Inhaltsverzeichnis:

Literaturverzeichnis   III

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

A.  Einleitung  1

B.  Der polizeiliche Todesschuss  3

I.  Begriffsdefinition und Fallbeispiel  3

II.  Rechtfertigung der Maßnahme  4

1.  Ermächtigungsgrundlage: Polizeirecht  4

2.  Hoheitsträger und strafrechtliche Rechtfertigungsgründe  5

3.  Ermächtigungsgrundlage: Strafrecht  6

III.  Verfassungsrechtliche Überprüfung  7

1.  Art. 102 GG Abschaffung der Todesstrafe  7

2.  Art. 1 I GG Würde des Menschen  7

3.  Art. 2 II 1 Recht auf Leben  8

4.  Art. 2 I EMRK Recht auf Leben  9

IV.  Ergebnis zum polizeilichen Todesschuss  10

C.  Die Rettungsfolter  11

I.  Begriffsdefinition und Fallbeispiel  11

II.  Rechtfertigung der Maßnahme  12

1.  Ermächtigungsgrundlage: Polizeirecht  12

2.  Ermächtigungsgrundlage: Strafrecht  14

III.  Verfassungsrechtliche Überprüfung  15

1.  Art. 2 II GG Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit  15

2.  Art. 104 I 2 GG i.V.m. Art. 1 I GG Verbot der Misshandlung festgehaltender  

Personen  und Menschenwürde  15

3.  Art. 3 EMRK Verbot der Folter  15

IV.  Ergebnis zur Rettungsfolter herrschende Meinung  16

V.  Audiatur et altera pars - Rechtfertigung der Maßnahme  17

1.  Ermächtigungsgrundlage: Polizeirecht  17

2.  Ermächtigungsgrundlage: Strafrecht  19

I

VI.  Audiatur et altera pars - Verfassungsrechtliche Überprüfung  20

1.  Art. 104 I 2 GG i.V.m. Art. 1 I GG Verbot der Misshandlung festgehaltender  

Personen  und Menschenwürde  20

2.  Art. 3 EMRK Verbot der Folter  23

VII.  Ergebnis zur Rettungsfolter - Alternativlösung  24

D.  Finaler Todesschuss und Rettungsfolter im Vergleich  25

E.  Ergebnis  30

F.  Exkurs: Das Luftsicherheitsgesetz  31

I.  Einführung in die Problematik  31

II.  Entscheidung des Bundesverfassungsgericht herrschende Meinung  32

III.  Vergleichbarkeit mit dem polizeilichen Todesschuss und der Rettungsfolter  

Alternativl  ösung  33

IV.  Ergebnis zum Luftsicherheitsgesetz  34

II

Literaturverzeichnis:

III

A. Einleitung

Der polizeiliche Todesschuss ist in der Bundesrepublik Deutschland unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und mittlerweile juristisch beinahe unumstritten. So erscheint es nur logisch, dass ihn seit dem 09.Februar 2010 mit Nordrhein-Westfalen nunmehr 13 von 16 Bundesländern in ihren Polizeigesetzen normiert haben. ¹ Doch diese Akzeptanz als Urzustand zu bezeichnen wäre schlechthin verfehlt. So war seine Zulässigkeit bei der Entwicklung seines juristischen Konzeptes im Jahre 1973 äußerst umstritten und sorgte für eine umfassende Diskussion, nicht nur in Politik und Recht, sondern auch in breiten Schichten der Bevölkerung, da ihn viele für nicht mit der Verfassung vereinbar hielten. ² Ähnlich ist die Situation auch im Jahr 2011 gelagert, in dem die Bundesrepublik freilich neueren, wenngleich auch sehr ähnlichen Problemen, gegenüber steht. So sind die polizeilichen Befugnisse auch noch im 21. Jahrhundert, vor allem vor dem Hintergrund der stetig wachsenden Bedrohung durch den Terrorismus, Stoff eines großen Diskurses.

Auslöser war das Landgericht Frankfurt am Main, das im Dezember 2004 den stellvertretenden Polizeipräsidenten Daschner wegen Verleitung eines Untergebenen zu einer Nötigung gem. § 357 I StGB i.V.m. § 240 I StGB verurteilte. Somit beurteilte es die Drohung Daschners, dem festgenommen Magnus Gäfgen Schmerzen unter ärztlicher Aufsicht zuzufügen, damit er den Beamten den Auf-enthaltsort des Entführten Jakob von Metzler verraten werde, um dessen Leben retten zu können, als Folter und deswegen für nicht mit der Verfassung vereinbar. ³ Nicht nur einzelne Juristen, sondern auch große Teile der Bevölkerung und der Medien solidarisierten sich jedoch mit Daschner. Sie empfanden das Urteil des Landgerichts Frankfurt und somit die Anwendung des geltenden Rechts als ungerecht. Nach Luhmann aber i- verErwartungen durch Regulierung ihrer zeitlichen, sachlichen und sozialen Generalisierung [, sodass] das Recht ermöglicht, wissen zu können, mit welchen Er- 4

¹ GV. NRW. 2010, Ausgabe 2010 Nr. 7 vom 23.2.2010, S. 131ff.

