Disposition Abkürzungsverzeichnis I. Vorbemerkungen

Das Ordnungswidrigkeitenrecht in der Sozialen Marktwirtschaft Seite 5 Begriffserläuterungen Seite 6

Gewinn Abschöpfung Gewinnabschöpfung Seite 7 Präventive Gewinnabschöpfung Seite 7 Vermögensabschöpfung Seite 8 II. Notwendigkeit und Ziele der Vermögensabschöpfung Eingriffe in Grundrechte Seite 9

Folgen einer fehlenden Sanktionierung Möglichkeiten des Ordnungswidrigkeitenrechts und deren Folgen III. Vermögensabschöpfung im Verhältnis zur Geldbuße und Gewinnabschöpfung

Geldbuße nach § 17 OwiG Ordnungswidrige Handlung Adressat Seite 12 Zumessung der Geldbuße Seite 13 Problemfelder der Geldbuße Seite 13

Gewinnabschöpfung nach § 17 IV OwiG Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils Vorläufige Sicherung Seite 15 Verfall nach § 29a OwiG Seite 16 Zwingende Voraussetzung Seite 16

Rechtswidrige Handlung Adressat Unmittelbarkeit des Erlangten Seite 17 Ermittlung des Verfallbetrages Seite 17

Drittverfall

Selbstständiges Verfallverfahren Seite 18 Vorläufige Sicherung Seite 18

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IV. Darstellung beider Verfahren Allgemeines Seite 20 Zuständigkeit Seite 20 Verjährung Seite 21 Verfolgungsverjährung Seite 21

Bußgeldbescheid Vollstreckung Vollstreckungsverjährung Seite 22 Zahlungserleichterungen Seite 22 Verfallsverfahren Seite 23 V. Abgrenzung zwischen Verfall im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Strafrecht Allgemeines Seite 24

Vermögensabschöpfung im Strafrecht Seite 24

Unterschiede Anordnung Härtefallregelung Seite 25 Verfall von Gegenständen Seite 25 Mittelbare Vorteile Seite 25 Erweiterter Verfall Seite 25 Seite 26 VI. Fazit Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis Art. Artikel BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGL Bundesverband Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung BT-Drucks Bundestagsdrucksache BVerfGE Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise ca. circa d.h. das heißt DStR Deutsches Steuerrecht EU Europäische Union ff. fortfolgende GA Gewinnabschöpfung gem. gemäß GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz GVG Gerichtsverfassungsgesetz HGB Handelsgesetzbuch i.d.R. In der Regel i.S.d im Sinne des JGG Jugendgerichtsgesetz KGS Kostensätze Gütertransport Straße KK Karlsruher Kommentar LV Landesverfassung (hier Rheinland-Pfalz) NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht UWG Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb OLG Oberlandesgericht o.J. ohne Jahresangabe o.S. ohne Seitenangabe o.V. ohne Verfasser Owi Ordnungswidrigkeit OwiG Ordnungswidrigkeitengesetz POG Polizei- und Ordnungsbehördengesetz VG Verwaltungsgericht RN Randnummer S. Satz StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StVG Straßenverkehrsgesetz VA Vermögensabschöpfung VB Verwaltungsbehörde vgl. vergleiche wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

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I. Vorbemerkungen

In dieser Ausarbeitung soll unter eingriffsrechtlichen Aspekten insbesondere die Vermögensabschöpfung im Ordnungswidrigkeitenrecht betrachtet werden. Dabei wird nachfolgend speziell auf die gewinnorientierten Ordnungswidrigkeiten im Transportgewerbe eingegangen.

