).

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die erhöhte Rechtssicherheit für den Geschäftsverkehr bei Anwendung dieser Lösung angeführt. 85

Gegen diese Lösung spricht zunächst eindeutig der Wortlaut des § 16 III 2 GmbHG. Demnach besteht die Bedeutung der Dreijahresfrist nur darin festzulegen, ab welchem Zeitpunkt eine Zurechenbarkeit nicht mehr notwendige Voraussetzung für einen gutgläubigen Erwerb ist. Es ist aber keine Ersitzungskomponente ersichtlich. Ferner spricht gegen die Ermöglichung einer Ersitzung der Anteilsinhaberschaft durch den Listengesellschafter, dass es für eine Ersitzung von beweglichen Sachen gem. §§ 937 I, 872 BGB erforderlich ist, dass der Erwerber die Sache als ihm gehörend besitzt. Dagegen setzt § 16 III GmbHG subjektiv nur voraus, dass der Erwerber im Zeitpunkt des Erwerbs gutgläubig ist. Später eintretender böser Glaube schadet dagegen nicht. Der Bezugspunkt des guten Glaubens ist somit bei § 937 BGB und bei § 16 III GmbHG nicht vergleichbar. ⁸⁶ Außerdem ist auch keine planwidrige Regelungslücke gegeben. So geht der Gesetzgeber ausdrücklich davon aus, dass bei einem an der Zurechnung scheiternden Erwerb durch einen Nichtberechtigten ein wirksamer „gutgläubiger Erwerb durch einen Dritten erst eintreten [kann], wenn die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste hinsichtlich des Geschäftsanteils drei Jahre lang unrichtig ist“. ⁸⁷ Der Gesetzgeber hat sich also bereits mit genau dieser Fallkonstellation befasst, jedoch keine entsprechende Anwendung in Erwägung gezogen. Es ist von einem beredten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Eine analoge Anwendung der Normen des BGB-Ersitzungsrechts ist daher abzulehnen. 88

b) Zurechenbarkeit

Vor Ablauf der Dreijahresfrist ist darauf abzustellen, ob die Unrichtigkeit der Liste dem Berechtigten zuzurechnen ist. Danach wird die Zurechnung, aufgrund der Verletzung der Obliegenheit die Liste mindestens alle drei Jahre zu kontrollieren und gegebenenfalls berichtigen zu lassen, unwiderlegbar vermutet. ⁸⁹ Das Kriterium der Zurechenbarkeit ist im Falle des

§ 16 III GmbHG nicht konkretisiert. Aus diesem Grund ist ein Rückgriff auf die allgemeinen Lehren zur Zurechnung eines Rechtsscheines vorzunehmen. 90

(1) Zurechnungsprinzip

Es gibt drei verschiedene Zurechnungsprinzipien. 91

(i) Das Verschuldensprinzip, das auf ein Verschulden desjenigen abstellt, dem etwas zugerechnet werden soll.

(ii) Das Veranlassungsprinzip, das eine reine Kausalitätsbeziehung für die Zurechnung ausreichen lässt und

(iii) das Risikoprinzip, hinter dem der Gedanke einer sachgerechten Risikoverteilung ⁹² steht. Hier wird geprüft, welcher Sphäre bzw. welchem Rechtskreis ein Mangel wertungsmäßig zuzurechnen ist.

Das Verschuldensprinzip ist im Rahmen des § 16 III GmbHG nicht einschlägig. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, der sich auf ein Verschulden des Erwerbers (§ 16 III 3 Alt. 1 GmbHG) bezieht und nicht auf eines des wahren Berechtigten. ⁹³ Somit kommen nur das Veranlassungs- oder das Risikoprinzip in Betracht. Beiden gemein ist, dass bei Vorliegen von Zurechnungsausschlussgründen eine Zurechnung von vornherein

⁸⁵ Vgl. Preuss, ZGR 2008, 676 (690).

⁸⁶ Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 169.

⁸⁷ BT - Drucks. 16/ 6140 S. 39, linke Spalte, 2. Absatz; Hervorhebung und Ergänzung durch Bearbeiter.

⁸⁸ So auch Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 169.

⁸⁹ Vgl. dazu ausführlich in Fn. 7 und unter IV. 1. b) (6) - S. 19.

⁹⁰ So Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470 f.).

⁹¹ Siehe dazu: Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb 1990, S. 384 ff.

⁹² Ausführlich dazu: Hager, a. a. O., S. 387 ff.

⁹³ Rousseau, GmbHR 2009, R 49; so auch Zessel, GmbHR 2009, 303 (304).

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ausscheidet. ⁹⁴ Als Beispiele für Zurechnungsausschlussgründe sind vis absoluta, fehlende oder beschränkte Geschäftsfähigkeit, Fälschung des Rechtsscheinträgers oder Vertretung ohne Vertretungsmacht zu nennen. ⁹⁵ In einer Vielzahl von Fällen ergeben sich jedoch Unterschiede im Ergebnis, je nachdem, welchem Prinzip man folgt.

Bei Anwendung des Risikoprinzips käme es seltener zu einer Zurechnung. Dafür wären nämlich immer wertende Kriterien nötig, eine reine Kausalitätsbeziehung dagegen ungenügend. Weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung geben einen Hinweis darauf, welches Prinzip anzuwenden ist. In dem in der Begründung angesprochenen Fall, bei dem der Geschäftsführer ohne Wissen des Gesellschafters eine falsche Liste einreicht ⁹⁶ , ist eine Zurechnung nach beiden Prinzipien ausgeschlossen. ⁹⁷ Unterschiede ergeben sich jedoch beispielsweise dann, wenn der Gesellschafter dem Geschäftsführer/Notar eine inhaltlich richtige Mitteilung (§ 40 I 2 GmbHG) zukommen lässt, dieser jedoch die Liste fahrlässig fehlerhaft ändert. 98

Falls man von dem Veranlasserprinzip ausgeht, muss man allein die Mitteilung des Gesellschafters an den Geschäftsführer/Notar für die Bejahung einer Zurechnung ausreichen lassen. ⁹⁹ Dies würde dagegen bei Anwendung des Risikoprinzips nicht ausreichen. ¹⁰⁰ Für das Veranlasserprinzip könnte der Sinn und Zweck des § 16 III GmbHG sprechen. So trägt eine Erschwerung der Zurechnung nicht zu einer erhöhten Rechtssicherheit und einer Verminderung der Transaktionskosten bei. 101

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es praktisch für einen außenstehenden Dritten auch bei Anwendung des Veranlasserprinzips kaum je ersichtlich sein wird, ob eine Zurechnung gegeben ist. Er verhandelt nämlich regelmäßig nur mit dem Listeninhaber der Anteile. Dabei dürfte nicht ersichtlich werden, wie die (Falsch-)Listung zustande kam, insbesondere ob ihr eine Mitteilung (also ein Kausalbeitrag) des wahren Berechtigten zu Grunde lag. Der Erwerber hätte somit weiterhin, vor Ablauf der Karenzzeit, hohe Transaktionskosten (Due Diligence, Garantiezusagen) aufzuwenden, um dies in Erfahrung zu bringen und dadurch sein Risiko zu verringern.

Vielmehr ist zu beachten, dass jeder gutgläubige Erwerb dem wahren Berechtigten sein grundrechtlich geschütztes Eigentum entzieht und somit im Lichte des Art. 14 GG auszulegen ist. ¹⁰² Das Gebot der verfassungsorientierten Auslegung ¹⁰³ gebietet deshalb eine restriktive Handhabung des normativen Begriffes Zurechnung. ¹⁰⁴ . Deshalb ist auf das Risikoprinzip abzustellen. 105

⁹⁴ Vgl. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471).

⁹⁵ Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471 f.).

⁹⁶ Vgl. BT - Drucks. 16/ 6140 S. 39, linke Spalte, 3. Absatz.

⁹⁷ Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471).

⁹⁸ Vgl. außerdem die Beispiele bei Rousseau, GmbHR 2009, R 49 (R 49 f.).

⁹⁹ So die h. M. im vergleichbaren Fall des § 15 III HGB, die für eine Zurechnung einer unrichtigen Bekanntmachung die Antragstellung ausreichen lässt (vgl. nur Hopt, in: Baumbach/ Hopt, Kommentar zum HGB, 33. Auflage 2008, § 15 Rn. 19).

¹⁰⁰ Dieses Beispiel findet sich bei Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2474).

¹⁰¹ So Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2474 f.); zu den mit der Einführung des § 16 III GmbHG verfolgten Zielen vgl. unter II. 2. - S. 2.

¹⁰² Daher sehr kritisch zum Veranlasserprinzip allgemein: Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb 1991, S. 57.

¹⁰³ Hierzu Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2475) m. w. N.

¹⁰⁴ Ausführlich zur verfassungsrechtlichen Problematik siehe unter IV. - S. 14 ff.

¹⁰⁵ Die § 16 III GmbHG behandelnde Literatur befasst sich, ausgenommen die Arbeit von Apfelbaum, nicht tiefer mit der Dogmatik der Zurechnung. Jedoch wird regelmäßig auf dessen Ausführungen verwiesen (vgl. nur Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (50), Fn. 79; Rousseau, GmbHR 2009, R 49).