² Krey / Meyer, ZRP 1973, 1 (3f.).

³ LG Frankfurt a.M., NJW 2005, 692 (692f.).

⁴ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 131f.

1

Da durch das Urteil im Fall Daschner jedoch Unrecht auf sozialen Rückhalt zu stoßen scheint und somit das Recht seine Funktion verloren hätte, ist eine erneute Prüfung des Falles geboten.

Ziel dieser Arbeit ist es demnach im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung die herrschende Auffassung, dass zwar der polizeiliche Todesschuss, nicht aber die Rettungsfolter mit dem geltenden Recht vereinbar ist, zu überprüfen. Dabei soll lediglich vom positiven Recht ausgegangen werden, jedoch mit der Einschränkung, dass dort, wo es an seine Grenzen zu stoßen scheint, interdisziplinäre Überlegungen hinzugezogen werden.

Besondere Aufmerksamkeit soll in der nachfolgenden Abhandlung der Untersuchung der Thesen zukommen

seine Grenzen stoße und diese nicht bewältigen könne;

- sei und somit jeder Eingriff in sie gleichzeitig einen Verstoß darstelle;

über dem Recht auf Leben stehe;

- keineswegs vergleichbar

und somit rechtlich auch unterschiedlich zu behandeln seien;

Abschließend soll noch kurz geprüft werden, ob die gefundenen Ergebnisse und der beschrittene Lösungsweg auch auf den Fall des Abschusses eines Flugzeuges im Rahmen des Luftsicherheitsgesetzes anwendbar sind, um vielleicht auch dort einen Vergleich mit dem polizeilichen Todesschuss oder der Rettungsfolter herstellen zu können.

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B. Der polizeiliche Todesschuss

Ausgangspunkt der nachfolgenden Erörterungen ist dementsprechend der polizeiliche Todesschuss.

I. Begriffsdefinition und Fallbeispiel Der polizeiliche Todesschuss ist der und nur zulässig

wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperli- ⁵ KlassischerAnwendungsfall ist die Geiselnahme gem.

§ 239b StGB. Der erste in Deutschland ausgeführte polizeiliche Todesschuss ereignete sich am 18. April 1974 in Hamburg, als ein Mann während eines Banküberfalles Geiseln genommen sowie einen Polizisten getötet hatte und beim Verlassen der Bank gezielt erschossen wurde. 6

In der Literatur wird der polizeiliche Todesschuss auch als gezielter Todesschuss ⁷ , gezielter Rettungsschuss ⁸ , finaler Todesschuss ⁹ , finaler Rettungsschuss ¹⁰ oder sogar als verschuldeter finaler Rettungsschuss ¹¹ bezeichnet. Teilweise werden einzelne dieser Begriffe bewusst verwendet, um die Ansicht des Autors bereits vor der eigentlichen Argumentation als schlüssig zu bekunden. So ,

um die ethische Urteilsfindung nicht durch unangemessene Begriffsverwendung zu verderben. ¹² Andere wiederum verwenden die Begriffe bewusst synonym, um sicherzustellen, dass verschiedene Begrifflichkeiten nicht der eigentlichen Argumentation im Wege stehen. ¹³ Diesen Weg werden auch die nachfolgenden Erörterungen bestreiten. Außerdem werden die weiteren Ausführungen zum Polizeirecht, aus Platzgründen ausschließlich zum Polizeirecht des Bundeslandes Baden-Württemberg erfolgen.

⁵ § 54 II PolG in Baden-Württemberg, Art. 66 II 2 PAG in Bayern, § 66 II 2 PolG in Brandenburg,

§ 76 II 2 SOG in Niedersachsen, § 63 II 2 POG in Rheinland-Pfalz, § 34 II PolG in Sachsen, § 65

II 2 SOG LSA in Sachsen-Anhalt, §64 II 2 PAG in Thüringen, § 63 II 2 PolG NRW in Nordrhein-

Westfahlen; Vgl. auch § 46 II 2, 3 BremPolG in Bremen, § 25 II SOG in Hamburg, § 60 II 2

HSOG in Hessen, § 57 I 2 SPolG im Saarland.

⁶ DIE ZEIT Nr. 18 26. April 1974, S. 1.

⁷ Hübner, Zulässigkeit des finalen Rettungsschusses und des

⁸ Ebd.

⁹ Ebd.

¹⁰ Ebd.

¹¹ Trapp, Folter oder selbstverschuldete Rettungsbefragung?, S. 83.

¹² Trapp, Folter oder selbstverschuldete Rettungsbefragung?, S. 39ff.

¹³ Merten, Zum Streit um den Todesschuß, FS Doehring (1989), 579 (583).