Um den Zweck der Vorschriften der Vermögensabschöpfung im Ordnungswidrigkeitenrecht zu verdeutlichen, steht dieser Ausarbeitung ein kurzer Einblick in den marktwirtschaftlichen Hintergrund und die vom Gesetzgeber zu erreichenden Ziele voran. Das Ordnungswidrigkeitenrecht in der Sozialen Marktwirtschaft

Die Soziale Marktwirtschaft hat sich seit ihrer Einführung nach der Währungsunion 1948 in der Bundesrepublik Deutschland bewährt, obgleich sie nie namentlich als Wirtschaftssystem Deutschlands im Grundgesetz verankert wurde. ¹ Jedoch legen zentrale Elemente der Rechtsordnung die Grundlage für die Soziale Marktwirtschaft, wie u.a. die Grundrechte, die Vertrags- und Koalitionsfreiheit oder das Recht auf freie Berufswahl. Sie führte zu einer bis dahin nicht gekannten Steigerung des Wohlstandes bei breiten Bevölkerungsschichten und zu einem hohen Maß an sozialer Sicherheit. 2

Zwei tragende Säulen der Sozialen Marktwirtschaft sind ein freier Markt und ein sozialer Ausgleich. ³ Weitere Merkmale sind z. B. die freie Preisbildung für Güter und Leistungen am Markt, eine aktive Wirtschaftspolitik des Staates, Gewinnstreben als Leistungsanreiz sowie ein Netz von Sozialleistungen. Das bedeutet, das Gewinnstreben welches sich innerhalb der gesetzlichen Grenzen bewegt im Sinne des Leistungsprinzips grundsätzlich positiv zu bewerten ist.

Die Soziale Marktwirtschaft will damit die Vorteile einer freien Marktwirtschaft wie wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und hohe Güterversorgung verwirklichen. Gleichzeitig aber deren Nachteile wie zerstörerischen Wettbewerb, Ballung wirtschaftlicher Macht oder unsoziale Auswirkungen von Marktprozessen vermeiden. Staatliche Eingriffe jeglicher Art und Umfang zur Erreichung dieser Ziele waren seit jeher umstritten. Das Konzept der Sozialen Marktwirtschaft fußte ursprünglich auf der sogenannten Ordoliberalen Schule. ⁴ Der freiheitlich liberale Aspekt dieses Konzeptes, ist die Schaffung eines größtmöglichen Freiraums für die Konsumenten, Unternehmer und Arbeitnehmer. Der Wohlstand und die Freiheit bedürfen - nach dieser Auffassung - keiner staatlichen Lenkung. Der Ordnungsaspekt allerdings weist dem Staat die wichtigen Aufgaben zu, die rechtlichen Rahmenbedingungen für das wirtschaftliche Handeln zu schaffen und auf deren Einhaltung zu achten. Nur so kann er einen funktionierenden marktwirtschaftlichen Wettbewerb gewährleisten und das Extrem einer schrankenlosen Marktwirtschaft verhindern.

¹ BVerfGE 50, 290, 336;

² http:// www.bmwi.de/bmwi/navigation/wirtschaft/soziale-marktwirtschaft.html

³ Samuelson (1998, 59)

⁴ Lampert (1995, 85)

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Um dies zu erreichen soll der Staat eine funktionsfähige Wettbewerbsordnung schaffen und wettbewerbsbeschränkende Vorgänge auf den Märkten verhindern. ⁵ Demnach sind Wirtschaftsverfassung und die sie prägenden Ordnungspolitik notwendige Bedingungen für einen geregelten und effizienten Wirtschaftsprozess. Inwiefern besteht nun ein Zusammenhang zwischen Ordnungspolitik und dem Ordnungswidrigkeitenrecht?

Sicherlich ist das Ordnungswidrigkeitenrecht nur ein kleiner Baustein der ordnungspolitischen Eingriffe in die Soziale Marktwirtschaft. Aber insbesondere durch die Vermögensabschöpfung im Ordnungswidrigkeitenrecht soll im Rahmen der Ordnungspolitik ein Beitrag dazu geleistet werden, dass der Preismechanismus nicht durch sogenannte externe Effekte versagt. Externe Effekte treten auf, wenn es durch die wirtschaftliche Aktivität eines Wirtschaftssubjekts zu Kosten oder Nutzen bei anderen kommt, die außerhalb des Marktes stehen. 6