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(2) Anwendbarkeit des § 16 III GmbHG zugunsten eines Zwischenerwerbers (§ 161 III BGB) 106

Im Falle einer Abtretung unter einer aufschiebenden Bedingung ¹⁰⁷ besteht regelmäßig die Gefahr von Zwischenverfügungen des (noch) Berechtigten. Diese sind grundsätzlich, im Falle des Bedingungseintritts, gem. § 161 I BGB unwirksam. Diese Unwirksamkeit könnte nun jedoch, unter Umständen, gem. §§ 161 III BGB i.V.m. 16 III GmbHG überwunden werden. ¹⁰⁸ Dafür spricht zunächst der Wortlaut des § 161 III BGB. Höchst problematisch ist jedoch, dass das den gutgläubigen Erwerb einschränkende Erfordernis der Zurechenbarkeit keine Wirkung entfalten kann, denn die Gesellschafterliste ist ja im Zeitpunkt der Zwischenverfügung richtig. 109

Aus diesem Grund wird vertreten, dass aufgrund mangelnder Interventionsmöglichkeit des Erwerbers eine Anwendung des § 16 III GmbHG im Rahmen des § 161 III BGB ausscheiden müsse. Während beim Grundbuch eine Eintragung von aufschiebenden Bedingungen möglich ist, fehlt diese dagegen bei der Gesellschafterliste. ¹¹⁰ Dies ist insbesondere im Hinblick darauf, dass die Zurechenbarkeit explizit als Ausgleich für die mangelhafte Richtigkeitsgewähr dienen soll, überzeugend. ¹¹¹ Daher scheidet die Anwendung des § 161 III BGB im Rahmen des § 16 III GmbHG richtigerweise aus. 112

c) Guter Glaube des Erwerbers

Der gutgläubige Erwerb ist bei positiver Kenntnis des Erwerbers von der mangelnden Berechtigung des Veräußerers bzw. grober Fahrlässigkeit diesbezüglich ausgeschlossen. Dieses Kriterium ist an die Regelung des § 932 II BGB angelehnt. 113

Das gesetzgeberische Ziel einer Minderung der Transaktionskosten lässt darauf schließen, dass der reine Verzicht auf eine Due Diligence für die Bejahung grober Fahrlässigkeit nicht ausreichend sein kann. Dies gilt zumindest, wenn keine konkreten Verdachtsmomente vorliegen. ¹¹⁴ Bezüglich der Bestimmung der groben Fahrlässigkeit ist eine Orientierung an der Rechtsprechung zu § 932 II BGB möglich.

Klärungsbedürftig ist jedoch, bis zu welchem Zeitpunkt Gutgläubigkeit vorliegen muss. Grundsätzlich ist der gute Glaube auf Seiten des Erwerbers im Rahmen der §§ 932, 892 BGB noch im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs erforderlich. Davon macht allerdings § 892 II BGB für den gutgläubigen Erwerb von Rechten an einem Grundstück eine Ausnahme.

¹⁰⁶ Ausführlich zu diesem Problemkreis: Reymann, GmbHR 2009, 343 ff.

¹⁰⁷ Beispielsweise unter der Bedingung der Zahlung des Kaufpreises oder einer kartellrechtlichen Freigabe.

¹⁰⁸ Dies scheint Wegen, Festschrift für Lüer, 321 (322) zu übersehen.

¹⁰⁹ So Reymann, WM 2008, 2095 (2097); Greitemann/ Bergjan, FS für Pöllath, 271 (287); anders Oppermann, ZIP 2009, 651ff., der das Vorliegen einer mindestens dreijährigen Schwebezeit vor Bedingungseintritt als ausreichend für § 161 III BGB ansieht; dagegen zurecht: Weigl, MittBayNot 2009, 116 ff.

¹¹⁰ So Preuss, ZGR 2008, 676 (692); Zessel, GmbHR 2009, 303 (305); Reymann, GmbHR 2009, 343 (345 f.) und auch Weigl, MittBayNot 2009, 116 ff., wobei das methodische Mittel jeweils im Unklaren bleibt (meines Erachtens eine Form der teleologischen Reduktion des § 161 III BGB).

¹¹¹ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 76, rechte Spalte, „Zu Nummer 17“; Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); so im Ergebnis auch Reymann, GmbHR 2009, 343 (347), der den Aspekt eines fehlenden passenden Rechtsscheinsträgers im Fall des § 161 III BGB betont und dafür das Fehlen eines Widerspruchs nicht ausreichen lässt.

¹¹² Anders wohl Wälzholz, in: Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Auflage 2009, S. 290 f., Rn. 911, Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (287), Vossius, DB 2007, 2299 (2301) und Wachter, ZNotP 2008, 378 (296 f.), die es als Interventionsmöglichkeit ausreichen lassen, dass sich der Erwerber vom Veräußerer bei Abschluss des Abtretungsvertrages vor Bedingungseintritt einen Widerspruch bewilligen lassen kann. Dann wären die Parteien aber gezwungen einen materiell - rechtlich unrichtigen Widerspruch zu erlassen. Im Hinblick auf die nicht unzweifelhafte Verfassungskonformität des § 16 III GmbHG ist jedoch keine extensive, systematisch fragwürdige Auslegung geboten.

¹¹³ Götze/ Bressler NZG 2007, 894 (898).

¹¹⁴ Allgemeine Literaturansicht: vgl. Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (898); Mayer, DNotZ 2008, 403 (422); Klöckner NZG 2008, 841 (845); Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (285); Leistikow, § 4 Rn. 209; Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (51); Schickerling/ Blunk, GmbHR 2009, 337 (342).

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Es wird auf den Zeitpunkt abgestellt, ab dem die Wirksamkeit des Erwerbs nur noch von der Eintragung durch das Grundbuchamt abhängt, also von dem Eintritt eines Ereignisses, auf das die Parteien keinen Einfluss haben. ¹¹⁵ Eine Übernahme dieser Regelung erscheint angemessen und sinnvoll. ¹¹⁶ Der Erwerber hat nämlich ab diesem Zeitpunkt keine Einwirkungsmöglichkeit mehr. Es liegt eine vergleichbare Interessenlage vor. Dies erscheint auch mit dem gesetzgeberischen Willen vereinbar, da die Regelung des § 16 III GmbHG ausdrücklich an die des § 892 BGB angelehnt ist. ¹¹⁷ Hiermit soll auch der Fall noch ausstehender behördlicher Genehmigungen umfasst sein. 118

d) Kein Widerspruch (§ 16 III 4 GmbHG)

In Anlehnung an § 899 II BGB ist auch im Rahmen des § 16 III GmbHG die Zuordnung eines Widerspruchs an die Gesellschafterliste durch Bewilligung des Veräußerers oder mittels einer einstweiligen Verfügung möglich. ¹¹⁹ Dieser verhindert einen gutgläubigen Erwerb eines Nichtberechtigten zu Gunsten desjenigen, der als Widerspruchsbegünstigter eingetragen ist. ¹²⁰ Hierbei muss die Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht glaubhaft gemacht werden (§ 16 III 5 GmbHG).

Jedoch ist die Aktivlegitimation zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung, im Gegensatz zur Regelung im Grundbuchrecht (§§ 899 I, 894 BGB), nicht positiv im Gesetz festgehalten worden und bedarf deshalb der Klärung.

Unzweifelhaft ist der wahre Anteilsinhaber zur Stellung des Antrags berechtigt. ¹²¹ Die Mitgesellschafter werden dagegen einhellig auf die Möglichkeit der Vinkulierung der Übertragung von Anteilen gem. § 15 V GmbHG verwiesen. Ihnen soll kein Antragsrecht zustehen. 122

Strittig ist, ob der Geschäftsführung ein Antragsrecht zustehen soll. Dies wird von einer Ansicht mit der Begründung verneint, dass diese ja die Möglichkeit der Einreichung einer neuen, richtigen Liste hat. 123

Richtigerweise ist ihnen jedoch ein Antragsrecht zuzuerkennen. So sind sie gem. § 40 I 2 GmbHG nur nach Mitteilung und Nachweis befugt eine neue Liste einzureichen. ¹²⁴ Außerdem ist dieses Mittel in Fällen, in denen nur Zweifel darüber bestehen, wer wirklich Berechtigter ist, kaum geeignet, da sie sonst Gefahr liefen, offenen Auges eine möglicherweise unrichtige Liste einzureichen.

Aufgrund der schon bei Fahrlässigkeit drohenden Schadensersatzpflicht des § 40 III GmbHG haben sie auch ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an dem Antragsrecht. 125

In Anlehnung an § 892 II BGB schadet die Vorverlagerung des Zeitpunktes, an dem Gutgläubigkeit vorliegen muss ¹²⁶ , nicht der Wirkung eines Widerspruchs. ¹²⁷ Dafür spricht, dass

¹¹⁵ Vgl. Palandt/ Bassenge, § 892 Rn. 24.

¹¹⁶ So die herrschende Literaturansicht; vgl. nur Leistikow, § 4 Rn. 213; Wachter ZNotP 2008, 378 (396); Zessel GmbHR 2009, 303 (304); wohl auch Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 174.

¹¹⁷ Vgl. BT - Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 2. Absatz.

¹¹⁸ So Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (899); Mayer, DNotZ 2008, 403 (422); a. A. im Rahmen des § 892 BGB Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 211.

¹¹⁹ Vgl. BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, rechte Spalte, 1. Absatz.

¹²⁰ So Oppermann, ZIP 2009, 651 (654) und auch Weigl, MittBayNot 2009, 116 (119).

¹²¹ Dies entspricht der allgemeinen Ansicht [vgl. exemplarisch Harbarth ZIP 2008, 57 (61)].

¹²² So u. a. Leistikow, § 4 Rn. 216; Wachter ZNotP 2008, 378 (396); Harbarth ZIP 2008, 57 (61).

