Gliederung

A.  Einleitung  1

B.  Die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Gesellschaften  1

I.  Personelle Anwendbarkeit  2

1.  Verbraucher.  2

2.  Der Gewerbetreibende  2

a)  Differenzierung zwischen Gewerbetreibendem und Unternehmer  2

b)  Die Definition  3

c)  Die Gesellschafter als Unternehmer.  3

d)  Die Initiatoren/Gründungsgesellschafter als Unternehmer  4

e)  Die Gesellschaft als Unternehmer  4

f)  Stellungnahme.  4

g)  Fazit  7

3.  Zwischenergebnis  8

II.  Sachliche Anwendbarkeit.  8

1.  Der Beitritt als Vertrag über eine entgeltliche Leistung  8

a)  Der Gesellschaftsbeitritt als entgeltlicher Vertrag.  8

b)  Der Gesellschaftsbeitritt als unentgeltlicher Vertrag.  8

c)  Analoge Behandlung zum entgeltlichen Vertrag.  9

d)  Stellungnahme.  9

e)  Fazit  10

2.  Der Beitritt als Warenlieferungs- oder Dienstleistungsvertrag.  11

a)  Der Beitritt ist weder Dienstleistung noch Warenlieferung.  11

b)  Der Beitritt als Warenlieferung.  11

c)  Der Beitritt als Dienstleistung.  11

d)  Stellungnahme.  12

e)  Fazit  13

3.  Ausnahmeregelung des Immobiliengeschäfts.  14

a)  Weites Verständnis von Art. 3 II a  14

b)  Engens Verständnis des Art. 3 II a  14

c)  Stellungnahme.  14

d)  Fazit  16

III.  Zwischenergebnis  16

C.  Vereinbarkeit der Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft mit der Richtlinie.  16

I.  Einlagentheorie  17

II.  Abfindungstheorie  17

III.  Modifizierte Abfindungstheorie.  17

IV.  Stellungnahme  18

V.  Fazit  24

D.  Schlussbetrachtung  24

VII

A. Einleitung

Um die Bedeutung der Hautürgeschäfte-Richtlinie für das Gesellschaftsrecht zu klären, ist zu aller erst nach dem Berührungspunkt des Gesellschaftsrechts mit der Richtlinie zu fragen. Dieser liegt immer dann vor, wenn ein beitrittswilliger Dritter in einer Haustürsituation einen Beitrittsvertrag zu einer Gesellschaft abschließt. Bei dieser Art von Gesellschaften handelt es sich in aller Regel um (Immobilien-) Fonds, die in der Form von Personenbzw. Publikumspersonengesellschaften auftreten. Die Beitretenden versprechen sich regelmäßig hohe Gewinne aus diesem Beitritt und sehen die Gesellschaft als ein Anlageinstrument, ohne dabei die Risiken abschätzen zu können. An dieser Stelle soll die Richtlinie ihre Wirkung entfalten und es dem Beitretenden gestatten, nach einem möglicherweise überraschenden Vertragsschluss den selbigen nachträglich zu überdenken und seine übereilte Entscheidung durch ein Widerrufsrecht rückgängig machen zu können. Die erste Umsetzung dieser Richtlinie erfolgte durch das Haustürwiderrufsgesetz, das 2002 durch die Schuldrechtsreform ins BGB integriert wurde. ¹ Die heutige Ausprägung dieses Gesetzes lässt sich im Wesentlichen in §§ 312 f. ² und §§ 355 ff. wiederfinden. ³ Erschwerend kann zu dem eben beschriebenen Beitritt hinzukommen, dass es auf Grund einer fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht möglich ist, sich auch nach sehr langer Zeit von einem solchen Vertrag loszulösen, da die Widerrufsfrist bei fehlerhafter Belehrung nicht zu laufen beginnt, § 355 IV 3. Spätestens seit der entsprechenden Ausgangslage im Friz-Urteil des EuGH ⁴ ist in der Rechtspraxis das Bedürfnis entstanden zu klären, ob die Haustürgeschäfte-Richtlinie überhaupt Anwendung auf Gesellschaftsbeitritte findet und wie eine mögliche Rückabwicklung von statten gehen könnte. Dabei wird - wie auch im Fall Friz - immer wieder auf Immobilienfonds in Form von (Publikums-) Personengesellschaften, also GbR, OHG und KG, ⁵ Bezug genommen.