Diese negativen Effekte können auch durch rechtswidriges Handeln auftreten. Typische Beispiele für negative externe Effekte im Transportgewerbe sind Überladungen, fehlende Genehmigungen und Verstöße gegen Sozialvorschriften. Denn dadurch werden die Verkehrssicherheit und somit andere Verkehrsteilnehmer gefährdet oder die benutzte Infrastruktur übermäßig beansprucht. Auch in zahlreichen anderen Branchen finden sich genügend Beispiele wie Sicherheits- oder Umweltauflagen missachtet werden. Sie alle sind auf Steigerung oder Erzielung von Gewinnen ausgerichtet. Um diesen rechtswidrigen Handlungen die Attraktivität zu nehmen und die negativen externen Effekte zu vermeiden bedarf es einer wirksamen Verhinderungsstrategie.

Eine Möglichkeit stellt dabei die Abschöpfung von Vermögen dar. Da es verschiedene Bezeichnungen gibt, soll nun durch Erläuterung einiger grundlegender Begriffe klargestellt werden, wie die einzelnen Begriffe aus Sicht des Verfassers zu verstehen sind. Begriffserläuterungen Gewinn

Da der Gewinn einer der grundlegenden Begriffe darstellt wird er vorweg betrachtet. Im Handelsgesetzbuch findet sich dazu eine Legaldefinition. Gemäß § 242 II HGB stellt der handelsrechtliche Gewinn die Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen dar. Im Folgenden wird nun von diesem handelsrechtlichen Begriff ausgegangen, es sei denn es ist explizit anders beschrieben. Dem Gewinn kommt unter optimalen marktwirtschaftlichen Bedingungen eine wichtige Steuerungs- und Anreizfunktion zu. Er soll Anreize für einen Marktein- oder austritt sowie Anreize für eine Kapazitätsausweitung oder -reduzierung geben. Werden durch Wirtschaftssubjekte Gewinne auf rechtswidrigem Wege erwirtschaftet, verzerrt dies die Wettbewerbsbedingungen und das marktwirtschaftliche Gefüge. Die Missachtung kostenintensiver Überwachungsmaßnahmen zur Einhaltung von Vorschriften kann die an der Gewinnmaximierung orientierten Wirtschaftssubjekte dazu verleiten solche

Überwachungsmaßnahmen gänzlich oder auch teilweise zu vernachlässigen. Da die Missachtung der Vorschriften zu einer Verringerung der Aufwendungen führt steigt der Gewinn.

⁵ Roth (2007, o.S.)

⁶ Samuelson (1998, 60-61)

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Werden in der Transportbranche unfallverhütende Vorschriften missachtet führt dies folglich zu einer Erhöhung des Unfallrisikos und der potentiellen Unfallfolgen. Diese reichen von einer Vollsperrung der Autobahn und den damit volkswirtschaftlich verbundenen Nachteilen und bis hin zu einer erhöhten Gefahr für die körperliche Unversehrtheit anderer Verkehrsteilnehmer. Abschöpfung

In der Literatur findet sich keine auf die eingriffsrechtliche Betrachtung dieser Arbeit passende Definition. Unter dem Begriff Ausfuhrabschöpfung versteht man allerdings beispielsweise eine Abgabe im Rahmen der EU-Agrarpolitik, ferner werden in zahlreichen Verordnungen verschiedene Arten der Abschöpfung als Abgabe für Produkte bezeichnet. ⁷ In Bezug auf den zu betrachtenden Rechtsbereich kann der Begriff als die Abgabe des rechtswidrig Erlangten an den Staat bezeichnet werden. Gewinnabschöpfung

Der Begriff Gewinnabschöpfung ist gesetzlich nicht definiert. Jedoch wird in einer Vielzahl von Gesetzen Bezug auf den Begriff genommen. Explizit genannt ist er zum Beispiel in § 10 UWG.

In Bezug auf das Ordnungswidrigkeitenrecht wird unter Gewinnabschöpfung die Abgabe des bei dem Betroffenen durch eine ordnungswidrige Handlung entstandenen wirtschaftlichen Vorteils verstanden. Diese Formulierung zeigt, dass auch sonstige Vorteile, wie die Verbesserung der Marktposition, sofern sie messbar sind, Berücksichtigung finden. ⁸ Ferner wird damit ausgedrückt, dass der wirtschaftliche Vorteil auch in eingesparten Aufwendungen begründet sein kann.