¹²³ So der DAV - Handelsrechtsausschuss, NZG 2007, 735 (739) und auch Hamann NZG 2007, 492 (493), der

§ 894 BGB analog heranziehen will; diesem sich anschließend Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH -Recht, D S. 176.

¹²⁴ Außer in Konstellationen, in denen bei der AG § 69 V AktG eingreifen würde; dazu ausführlich Preuss, ZGR 2008, 676 (679) und unter IV. 1. b) (1) - S. 15 insb. Fn. 144.

¹²⁵ So auch Leistikow, § 4 Rn. 216; Harbarth, ZIP 2008, 57 (61); Mayer, DNotZ 2008, 403 (422); Wachter, ZNotP 2008, 378 (396); ausführlich zu § 40 III GmbHG: Schneider, GmbHR 2009, 393 ff.

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kein Grund ersichtlich ist, diesen Fall nicht analog der Regelung des § 892 BGB zu behandeln. Vielmehr muss konsequenterweise, nach Übernahme der Regelung des § 892 II BGB in Bezug auf die Vorverlagerung der Gutgläubigkeit, dies auch bezüglich des Widerspruchs erfolgen.

IV. Vereinbarkeit des § 16 III GmbHG mit Art. 14 GG, insbesondere im Hinblick auf die Richtigkeitsgewähr des Rechtsscheinsträgers

1. Tauglichkeit der Gesellschafterliste als Rechtsscheinsträger für den gutgläubigen Erwerb

Die Liste verdient als Rechtsscheinsträger des gutgläubigen Erwerbs nähere Beleuchtung. Dabei wird zunächst ihre Funktion vorgestellt und dann auf die Kritik an ihr eingegangen.

a) Rechtsscheinsträger Gesellschafterliste

(1) Funktion der Liste

Die Liste ist gem. § 16 I 1 GmbHG alleinig zulässiger Legitimationsnachweis gegenüber der Gesellschaft zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. ¹²⁸ Trotzdem ist die Eintragung in die Liste auch weiterhin keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erwerb des Geschäftsanteils. ¹²⁹ Daneben hat sie künftig eine Rechtsscheinsfunktion. ¹³⁰ Diese Aufwertung der Gesellschafterliste hat neben der Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs auch das Ziel den Gesellschafterbestand für Außenstehende transparenter zu machen. 131

(2) Einreichungspflicht § 40 GmbHG

Gem. § 40 I GmbHG haben die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen. Sobald jedoch ein Notar an Veränderungen mitgewirkt hat, hat dieser anstelle ¹³² der Geschäftsführer die Liste einzureichen. Eine registerrechtliche Überprüfung der Gesellschafterliste findet dabei in beiden Konstellationen nicht statt. 133

Es gibt zahlreiche Fälle, bei denen es zu einer Veränderung iSd. § 40 GmbHG kommt. 134

(a) Zuständigkeit des Notars

Die Mitwirkung eines Notars ist jedenfalls bei obligatorischen Verträgen über die Abtretung von Geschäftsanteilen (§ 15 IV GmbHG) und bei der Abtretung selbst (§ 15 III GmbHG) erforderlich. Umstritten sind die Fälle der mittelbaren Mitwirkung des Notars an Veränderungen, beispielsweise bei Kapitalmaßnahmen (Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen) und bei Gesamtrechtsnachfolgen nach dem Umwandlungsgesetz. ¹³⁵ Auch bei der Beurkun-

¹²⁶ Vgl.unter III. 2. c) - S. 12.

¹²⁷ A. A. offenbar Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath, 271 (286), jedoch ohne Begründung.

¹²⁸ Vgl. Preuss, ZGR 2008, 676 (685); Mayer, DNotZ 2008, 403 (404).

¹²⁹ Gottschalk, DZWIR 2009, 45.

¹³⁰ Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472); ausführlich: Bohrer, DStR 2007, 995 (998).

¹³¹ BT - Drucks. 16/6140 S. 26, linke Spalte, 3. Absatz und S. 37, rechte Spalte, 1. Absatz.

¹³² Vgl. Bednarz, BB 2008, 1854 (1860) zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals.

¹³³ Preuss, ZGR 2008, 676 (677).

¹³⁴ Vgl. dazu die umfassenden Beispiele bei Vossius, DB 2007, 2299 und bei Werthmann - Feldhues, PWC GmbH - Recht, D S. 156.

¹³⁵ Vgl. dazu Bednarz, BB 2008, 1854 (1859); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); Kort, GmbHR 2009, 169 (172); Wicke, § 40 Rn. 14 und Reymann, BB 2009, 506 (508).

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dung der Begründung bzw. Aufhebung einer Gesamthandsgemeinschaft ¹³⁶ und bei notariell beurkundeten Einziehungsbeschlüssen ¹³⁷ wird eine notarielle Zuständigkeit zu bejahen sein. Dies gilt ebenso bei Eintritt einer aufschiebenden Bedingung, durch die die Abtretung automatisch Wirksamkeit erlangt. Aufgrund der fehlenden Beobachtungspflicht des Notars wird dies jedoch nur nach erfolgter Mitteilung und Nachweis durch die Beteiligten relevant. 138

(b) Zuständigkeit der Geschäftsführung

Eine notarielle Mitwirkung ist allerdings nicht immer gegeben.

So ist bei Einreichung der Gründungsgesellschafterliste (§ 8 I Nr. 3 GmbHG), bei einer Veränderung (iSd. § 40 GmbHG) durch Gesamtrechtsnachfolge von Todes wegen, der Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen durch privatschriftliche Gesellschafterbeschlüsse, der Kaduzierung oder Versteigerung von Geschäftsanteilen, der Einziehung von Geschäftsanteilen auf der Grundlage privatschriftlicher Einziehungsbeschlüsse sowie in der Regel bei Auslandsbeurkundungen ¹³⁹ keine notarielle Mitwirkung notwendig. ¹⁴⁰ Vielmehr wird hier allein die Geschäftsführung verpflichtet.

Dies kann ferner im Falle von Rückübertragungen gelten. ¹⁴¹ Hier hat der Geschäftsführer die Korrektur der Liste vorzunehmen und eine neue einzureichen.

b) Kritik an der Regelung des § 16 III GmbHG, insbesondere am Rechtsscheinsträger Gesellschafterliste

In zahlreichen Stellungnahmen der Literatur zu § 16 III GmbHG wird die Tauglichkeit der Gesellschafterliste als Rechtsscheinsträger in Frage gestellt.

Die Kritik entzündet sich zuvorderst an denjenigen Konstellationen, in denen allein der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist eine Liste einzureichen. Dagegen wird bei Mitwirkung eines Notars eine ausreichende Legitimation der Liste allgemein bejaht. 142

(1) Verbot der eigenmächtigen Listeneinreichung durch die Geschäftsführung Die Problematik der partiellen Zuständigkeit des Geschäftsführers scheint noch dadurch verschärft zu werden, dass die Geschäftsführung, nach herrschender Meinung, allein nach Mitteilung und Nachweis ¹⁴³ zur Einreichung einer neuen Liste berechtigt ist und sonst, selbst bei sicherer Kenntnis von einer Veränderung, nicht tätig werden darf. ¹⁴⁴ Damit müsste der Geschäftsführer hinnehmen, dass eine unrichtige Liste beim Handelsregister eingereicht worden ist, ohne die Möglichkeit zu haben eine neue einzureichen und da-

¹³⁶ Beispielsweiseim Fall der Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB). Dies gilt zumindest dann, wenn dem Notar die Inhaberschaft eines Beteiligten bekannt wird. Inwiefern eine Fragepflicht besteht, ist ungeklärt.

¹³⁷ Nicht dagegen bei der reinen Beglaubigung eines Fremdentwurfs [vgl. Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Wälzholz, in: Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, S. 288].

¹³⁸ Vgl. hierzu Kort, GmbHR 2009, 169 (172); Werthmann - Feldhues, in: PWC GmbH - Recht, D S. 153.

¹³⁹ Ausführlich zur Problematik von Auslandsbeurkundungen Greitemann/ Bergjan, Festschrift für Pöllath + Partner, 271 (280 f.); Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (896).

¹⁴⁰ Vgl. dazu die Aufzählungen bei Mayer, DNotZ 2008, 403 (412) und Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47 f).

¹⁴¹ Beispielsweise bei Eintritt einer auflösenden Bedingung [vgl. dazu Bednarz, BB 2008, 1854 (1860)].

¹⁴² Vgl. nur Mayer, DNotZ 2008, 403 (431); ausführlich zu den Vorzügen eines Modells mit zwingender Mitwirkung der Notare: Harbarth ZIP 2008, 57 (62 ff.).

¹⁴³ Unklar ist auch, wer zur Mitteilung berechtigt ist. Bednarz, BB 2008, 1854 (1858) mutmaßt, dass damit sogar sonstige Dritte berechtigt sein könnten; richtigerweise ist wohl analog zu der Rechtsprechung zu § 67 III AktG dem Veräußerer und dem Erwerber diese Befugnis zuzuerkennen (vgl. Hüffer, AktG 8. Auflage 2008, § 67 Rn. 17); so auch Kort, GmbHR 2009, 169 (170).

¹⁴⁴ So Götze/ Bressler, NZG 2007, 894 (895); Klöckner, NZG 2007, 841 (841 f.); Mayer, DNotZ 2008, 403 (412); Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47); Reymann, BB 2009, 506 (507). Dies wird daraus geschlossen, dass § 40 I 2 GmbHG entsprechend der Regelung des § 67 III AktG, bei der diese Auslegung der herrschenden Meinung entspricht, gestaltet wurde (vgl. BT - Drucks. 16/ 6140, S. 44, linke Spalte, 1. Absatz). Daneben soll § 67 V AktG analog angewandt werden [Preuss, ZGR 2008, 676 (679)].