3

Den nachfolgenden Überlegungen zum finalen Rettungsschuss soll folgender Ausgangsfall zu Grunde gelegt werden:

A, der endgültig in der mündlichen Abiturprüfung durchgefallen ist und sein Leben nun für sinnlos hält, beschließt sich an seinen Lehrern zu rächen. Deshalb fesselt er sie und platziert eine Bombe neben ihnen, deren Explosion ihnen zunächst große körperliche Schmerzen zufügen und dann deren sicheren, aber langsamen und schmerzhaften Tod nach sich ziehen wird. Als A gerade den Auslöser betätigen will, schießt der mittlerweile herbeigerufene Polizist P dem A so in den Kopf, dass dieser sofort stirbt und den Auslöser nicht mehr betätigen kann.

II. Rechtfertigung der Maßnahme

War P zu der Abgabe des finalen Rettungsschusses ermächtigt?

1. Ermächtigungsgrundlage: Polizeirecht

So könnte P durch das PolG zu dem Schuss ermächtigt gewesen sein, denn § 54 II PolG ermächtigt den Polizeivollzugsdienst, in begründeten Ausnahmefällen zur Rettung des Lebens und der Gesundheit eines Opfers, auf einen Störer einen gezielten Schuss abzugeben, der den Tod dieses Menschen vorsätzlich herbeiführt.

Der finale Rettungsschuss ist jedoch nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.

Eine gegenwärtige Lebensgefahr liegt vor, wenn die Vernichtung des Lebens so-fort oder in allernächster Zukunft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. ¹⁴ Die Frage, ob noch andere Mittel der Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen, ob es sich also um das einzige Mittel der Gefahrenabwehr handelt, ist unter Abwägung aller Tatumstände im Einzelfall zu entscheiden ¹⁵ . Im Ausgangsfall war die Vernichtung des Lebens der Lehrer unmittelbar zu erwarten. Da A gerade den Auslöser betätigen wollte, stand auch kein anderes Mittel der Gefahrenabwehr zur Verfügung.

Demnach war der finale Todesschuss des P nach Polizeirecht unproblematisch rechtmäßig und P war zu dem Schuss ermächtig.

¹⁴ Ruder / Schmitt, Polizeirecht Baden-Württemberg, Rn. 699.

¹⁵ Ebd.

4

2. Hoheitsträger und strafrechtliche Rechtfertigungsgründe

Schon spannender ist die Frage, ob neben dem Polizeirecht auch das Strafrecht, insbesondere der § 32 StGB bzw. der § 34 StGB, den P zur Abgabe des finalen Rettungsschuss ermächtigen kann, oder ob seine Rechte und Pflichten als hoheitlich handelnder Polizeibeamter abschließend im Polizeigesetz geregelt sind. Diese Frage betrifft vor allem die Bundesländer Berlin, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein, in denen der gezielte Todesschuss nicht polizeirechtlich normiert ist, wird aber auch in anderen Bundesländern heftig diskutiert. Sie ist auch in Baden-Württemberg, trotz des ausdrücklich in § 54 IV PolG normierten Notrechtsvorbehaltes, höchst umstritten. Der Grund für diesen Streit ist, dass öffentlich-rechtliche Regelungen, wie eben die in den Polizeigesetzen, für die Bewältigung der geschilderten Situation einschlägig sind, diese jedoch an engere Voraussetzungen geknüpft sind, sodass die Ermöglichung einer Berufung auf § 32 StGB unter Umständen dazu führt, dass die polizeirechtlichen Regelungen unterlaufen werden. ¹⁶ Auf Grund dessen erscheint es auch naheliegend den hoheitlichen Amtsträgern die Berufung auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zu versagen, ¹⁷ sog. öffentlich-rechtliche Theorie.

Die Gegenposition hingegen, die sog. strafrechtliche Theorie, stellt auch den Amtsträgern die allgemeinen Rechtfertigungsgründe mit der Folge zur Verfügung, dass ihr Handeln nicht nur strafrechtmäßig, sondern auch polizeirechtmäßig ist, solange der Gesetzgeber nicht eine engere und abschließend gemeinte Sonderregelung getroffen hat. 18

Vermittelnd kommen die Anhänger einer differenzierenden Lösung zu dem Ergebnis, dass die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zwar keine öffentlichrechtlichen Eingriffsbefugnisse begründen, den Amtsträger aber bei ihrem Vorliegen keine strafrechtliche Haftung trifft. 19

Eine andere ebenfalls vermittelnde Position betont, dass die allgemeinen Rechtfertigungsgründe nicht die hoheitlichen Eingriffsbefugnisse des Staates erweitern, erlaubt den Amtsträgern aber auch im Rahmen der hoheitlichen Aufgabenerfüllung uneingeschränkt von den allgemeinen Notrechten Gebrauch zu machen, in- ¹⁶ Kühl,Strafrecht AT, § 7 Rn. 148.

¹⁷ Thewes, Rettungs- oder Todesschuß?, S. 64f.

¹⁸ Roxin, Strafrecht AT I, § 15 Rn. 112f.

¹⁹ Erb, NStZ 2005, 593 (594).

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