Durch die Abschöpfung des Gewinns wird der Betroffene so gestellt, als hätte er das Geschäft nicht getätigt. Er erleidet durch die Entdeckung seiner Tat eigentlich keinen Nachteil. Es wird ihm lediglich der rechtswidrige Vorteil der Tat genommen. Denn die für die Tat notwendigen Aufwendungen kann er schließlich in Abzug bringen. Der Betroffene kann selbst nach der Gewinnabschöpfung einen Teil seiner Gemeinkosten - wie beispielsweise die Abschreibung seiner Lastkraftwagen - mit der rechtswidrigen Handlung decken.

Eine Buße oder gar Strafe stellt die Gewinnabschöpfung für den Betroffenen nicht dar. Die Gewinnabschöpfung stellt neben der Geldbuße einen Bestandteil des im Bußgeldbescheid ausgewiesenen Betrages dar. ⁹ Präventive Gewinnabschöpfung

Nach Ernst Hunsicker versteht man unter präventiver Gewinnabschöpfung das Verfahren der Sicherstellung nach den Gefahrenabwehrgesetzen des Bundes und der Länder vor der strafprozessualen Herausgabe offensichtlich nicht rechtmäßig erlangter Sachen durch die Polizei- bzw. Ordnungsbehörden. ¹⁰ Mit der präventiven Gewinnabschöpfung soll verhindert werden, dass Gegenstände oder Bargeld, die konkreten Straftaten nicht zugeordnet werden können - aber ganz offenbar deliktischen Ursprunges sind - wieder an die vorher beschuldigte Personen zurückgegeben werden. 11

⁷ Gabler Wirtschaftslexikon (1997, 34)

⁸ Göhler, § 17 RN 40

⁹ BT-Drs. 10/318, S. 36;

¹⁰ VG Karlsruhe 9 K 2018/99 vom 10.05.2001; VG Berlin VG 1 A 173.98 vom 02.02.2000

¹¹ Hunsicker (2009, 9)

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Umstritten ist in diesem Zusammenhang die Beweislastumkehr gemäß § 1006 BGB. Diese würde bedeuten, dass der Täter beweisen muss, dass die sichergestellten Gegenstände sein Eigentum sind. ¹² Die Regelung des erweiterten Verfalls gemäß § 73 d StGB lässt mit einer ähnlichen Begründung lediglich die Beweiserleichterung für die Behörde zu. Dort stellt das BVerfGE fest, dass die Beweiserleichterung ein milderes und damit angemesseneres Mittel gegenüber der Beweislastumkehr sei. ¹³ Vermögensabschöpfung

Der Begriff der Vermögensabschöpfung, ist nach Auffassung des Verfassers weiter gefasst. Er beinhaltet die Gewinnabschöpfung, ermöglicht aber darüber hinaus z.B. im Rahmen des Verfalls Vermögen abzuschöpfen.

Die für das Erwirtschaften der Erträge erforderlichen Aufwendungen werden nicht zu Gunsten des Täters berücksichtigt. Dies entspricht dem Rechtsgedanken des § 817 S. 2 BGB, wobei das zur Tatbegehung Aufgewendete unwiederbringlich verloren ist. ¹⁴ Das unternehmerische Risiko des Totalverlusts kann durch die Abschöpfung der kompletten Erträge eintreten. Dieses Vorgehen erscheint wesentlich wirkungsvoller als die reine Gewinnabschöpfung. Handelt der Betroffene nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen, stellt er fest, dass durch die Vermögensabschöpfung das Verlustrisiko bei rechtswidrigen Handlungen gestiegen ist. Der Anreiz weiterhin rechtswidrig zu handeln wird dadurch empfindlich geschwächt.

¹² Rebmann/Roth/Herrmann, § 29a RN 6; BT-Drucks. 11/1134 S. 12

¹³ BVerfGE Beschluss vom 14.01.2004 2 BvR 564/95

¹⁴ Podolsky, Brenner (2010, 197)

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