15

durch einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten im Vertrauen auf die falsche Liste zu verhindern. 145

Jedoch hat die Geschäftsführung, nach zutreffender Ansicht, ein Antragsrecht auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Zuordnung eines Widerspruchs. ¹⁴⁶ Ein Widerspruch schließt einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten aus. Deshalb ist der Geschäftsführer nicht auf das Recht zur eigenmächtigen Einreichung einer neuen Liste angewiesen, um einen gutgläubigen Erwerb zu verhindern. Dieser Kritikpunkt greift somit nicht.

(2) Fehlende inhaltliche Kontrolle

Außerdem wird die fehlende inhaltliche Kontrolle der eingereichten Gesellschafterliste kritisch gesehen.

Diese wird keiner Überprüfung durch ein Organ der Freiwilligen Gerichtsbarkeit unterzogen. ¹⁴⁷ Allein das Erfordernis eines Nachweises an den Geschäftsführer reicht aber nicht aus, um eine angemessen hohe Richtigkeitsgewähr zu begründen. Die Prüfungspflicht der Geschäftsführer kann nicht mit einer solchen durch ein Organ der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gleichgesetzt werden. 148

Der Geschäftsführer ist eben kein Ersatzregisterrichter bzw. Ersatznotar. ¹⁴⁹ Er wird dabei vielmehr regelmäßig aufgrund mangelnder Rechtskenntnisse überfordert sein. ¹⁵⁰ Weiterhin ist ungeklärt, wie weit diese Prüfungspflicht reicht und welche Anforderungen an einen Nachweis von Seiten der Geschäftsführung gestellt werden müssen. 151

(3) Interessenkonflikt der Geschäftsführung

Ferner sind die Geschäftsführer einer GmbH weisungsgebunden bzw. häufig selbst Mehrheitsgesellschafter oder mit diesem eng verbunden. 152

Dies birgt die Gefahr von Interessenkollisionen. So weichen regelmäßig die Interessen der Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter von denen der Minderheitsgesellschafter ab, denen die Einreichung einer aktualisierten Liste zugute käme. ¹⁵³ Dies beinhaltet nicht nur die Gefahr zahlloser Streitigkeiten unter den Gesellschaftern und zwischen den Minderheitsgesellschaftern und der Geschäftsführung, sondern wird auch sicherlich mit eines der Hauptmotive für die vorsätzliche Einreichung einer falschen Liste durch die Geschäftsführung darstellen.

(4) Fälschungsrisiko

Außerdem entzündet sich scharfe Kritik daran, dass keine Überprüfung der Identität der die Liste einreichenden Personen erfolgt.

Dies resultiert daraus, dass die Liste privat geführt wird und damit eben keiner öffentlichen Kontrolle unterliegt. ¹⁵⁴ Einer Identitätskontrolle mittels Überprüfung der Unterschrift durch das Registergericht steht der Wille des Gesetzgebers entgegen, der in § 12 II 2 HS. 1 HGB

¹⁴⁵ Kritisch deshalb: Klöckner, NZG 2008, 841 (841 f.).

¹⁴⁶ Vgl. hierzu unter III 2. d) - S. 13.

¹⁴⁷ Preuss, ZGR 2008, 676 (693 f.).

¹⁴⁸ So Preuss, ZGR 2008, 676 (694).

¹⁴⁹ Kort, GmbHR 2009, 169 (171).

¹⁵⁰ Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); ähnlich Mayer, DNotZ 2008, 403 (431).

¹⁵¹ Dieser Frage wird hier nicht weiter nachgegangen. Vgl. hierzu zuletzt Schneider, GmbHR 2009, 393 (395) und Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47) m. w. N. Jedoch kann mit Sicherheit festgestellt werden, dass die fehlende Rechtssicherheit und Rechtsklarheit in diesem Punkt im Zusammenspiel mit regelmäßig mangelnden Rechtskenntnissen der Geschäftsführer das Risiko einer Falschlistung noch weiter erhöht.

¹⁵² Hierzu ausführlich: Bednarz, BB 2008, 1854 (1857).

¹⁵³ Bednarz, BB 2008, 1854 (1857); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61).

¹⁵⁴ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 38, rechte Spalte, 3. Absatz; Preuss, ZGR 2008, 676 (694); explizit: Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472 f.).

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positiv niedergelegt wurde. Demnach wird es den Unternehmen ermöglicht durch Übermittlung einer einfachen elektronischen Aufzeichnung ihrer Einreichungspflicht zu genügen. ¹⁵⁵ Somit kann jedermann ohne Überprüfung seiner Identität die Gesellschafterliste mit beliebigem Inhalt beim Registergericht einreichen. 156

Die Fälschung einer Gesellschafterliste durch technische Hilfsmittel ist heute leicht möglich. Insbesondere ist der Fall einer Einreichung einer Liste durch vermeintliche Geschäftsführer per Internet denkbar. 157

(a) Eine Ansicht - gefälschte Liste tauglicher Rechtsscheinsträger

Diese gefälschte Liste könnte dann als Rechtsscheinsträger für einen Erwerb nach dreijähriger Unrichtigkeit dienen. Eine Zurechenbarkeit ist in diesem Fall zwar ausgeschlossen ¹⁵⁸ , aber dieses Erfordernis entfällt nach drei Jahren. 159

(b) Gegenansicht - kein tauglicher Rechtsscheinsträger

Jedoch wird von einer anderen Ansicht bestritten, dass eine gefälschte Gesellschafterliste überhaupt einen tauglichen Rechtsscheinsträger darstellen könnte. So wären die Identität des Unterzeichners, die Authentizität seiner Unterschrift, seine Legitimation als Geschäftsführer und die Veranlassung der Einreichung durch die Gesellschaft stets Voraussetzungen für die Schaffung eines tauglichen Rechtsscheinsträgers. ¹⁶⁰ Hierfür spricht auch, dass im Rahmen der §§ 891, 892 BGB vertreten wird, dass nur wirksame Eintragungen, die von einem zuständigen Beamten vorgenommen wurden, die Vermutungswirkung des § 891 BGB erzeugen, Fälschungen durch Dritte dagegen ausscheiden. ¹⁶¹ An diese Regelung ist die Norm des § 16 III GmbHG angelehnt. Ferner könnte das Gebot der verfassungsorientierten Auslegung im Hinblick darauf, dass der gutgläubige Erwerb dem eigentlich berechtigten Anteilsinhaber seine Inhaberschaft an dem Geschäftsanteil entzieht, für eine restriktive Auslegung der §§ 16 III und 40 GmbHG angeführt werden. 162

(c) Stellungnahme

Die Gegenansicht ist abzulehnen. So ist als den gutgläubigen Erwerb begrenzendes Element das Kriterium der Zurechenbarkeit vorgesehen. Der wahre Berechtigte wie auch der Geschäftsführer haben im Falle einer gefälschten Liste drei Jahre lang die Möglichkeit Widerspruch einzulegen oder eine neue Liste einzureichen bzw. deren Einreichung gerichtlich zu erzwingen. ¹⁶³ Tun sie das nicht, müssen sie nach drei Jahren hinnehmen, dass Dritte im Vertrauen auf die unrichtige Liste gutgläubig erwerben können. Eine Voraussetzung, dass die eingereichte Liste der Gesellschaft zurechenbar sein muss, ist aus dem Gesetzestext nicht

¹⁵⁵ BR - Drucks. 354/ 07, S. 17, Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472 f.).

¹⁵⁶ Eindrucksvoll der Vorwurf des Bundesrats in: BRat - Drucks. 354/ 07, S. 15 und 17.

¹⁵⁷ Ausführlich dazu: Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472 ff.).

¹⁵⁸ Es liegt ein Zurechnungsausschlussgrund vor [vgl. hierzu Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471 f)].

¹⁵⁹ Davon gehen Vossius, DB 2007, 2299 (2301); Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Mayer, DNotZ 2008, 403 (429) und der Deutsche Bundesrat, BR - Drucks. 354/ 07, S. 15 ff. zumindest indirekt ohne ausführliche Begründung aus. Dies explizit bejahend dagegen Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472); Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (793); ähnlich Reymann, BB 2009, 506 (510), der aber § 210 BGB analog bei Geschäftsunfähigkeit des wahren Berechtigten heranziehen will.

¹⁶⁰ So Bohrer, DStR 2007, 995 (998) und Wicke, § 16 Rn. 14; auch die Bundesregierung scheint davon auszugehen, dass nur die „Geschäftsführer“ eine von ihnen unterschriebene Liste einreichen können (vgl. BT-Drucks. 16/ 6140, S. 76, rechte Spalte Absatz 2 - Hervorhebung durch den Bearbeiter).

¹⁶¹ So Staudinger/ Gursky, § 891 Rn. 19 § 892 Rn. 21.; a. A. aber Münchner Kommentar/ Wacke, 4. Auflage 2004, § 891 Rn. 2, § 892 Rn. 18, nur bei „Offensichtlichkeit“.

¹⁶² Hierzu Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2475) m. w. N.

¹⁶³ Vgl. dazu BT - Drucks. 16/ 6140 S. 38, linke Spalte, 2. Absatz unter Verweis auf die Rechtsprechung zu § 67 II AktG; kritisch zur Regelungstechnik Bednarz, BB 2008, 1854 (1857). Vgl. zu diesem Anspruch auch unter IV. 2. c) (2) (c) (aa) (aaa) - S. 23.