B. Die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Gesellschaften

Bei der Anwendbarkeit der Richtlinien auf Gesellschaften ist zwischen der personellen und der sachlichen Anwendbarkeit zu unterscheiden.

¹ BGBl. I 2001, 3137, 3148.

² Alle §§ ohne weitere Kennzeichnung sind solche des BGB.

³ JurisPK-BGB/Junker, § 312, Rn. 8.

⁴ EuGH, Urt. v. 15.4.2010, Rs. C-215/08.

⁵ BGH, Beschl. v. 12.07.2010 - II ZR 269/07.

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I. Personelle Anwendbarkeit

Ob die Richtlinie auf Gesellschaften anwendbar ist, hängt im Rahmen der personellen Anwendbarkeit im Wesentlichen davon ab, ob gemäß Art. 1 I 1 ⁶ der Richtline ein Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Gewerbetreibenden i.S.d. Art. 2 vorliegt. Andernfalls würde eine Anwendung der Richtlinie von vornherein ausscheiden.

1. Verbraucher

Solange derjenige, welcher der Gesellschaft beitreten möchte, nicht seiner gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit nachgeht, besteht kaum Zweifel an seiner Verbrauchereigenschaft nach § 13. ⁷ Meistens sieht er in der Gesellschaft eine Anlagemöglichkeit des bereits anderweitig erworbenen Kapitals. ⁸ Selbst wenn dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass Anleger bei einigen Fonds steuerrechtlich als Mitunternehmer i.S.d. § 15 I Nr. 2 EStG zu qualifizieren sind, so sind der steuerrechtliche und verbraucherrechtliche Unternehmerbegriff nicht deckungsgleich. ⁹ Folglich ist der Beitretende nicht automatisch Unternehmer im engeren, gesellschaftsrechtlichen Sinn, sondern viel eher Verbraucher.

2. Der Gewerbetreibende

Problematischer gestaltet sich dagegen die Frage nach dem Gewerbetreibenden bezüglich des Begriffs und des in Frage kommenden Personenkreises.

a) Differenzierung zwischen Gewerbetreibendem und Unternehmer

Vom Wortlaut der Richtlinie ausgehend fällt auf, dass nur natür-liche oder juristische Personen vom Begriff des Gewerbetreibenden erfasst sind. Streng genommen würde dies die Anwendbarkeit auf Personengesellschaften, die gerade keine juristische Personen und trotzdem rechtsfähig sind, ¹⁰ ausschließen. Dieser Umstand ist jedoch nur der zu engen Übersetzung („natural and legal person“) geschuldet. ¹¹ Wenngleich das deutsche Recht keinen Gewerbe-treibenden i.S.d. Verbraucherschutzes kennt, so existiert doch der Begriff des Unternehmers, § 14. Beiden Begriffen ist gemeinsam, dass sie als Gegenspieler zum Verbraucher zu sehen sind. ¹² Da es sich also um die nationale Umsetzung einer Richtlinie handelt, muss der Begriff des Unternehmers unionsgerecht ausgelegt werden, wobei es

⁶ Alle Artikel ohne weitere Kennzeichnung sind solche der Richtlinie 85/577 EWG.

⁷ Armbrüster, S. 9.

⁸ Rohlfing; NZG 2003, 854, 854.

⁹ Armbrüster, EuZW 2010, 614, 615; ders., ZIP 2006, 407, 407.

¹⁰ Schmidt, § 3 I 2-3.

¹¹ MK-BGB/Basedow, § 310, Rn. 38.

¹² Staudinger/Habermann, § 14, Rn. 2,6; BeckOK/ Schmidt-Räntsch, § 14, Rn. 4.

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