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ersichtlich. ¹⁶⁴ Vielmehr ist allein zu fordern, dass der Anteil und der vermeintliche Inhaber zweifelsfrei identifizierbar sind. ¹⁶⁵ Außerdem würde durch den Ausschluss gefälschter Listen die Wirkkraft des gutgläubigen Erwerbs sehr stark eingeschränkt und die damit explizit bezweckte Erhöhung der Rechtssicherheit wäre durch einen weiteren, oft nicht auszuschließenden Unsicherheitsfaktor ad absurdum geführt. Dies gilt zumindest im Falle des § 16 III GmbHG, der dem Verkehrsschutz dienen soll. ¹⁶⁶ Ferner sind keine Wertungsgesichtspunkte ersichtlich, die eine Besserstellung des wahren Berechtigten, im Fall der Fälschung der Liste durch einen Dritten, gegenüber der Konstellation, in der der Geschäftsführer vorsätzlich eine falsche Liste einreicht, rechtfertigen würde. In beiden Fällen vertraut der Dritte auf eine unrichtige Listeneintragung. Zwar ist im Hinblick auf Art. 14 GG eine eher restriktive Auslegung geboten, jedoch überwiegen hier die aufgeführten normimmanenten Argumente zu Gunsten der ersten Ansicht. Somit besteht also, zumindest in der Theorie, die Möglichkeit eines „GmbH-Diebstahls“. 167

(5) Zweifelhafte Wirksamkeit der normierten, präventiv eingreifenden Instrumente zur Vermeidung einer unrichtigen Gesellschafterliste

Die im Gesetz vorgesehenen präventiven „Schutzinstrumente“ ¹⁶⁸ zur Gewährleistung der Richtigkeit der Liste erscheinen unzureichend.

Insbesondere § 40 III GmbHG soll die Geschäftsführung zur Aktualisierung der Liste anhalten. ¹⁶⁹ Dieser Schadensersatzanspruch hat sich im alten Recht als stumpfes Schwert erwiesen. ¹⁷⁰ Es ist eher zweifelhaft, ob er nun höhere Wirksamkeit entfaltet. Jedenfalls stellt er als keinen gleichwertigen Ersatz für den Verlust des Anteils dar. ¹⁷¹ Allein die Neuregelung des § 16 I GmbHG, der für eine Ausübung der Gesellschafterrechte gegenüber der Gesellschaft die Eintragung in der Liste voraussetzt, schafft einen beachtlichen Anreiz für die Gesellschafter für eine Aktualisierung der Liste zu sorgen. ¹⁷² Jedoch kann dieser aus zahlreichen Gründen zu einer Überprüfung nicht gewillt bzw. fähig sein (Desinteresse, Krankheit, Abwesenheit, Unkenntnis von der Anteilsinhaberschaft). Ferner kann das Registergericht die Geschäftsführung bei glaubhafter Kenntniserlangung von einer Veränderung iSd. § 40 GmbHG gem. §§ 132 FGG, 14 HGB zur Einreichung einer aktuellen Liste anhalten. ¹⁷³ Dieses Verfahren wird aber als äußerst umständlich und langwierig kritisiert. ¹⁷⁴ Seine Praxisrelevanz muss sich deshalb erst noch erweisen. Mit einer starken präventiven Richtigkeitskontrolle, wie sie das formelle und materielle Konsensprinzip im Registerverfahren des Grundbuchrechts vorsieht, sind diese Instrumente jedenfalls nicht zu vergleichen.

¹⁶⁴ Anders wohl die Bundesregierung in BT - Drucks. 16/ 6140 S. 76, rechte Spalte, 2. Absatz.

¹⁶⁵ So ausdrücklich: Vossius, DB 2007, 2299 (2300).

¹⁶⁶ Dagegen gilt dies nicht im Falle des § 16 I, II GmbHG gegenüber der Gesellschaft. Zur Parallelregelung § 67 II AktG ausführlich und unter Auseinandersetzung mit der herrschenden Ansicht: Altmeppen, ZIP 2009, 345 ff. Auf jeden Fall muss auch hier die Eintragung dem Betroffenen zurechenbar sein [vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 345 (346), Fn. 4 m. w. N.]. Dies fehlt regelmäßig bei einer Fälschung durch Dritte. Das Erfordernis der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins entfällt bei § 16 I GmbHG auch nach dreijähriger Unrichtigkeit der Liste nicht. Dies ist der Unterschied zu § 16 III GmbHG (so im Ergebnis auch Reymann, BB 2009, 506 ff.).

¹⁶⁷ Vgl. das überaus plastische Beispiel bei Vossius DB 2007, 2299 (2301); ähnlich auch die Befürchtung von Prof. Ries, dass flächendeckend von kriminellen Personen Gesellschafterlisten eingereicht werden (vgl. dessen Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren vor dem Rechtsausschuss am 23.1.2008, S. 13 - 15).

¹⁶⁸ So Preuss, ZGR 2008, 676 (699).

¹⁶⁹ Ausführlich zu dem Anspruch aus § 40 III GmbHG: Schneider, GmbHR 2009, 393 ff.

¹⁷⁰ So Preuss, ZGR 2008, 676 (700).

¹⁷¹ So Bednarz, BB 2008, 1854 (1857).

¹⁷² So Harbarth ZIP 2008, 57 (59).

¹⁷³ BT - Drucks. 16/ 6140 S. 43 am Ende, S. 44, linke Spalte.

¹⁷⁴ Bednarz, BB 2008, 1854 (1857).

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(6) Eingreifen des reinen Rechtsscheinprinzips nach dreijähriger Unrichtigkeit der Liste Als Ausgleich für die, mit einer registerrichterlichen Prüfung nicht vergleichbare, Richtigkeitsgewähr der Liste ist das Erfordernis der Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit vorgesehen. 175

Nach dreijähriger Unrichtigkeit der Liste jedoch basiert die dann unwiderlegbare ¹⁷⁶ Zurechnung des Rechtsscheins nicht mehr auf aktivem, autonomem Handeln ¹⁷⁷ , sondern allein auf der Verletzung der Obliegenheit, die Liste mindestens alle drei Jahre zu kontrollieren, also auf einem bloßen Unterlassen. Das reine Rechtsscheinprinzip greift nun also ein. ¹⁷⁸ Dies ist nicht nur im Hinblick darauf, dass dies auch für Kranke, Alte und mit dem Internet nicht vertraute Personen, insbesondere bei Familiengesellschaften, gilt, als problematisch anzusehen ¹⁷⁹ und stellt ein Novum im deutschen Recht dar. 180

2. Verfassungskonformität des § 16 III GmbHG

Der konkrete Vorwurf der Verfassungswidrigkeit wurde in der Literatur zwar noch nicht explizit erhoben. Jedoch wurden, wenn auch ohne vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 14 GG und in indirekter Form, an mehreren Stellen Bedenken bezüglich der Verfassungskonformität geäußert. ¹⁸¹ Auch der Bundesrat übte scharfe Kritik an der Gesellschafterliste. Diese würde es in dieser Form nicht rechtfertigen, erhebliche Rechtsverluste zu Lasten des Berechtigten hinzunehmen. ¹⁸² „Selbstverständlich erscheint ihre Verfassungsmäßigkeit [die der Regelung des § 16 III GmbHG] jedenfalls nicht“. 183

Dies gibt Anlass zu prüfen, ob ein Eingriff in das Eigentumsrecht des wahren Berechtigten durch den gutgläubigen Erwerb eines Dritten vorliegt und, wenn ja, ob er gerechtfertigt ist.

a) Eröffnung Schutzbereich des Art. 14 GG

Art. 14 GG umfasst jedes vermögenswerte Recht und damit auch privatrechtliche Forderungen. ¹⁸⁴ Auch die Anteilsinhaberschaft an einer GmbH ist vom Schutzbereich des Art. 14 GG gedeckt. 185

b) Eingriff in den Schutzbereich

Die Ermöglichung des Entzugs einer Anteilsinhaberschaft durch einen Dritten gemäß § 16 III GmbHG greift in den Schutzbereich des Art. 14 GG ein. Es entzieht dem Berechtigten sein Eigentum.

Klärungsbedürftig ist, ob die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs als eine Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 I 2 GG oder vielmehr als Enteignung (Art. 14 III GG) anzusehen ist. 186

Eine Rechtfertigung wäre aber in jedem Fall gegeben, wenn der Entzug des Eigentums nur die Konkretisierung des Ausdrucks der Sozialpflichtigkeit (Art. 14 II GG) darstellen würde. ¹⁸⁷ Diese könnte sich daraus ergeben, dass das betroffene Eigentum in einem besonderen

¹⁷⁵ BT - Drucks. 16/ 6140, S. 76, rechte Spalte, „Zu Nummer 17“; Bednarz, BB 2008, 1854 (1856).

¹⁷⁶ So Preuss, ZGR 2008, 676 (697); vgl. dazu unter Fn. 7.

¹⁷⁷ Wie beispielsweise beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen gem. §§ 932, 935 BGB.

¹⁷⁸ So die Klassifizierung der Literatur (vgl. dazu oben unter Fn. 6 und 7).

¹⁷⁹ So ausdrücklich: Bednarz, BB 2008, 1854 (1856).

¹⁸⁰ Kritisch: Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); Bohrer, DStR 2007, 995 (999); Harbarth, ZIP 2008, 57 (60).

¹⁸¹ Harbarth, ZIP 2008, 57 (62); Bednarz, BB 2008, 1854 (1855) in Fn. 25; Mayer, DNotZ 2008, 403 (431); Bohrer, DStR 2007, 995 (999).

¹⁸² BR - Drucks. 354/ 07 S. 14 f.

¹⁸³ So die Feststellung von Harbarth, ZIP 2008, 57 (62) - Ergänzung durch den Bearbeiter.

¹⁸⁴ So Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb 1990, S. 48.

¹⁸⁵ Vgl. Wicke, § 14 Rn. 2; BVerfG NJW 1979, 699 ff.

¹⁸⁶ Hierzu ausführlich: Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb 1991, S. 26 ff.; Hager, a. a. O., S. 56 ff. und Leuschner, AcP 2005 (2005), 205 ff.

¹⁸⁷ So ausdrücklich Peters, a. a. O., S. 26; eher kritisch dazu: Hager, a. a. O., S. 54 f.

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sozialen Bezug steht. ¹⁸⁸ Jedoch ist dies bei GmbH-Geschäftsanteilen offensichtlich nicht der Fall. Diese dienen in der Hand des gutgläubigen Erwerbers allein privatnützigen Zwecken. ¹⁸⁹ Die Qualifizierung eines Eigentumsentzuges durch eine Gutglaubensregelung im Rahmen des Art. 14 GG ist umstritten.

Als Erstes ist an das Vorliegen einer Enteignung gem. Art. 14 III GG zu denken. Diese ist ein hoheitlicher Eingriff in den Bestand konkreter subjektiver Rechtspositionen bestimmter Personen, deren vollständiger oder zumindest partieller Entzug. ¹⁹⁰ Ein vollständiger Eigentumsentzug ist im Fall eines wirksamen gutgläubigen Erwerbs gegeben.

(1) Eine Ansicht

Peters verneint das Vorliegen einer Enteignungsregelung jedoch schon deshalb, da eine solche immer vom Staat oder einem beliehenen Unternehmen ausgehen müsse. ¹⁹¹ Deswegen läge schon rein denklogisch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor. ¹⁹² Leuschner zufolge ist der formale Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts nicht erfüllt. Dieser erfordert nämlich eine konkret - individuelle Regelung, während die privatrechtlichen Gutglaubenstatbestände alle abstrakt - generell formuliert wurden. ¹⁹³ Auch er geht von einer Inhalts- und Schrankenbestimmung aus. 194

(2) Gegenansicht

Hager dagegen zufolge ist die Definition der Enteignung erfüllt. ¹⁹⁵ Eine Beschränkung der Enteignungsdefinition auf staatliche Eingriffe (bzw. durch beliehene Unternehmer) hätte nämlich zur Folge, dass durch Normen des Zivilrechts der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz unterlaufen werden könnte. 196

Jedoch muss die enteignete Sache dauernd im Dienste der Allgemeinheit verwendet werden. Die GmbH-Anteile dienen nach der wirksamen Abtretung allein dem neuen Inhaber. Somit wären Gutglaubenstatbestände im Falle der Interpretation als Enteignungsgesetze allesamt rechtswidrig und nichtig. ¹⁹⁷ Diese Konsequenz zieht Hager aber nicht. Er erkennt in diesen vielmehr Kollisionsregeln, die nach den Grundsätzen des schonendsten Ausgleichs eine zwischen zwei von der Verfassung anerkannten Gütern bestehende Kollisionslage aufzulösen haben. 198

(3) Stellungnahme

Für die erste Ansicht spricht, dass es sich bei § 16 III GmbHG, wie auch bei den §§ 932 ff. BGB, um generell - abstrakte Beschränkungen des Eigentums handelt. Der „Totalentzug“ ¹⁹⁹ des Eigentums scheint zwar gegen die Annahme einer Inhalts- und Schrankenbestimmung zu sprechen, jedoch darf hier nicht nur der Zeitpunkt des gutgläubigen Erwerbs betrachtet wer- ¹⁸⁸ Diesist beispielsweise bei Mietwohnungen der Fall (vgl. Peters, a. a. O., S. 29).

¹⁸⁹ Vgl. Hager, a. a. O., S. 55 allgemein zum gutgläubigen Erwerb.

¹⁹⁰ So der formale Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts [vgl. BVerfGE 52, 1 (27)].

¹⁹¹ So Peters, a. a. O., S. 32 mit Verweis auf BVerfGE 14, 263 ff. (277) (Feldmühle) und 51, 193 ff. (211).

¹⁹² Zum Exklusivitätsverhältnis zwischen Enteignung und Inhalts- und Schrankenbestimmung: BVerfGE 58, 300 ff. (Nassauskiesung); Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte 2. Auflage 2002 (Sachs), S. 438.

¹⁹³ So Leuschner, AcP 2005, 205 (210 f.).

¹⁹⁴ So auch die Qualifizierung in der Literatur zu § 16 III GmbHG: vgl. beispielsweise H. Winter/Seibt in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage 2006, § 16 Rn. 52 a. E. sowie Mayer, DNotZ 2008, 403 (431) und die fast einhellige Meinung zur Einordnung der §§ 932 ff. BGB [vgl. Leuschner, AcP 2005, 205 (210) in Fn. 19 mit weiteren Nachweisen].

¹⁹⁵ Hager, a. a. O., S. 56 f. und ausdrücklich auf S. 66. Ausführliche Auseinandersetzung mit Lösungsvorschlägen zur Einordnung des gutgläubigen Erwerbs im System des Art. 14 GG: Hager, a. a. O., S. 65 ff.

¹⁹⁶ Hager, a. a. O., S. 66.

¹⁹⁷ Ausdrücklich Hager, a. a. O., S. 60 f. mit zahlreichen Nachweisen.

¹⁹⁸ Hager, a. a. O., S. 77 f.

¹⁹⁹ So Leuschner, AcP 2005, 205 (211).

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den. Vielmehr ist eine zeitliche Beschränkung der Eigentümerbefugnisse gegeben. So spricht Leuschner von der „Realisierung eines jedem Eigentum immanenten Risikos“ durch den Eintritt des gutgläubigen Erwerbs. Es liegt somit in zeitlicher Hinsicht kein „Totalentzug“ vor, denn damit würde man den Zeitraum zwischen dem Eigentumserwerb des wahren Berechtigten und dessen Eigentumsverlust außer Acht lassen. 200

Es ist deshalb bei § 16 III GmbHG von einer Bestimmung iSd. Art. 14 I 2 GG auszugehen, die aber die Funktion einer Kollisionsnorm innehat. Im Fall des gutgläubigen Erwerbs greift sowohl auf der Seite des wahren Berechtigten wie auch auf Seiten des Erwerbers der Schutz des Art. 14 GG ein. Letzterer ist Inhaber einer Forderung gegen den Veräußerer und damit auch vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit gedeckt. ²⁰¹ Dabei sind die kollidierenden verfassungsrechtlich geschützten Interessen, nach den Grundsätzen des schonendsten Ausgleichs, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung aufzulösen. 202

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

Bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs ist zu beachten, dass, je intensiver das zurücktretende Grundrecht betroffen ist, umso triftigere Gründe für das andere Gut sprechen müssen. ²⁰³ Generell müssen jedenfalls der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben. ²⁰⁴ Ein schonender Ausgleich bedingt, dass die Konstellation des wirksamen gutgläubigen Erwerbs, der einen „pathologischen Sonderfall“ ²⁰⁵ darstellen soll, eine „absolute Ausnahme“ ²⁰⁶ bleibt und damit das, von Art. 14 GG geschützte, Eigentum dem wahren Berechtigten wirklich nur in extremen Einzelfällen zu Gunsten des gutgläubigen Erwerbers entzogen wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Richtigkeitsgewähr des Rechtsscheinsträgers in einem nicht zu geringen Umfang gewährleisten muss. 207

(1) Gesetzesvorbehalt

Der Gesetzesvorbehalt ist durch Erlass des MoMiGs eingehalten. 208

(2) Verhältnismäßigkeit

Es ist zu prüfen, ob der Schutz des gutgläubigen Erwerbers einen Eingriff in das Eigentumsrecht des wahren Berechtigten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt.

²⁰⁰ Ausführlich zu all dem: Leuschner, AcP 2005, 205 (212).

²⁰¹ Vgl. die Ausführungen von: Hager, a. a. O., S. 80; kritisch dazu Leuschner, AcP 2005, 205 (224).

²⁰² Dies entspricht im Ergebnis der Lösung von Hager, der auch selbst sagt, dass seine Kollisionslösung als Inhalts- und Schrankenbestimmung bezeichnet werden könne (vgl. Hager, a. a. O., S. 77 f.). Unterschiede bestehen allein in der Begründung, warum die Gutglaubenserwerbstatbestände keine rechtswidrigen Enteignungs-normen darstellen. Auch Peters zufolge hat der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen (Peters a. a. O., S. 39).

²⁰³ Hager, a. a. O., S. 40.

²⁰⁴ Ausführlich: Hager, a. a. O., S. 37 ff.

²⁰⁵ Zu diesem Begriff Preuss, ZGR 2008, 676.

²⁰⁶ So Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); ähnlich Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477).

²⁰⁷ Darauf deutet die Formulierung von Hager hin, dass der Schutz des Berechtigten durch die in der GBO vorgesehenen Kautelen gewahrt werde (vgl. Hager, a. a. O. S. 81); so auch Bormann/ Apfelbaum, ZIP 2007, 946 (949); dies explizit hervorhebend: Apfelbaum BB 2008, 2470 (2476); Harbarth, ZIP 2008, 57 (59 ff.).

²⁰⁸ BGBl. I 2008, 2026 ff.

21

Daneben streitet auch das Verkehrsinteresse ²⁰⁹ für die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs. Diese beiden Kriterien stellen legitime Zwecke dar. 210

(a) Geeignetheit

Die Einführung eines gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen erhöht die Chancen des Erwerbers, dass dieser seine Forderung gegen den Veräußerer realisieren kann und tatsächlich Inhaber des Anteils wird. Außerdem sollen damit die Transaktionskosten des Erwerbers gesenkt werden. Dies nützt der Verkehrsleichtigkeit und damit dem Verkehrsinteresse. ²¹¹ Die Eignung des § 16 III GmbHG ist zu bejahen.

(b) Erforderlichkeit

Fraglich ist, ob § 16 III GmbHG auch dem Gebot der Erforderlichkeit entspricht. Dieses ist gewahrt, wenn es keine die grundrechtlichen Schutzgegenstände weniger beeinträchtigende Alternative mit gleicher Erfolgstauglichkeit gibt. ²¹² Hier wäre an die zahlreichen Vorschläge aus der Literatur zu denken, die eine zwingende öffentliche Beglaubigung der Gesellschafterliste voraussetzen bzw. ausschließlich eine Einreichung der Liste durch den Notar zulassen wollen. ²¹³ Besonders hervorzuheben ist der Vorschlag von Harbarth, der eine Gesellschafterliste oder ein Register, für dessen Inhalt Notare verantwortlich wären, vorsieht. Das Eintragungsverfahren würde dabei auf der Basis des formellen Konsensprinzips erfolgen. 214

Es ist aber zu beachten, dass im Rahmen der Erforderlichkeit ein sehr weitgehender Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers besteht. ²¹⁵ Nur bei evident nicht erforderlichen Mitteln ist ein Verstoß zu bejahen. Dies gilt insbesondere bei der Neuregelung einer Materie. ²¹⁶ Das Erfordernis einer öffentlichen Beglaubigung würde zwar die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste als Gutglaubensgrundlage erhöhen und damit die Gefahr verringern, dass der wahre Anteilsinhaber sein Recht verliert. Der Eingriff wäre somit gegenüber dem bisherigen Inhaber weniger intensiv und die Erforderlichkeit zu verneinen. Die Bundesregierung argumentiert dagegen damit, dass ein generelles Beglaubigungserfordernis zu einem unnötigen bürokratischen Aufwand führen würde. ²¹⁷ So vertritt sie die Auffassung, dass die Einführung einer generellen Beglaubigungspflicht kein milderes Mittel wäre. Dann nämlich würden zahlreiche andere Beteiligte intensiver belastet, indem sie in einer Vielzahl von bisher nicht umfassten Konstellationen ²¹⁸ einen Notar aufsuchen müssten. Dies träfe auch den bisherigen Anteilsinhaber, etwa bei einem Erbfall. Er ist, zumindest theore-

²⁰⁹ Ausführlichzum Begriff des Verkehrsinteresses und dessen Inhalt: Leuschner, AcP 2005, 205 (226 ff.). Dieses wird vom Gesetzgeber, in Form der Senkung von Transaktionskosten, auch als Motiv für die Einführung des § 16 III GmbHG genannt (s. unter II. 2. - S. 2). Der Schutz des Eigentumsrechts des gutgläubigen Erwerbers als legitimen Zweck ergibt sich aus der letztlich objektiv zu bestimmenden Zielsetzung (vgl. dazu Sachs, S. 148) einer Einführung eines gutgläubigen Erwerbstatbestands allgemein.

²¹⁰ So auch Hager (a. a. O., S. 79 ff.), der zur Rechtfertigung des gutgläubigen Erwerbs bei §§ 932 ff. BGB zuvorderst auf den Schutz des Erwerbers durch Art. 14 GG abstellt (individuelle Rechtfertigung), jedoch anerkennt, dass das Verkehrsinteresse mitzuberücksichtigen ist (a. a. O., S 81). Dagegen ziehen Leuschner (a. a. O., 226 ff.) und Peters (a. a. O., S. 69 ff.) primär das Verkehrsinteresse (überindividuelle Rechtfertigung) als möglichen Rechtfertigungsgrund heran.

²¹¹ Ausführlich dazu auch Leuschner, AcP 2005, 205 (228 ff.), der aber auch erkennt, dass dies nur bei Gewährleistung eines gewissen Maßes an Verkehrssicherheit gilt (a. a. O. S. 227). Deshalb streitet das Verkehrsinteresse zwar für die Einführung des gutgläubigen Erwerbs, aber nicht für eine möglichst geringe Richtigkeitsgewähr des Rechtsscheinsträgers.

²¹² Sachs, S. 149.

²¹³ Vgl. nur Klöckner, NZG 2008, 841 (842); Wachter, ZNotP 2008, 378 (398).

²¹⁴ Vgl. Harbarth, ZIP 2008, 57 (62 ff.).

²¹⁵ So Sachs, S. 149.

²¹⁶ Hager, a. a. O., S. 45.

²¹⁷ BT - Drucks. 16/ 6140 S. 76, rechte Spalte, 6. Absatz.

²¹⁸ In allen Konstellationen, die bisher eine Einreichungspflicht des Geschäftsführers auslösen.

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tisch, also auch Nutznießer eines Verzichts auf eine generelle Beglaubigung. ²¹⁹ Die Argumentation der Bundesregierung ²²⁰ erscheint zumindest nicht als evident falsch und somit ist die Erforderlichkeit der Regelung wohl jedenfalls aufgrund der weiten Einschätzungsprärogative zu bejahen. 221

(c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

Die Beeinträchtigung darf nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen, sie muss angemessen und zumutbar sein. 222

Es ist zu prüfen, ob § 16 III GmbHG die Interessen des bisherigen Inhabers ausreichend berücksichtigt und den schonendsten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Eigentumsrechten darstellt. Hierbei besteht wiederum eine Entscheidungsprärogative der Legislative. ²²³ Dabei ist entscheidend, inwiefern eine angemessen hohe Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste gesichert ist bzw. eine Abschwächung dieser im Rahmen des § 16 III GmbHG hingenommen werden kann. Die Gesellschafterliste zeigt, wie bereits dargetan wurde ²²⁴ , bezüglich ihrer Richtigkeitsgewähr auffallende Schwächen.

(aa) Gewährleistung einer ausreichenden Richtigkeitsgewähr

Es sind jedoch auch gesetzliche Instrumente normiert worden, die eine Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste bezwecken.

(aaa) Rechtsanspruch des wahren Berechtigten

Der Berechtigte hat einen Rechtsanspruch auf Einreichung einer richtigen Gesellschafterliste gegen die Gesellschaft. ²²⁵ Dieser Anspruch auf Listenkorrektur ist nicht positiv niedergelegt worden, wird aber von der Gesetzesbegründung vorausgesetzt. ²²⁶ Somit hat es der Gesellschafter jederzeit selbst in der Hand, die Liste zu berichtigen. Daneben ist ihm auch die Möglichkeit des Widerspruchs gegeben (vgl. § 16 III 4 GmbHG). ²²⁷ Dieses Argument gilt umso mehr, da der Berechtigte im Regelfall volle drei Jahre dazu Zeit hat, die Rechtsscheinsfunktion der Liste zu zerstören.

(bbb) Normierung präventiv eingreifender Instrumente zur Vermeidung einer unrichtigen Liste

Ferner kann angeführt werden, dass mehrere präventiv eingreifender Instrumente zur Verhinderung einer unrichtigen Liste im Gesetz vorgesehen sind. ²²⁸ Neben dem Anreiz zur Aktualisierung, der sich aus § 16 I GmbHG für den Gesellschafter und § 40 III GmbHG für die

²¹⁹ Ähnlich auch die Argumentation von Hager, a. a. O., S. 80, freilich zu den §§ 892 f., 932 ff. BGB.

²²⁰ Natürlich kann die Bundesregierung nicht für den Bundestag sprechen und damit dessen Entscheidungsprärogative für sich in Anspruch nehmen. Jedoch kann die Äußerung der Bundesregierung zumindest als Indiz für den historischen Willen des Gesetzgebers dienen. Dies gilt umso mehr, da der Bundestag eine Gesetzesvorlage der Bundesregierung beschloss (zur so genannten Paktentheorie vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage 1983, S. 95 Fn. 106, m.w.N. auch zur Gegenansicht).

²²¹ Es wäre hier, m. E., auch eine andere Ansicht vertretbar, da zwar allgemein höhere Notarkosten anfallen würden, jedoch dafür kostenintensive Rechtsstreitigkeiten und höhere Due Diligence - Kosten vermieden werden könnten. Jedoch ist wohl kein evidenter Verstoß gegen die „Erforderlichkeit“ der Regelung gegeben.

²²² Grzeszick, in: Maunz - Dürig, Band III, Art. 20 VII Rn. 117.

²²³ Grzeszick, in: Maunz - Dürig, Band III, Art. 20 VII Rn. 120.

²²⁴ Ausführlich hierzu unter IV. 1. b) - S. 15 ff.

²²⁵ So zutreffend Kort, GmbHR 2009, 168 (173); a. A. aber entgegen der Gesetzesbegründung (vgl. Fn. 226) Preuss, ZGR 2008, 676 (679), die sich für einen Anspruch gegen die Geschäftsführung ausspricht.

²²⁶ Vgl. BT - Drucks. 16/ 6140 S. 38, linke Spalte, 2. Absatz unter Verweis auf die Rspr. zu § 67 II AktG.

²²⁷ Dies wird auch von der Bundesregierung als Ausgleich für die schwache Richtigkeitsgewähr angesehen (vgl. BT - Drucks. 16/ 6140 S. 76, rechte Spalte, 6. Absatz).

²²⁸ Vgl. dazu ausführlich und kritisch unter IV. 1. b) (5) - S. 18.

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Geschäftsführung ergeben, kann noch die Möglichkeit der Verhängung eines Zwangsgeldes durch das Registergericht gemäß §§ 14 HGB, 132 FGG genannt werden.

(ccc) Einfache Einsichtmöglichkeiten

Die Einsichtnahme in die Liste ist außerdem online ohne großen Aufwand möglich und er-fordert somit kaum Mühe. Auch dadurch wird versucht die schutzwürdigen Interessen des wahren Berechtigten zu wahren. 229

(bb) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne trotz geringerer Richtigkeitsgewähr Diese Punkte können jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine erheblich geringere Richtigkeitsgewähr im Modell des § 16 III GmbHG gegenüber dem grundbuchrechtlichen Registermodell gegeben ist. Bei diesem basiert die Erschaffung des Rechtsscheins regelmäßig auf der Mitwirkung des wahren Berechtigten (vgl. § 19 GBO), während im Rahmen des § 16 III GmbHG die Erschaffung einer fehlerhaften Eintragung kein Tätigwerden des davon Betroffenen erfordert. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen kein Notar beteiligt ist. Jedoch könnte dies aufgrund der Besonderheiten des gutgläubigen Anteilserwerbs gem. § 16 III GmbHG hinzunehmen sein.

(aaa) Erhöhtes Verkehrsinteresse im Handelsrecht

Es ist der dem Handelsrecht immanente erhöhte Verkehrs- und Vertrauensschutz zu beachten, der es rechtfertigt, auf die Bedürfnisse des Wirtschaftsverkehrs in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen. ²³⁰ Ferner gelten für Kaufleute besondere Sorgfaltspflichten und Obliegenheiten. ²³¹ Zwar ist der Gesellschafter einer GmbH allein aufgrund seiner Anteilsinhaberschaft noch kein Kaufmann und damit auch nicht Teilnehmer am handelsrechtlichen Sonderverkehr. Jedoch ist die GmbH selbst, gem. § 6 HGB, Formkaufmann und der Gesellschafter ist somit mittelbar am Handelsverkehr beteiligt. Durch § 16 III GmbHG wird er dadurch in gewisser Hinsicht Adressat der im Handelsverkehr erhöhten Sorgfaltspflichten. Ihm wird die Obliegenheit auferlegt, zumindest alle drei Jahre die in der Gesellschafterliste niedergelegte Zuordnung der Gesellschaftsanteile zu überprüfen. ²³² Dies rechtfertigt es, nach drei Jahren das reine Rechtsscheinprinzip eingreifen zu lassen. Im Unterlassen der Überprüfung und Berichtigung der Liste liegt dabei eine Obliegenheitsverletzung.

(bbb) Restriktive Auslegung des Kriteriums der Zurechenbarkeit

Richtigerweise ist in den ersten drei Jahren nach Unrichtigwerden der Liste auf das Risikoprinzip abzustellen, das für eine Zurechnung wertende Kriterien verlangt. ²³³ Dies schließt eine Zurechnung in vielen Fällen aus. 234

(ccc) Ausschluss bei grober Fahrlässigkeit des Erwerbers

Ein gutgläubiger Erwerb ist nicht nur bei positiver Kenntnis, sondern schon bei grober Fahrlässigkeit des Erwerbers ausgeschlossen. Dieser durch die Rechtsprechung auszufüllende Begriff ermöglicht es, innerhalb methodisch angemessener Grenzen die Reichweite des gut- ²²⁹ Soexplizit: BT - Drucks. 16/ 6140, S. 39, linke Spalte, 5. Absatz; kritisch dazu Bednarz, BB 2008, 1854 (1856), die dabei Alte, Kranke und mit dem Internet nicht vertraute Personen nicht berücksichtigt sieht.

²³⁰ Canaris, Handelsrecht 24. Auflage 2006 (Canaris), § 1 Rn. 18.

²³¹ Canaris, § 1 Rn. 19.

²³² So Bohrer, DStR 2007, 995 (999); auch Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2474 und 2476), begründet dies mit einer mittelbaren Teilnahme am Wirtschaftsverkehr.

²³³ Vgl. die Gegenüberstellung mit dem Veranlasserprinzip unter III. 2. b) - S. 10 f.

²³⁴ Gegen eine Berücksichtigung dieses Kriteriums im Rahmen der Prüfung der Verfassungskonformität des § 16 III GmbHG: Bednarz, BB 2008, 1854 (1856).

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gläubigen Erwerbs zu begrenzen. ²³⁵ Dabei sollten aufgrund der verfassungsrechtlichen Problematik keine allzu hohen Hürden für die Bejahung von Bösgläubigkeit beim Erwerber aufgestellt werden.

(cc) Abwägung und Entscheidung

Es ist zu berücksichtigen, dass nur bei deutlicher Unangemessenheit der Regelung ein Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn zu bejahen ist. ²³⁶ Ungeachtet ihrer Wirksamkeit im Einzelnen sind mehrere präventiv eingreifende Instrumente gegen eine, einen gutgläubigen Erwerb ermöglichende, Unrichtigkeit der Gesellschafterliste normiert worden. ²³⁷ Ferner sind durch die Kriterien der Zurechenbarkeit und der groben Fahrlässigkeit Instrumente zur Vermeidung von Unbilligkeiten im (kriminellen) Einzelfall gegeben. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich Inhaber von GmbH-Anteilen zumindest mittelbar im Handelsverkehr engagieren und deshalb erhöhte Sorgfaltsanforderungen, in Form von Obliegenheiten, an sie gestellt werden können. Dies gilt umso mehr, als die Gesellschafterliste online in einfacher Weise einsehbar ist. Bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins beträgt der Zeitraum, bis das reine Rechtsscheinprinzip eingreift, außerdem volle drei Jahre. Die Auferlegung einer Obliegenheit zum Tätigwerden in diesem doch langen Zeitraum erscheint angemessen. Dies gilt umso mehr, wenn dem Berechtigten der falsche Rechtsschein zuzurechnen ist. Hier ist ihm ein Tätigwerden sofort zuzumuten. Aus diesen Gründen, und im Hinblick auf die hohe Schwelle für die Bejahung eines Verstoßes gegen das Übermaßverbot, ist trotz der gegebenen, aufgeführten Schwächen der Regelung eine Unangemessenheit letztendlich zu verneinen.

d) Ergebnis: § 16 III GmbHG ist als (noch) verfassungsgemäß anzusehen.

V. Zusammenfassung:

1. Ein gutgläubiger Erwerb rechtlich wie wirtschaftlich nichtexistenter Anteile sowie von vinkulierten Anteilen scheidet genauso aus wie ein gutgläubiger lastenfreier Anteilserwerb. Dagegen ist der gutgläubige Erwerb von Anteilen möglich, die in anderer Stückelung existieren als in der Gesellschaftsliste angegeben.

2. Der Fristbeginn bei nachträglichem Unrichtigwerden der Gesellschafterliste bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Unrichtigkeit.

3. Die Anwendung der Normen des BGB, das Ersitzungsrecht betreffend, ist abzulehnen.

4. Als Zurechnungsprinzip ist auf das Risikoprinzip abzustellen, das für die Bejahung der Zurechnung wertende Kriterien verlangt. Die Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen bis zum Eintritt einer aufschiebenden Bedingung (§ 161 I BGB) kann nicht durch § 161 III BGB iVm. § 16 III GmbHG geheilt werden.

5. Berechtigt, eine einstweilige Verfügung zur Eintragung eines Widerspruchs zu beantragen, sind der wahre Anteilsinhaber und die Geschäftsführung. Nicht berechtigt sind dagegen die anderen Gesellschafter und sonstige Dritte.

6. Eine gefälschte Liste kann nach Ablauf von drei Jahren wirksamer Rechtsscheinsträger im Rahmen des § 16 III GmbHG sein. Davor liegt ein Zurechnungsausschlussgrund vor.

7. Der gutgläubige Erwerb des Erwerbers stellt einen Eingriff in das Eigentumsrecht des bisherigen Anteilsinhabers dar. § 16 III GmbHG ist als Inhalts- und Schrankenbestimmung ein-

²³⁵ Auchdieses Argument ablehnend: Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); aber es ist zu berücksichtigen, dass sich Bednarz gegen eine Beachtung dieser Tatbestandsmerkmale bei der Frage wendet, ob eine angemessene Richtigkeitsgewähr der Liste gegeben ist. Bei der hier vertretenen Lösung wird später angesetzt, nämlich bei der Frage, ob trotz der geringen Gewähr die Heranziehung der Liste als Rechtsscheinsträger noch als verfassungsgemäß zu qualifizieren ist.

²³⁶ Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Art. 20 VII Rn. 120; insbesondere für die Legislative vgl. a. a. O. Rn. 122.

²³⁷ Vgl. unter IV. 2. c) (2) (c) (aa) (bbb) - S. 23.

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zuordnen. Es ist von einer Kollisionslage zwischen dem wahren Inhaber und dem gutgläubigen Erwerber auszugehen, die verfassungsgemäß gelöst wurde. So ist zwar nur eine geringe Richtigkeitsgewähr der Liste gegeben, dies ist jedoch aufgrund der Besonderheiten des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen hinzunehmen.

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