I

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

Abbildungsverzeichnis   XVII

Tabellenverzeichnis   XIX

Beispielverzeichnis   XXI

Verzeichnis  verwendeter Variablen  XXII

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung  1

1.1.1  Situationsanalyse auf Ebene multinational tätiger Unternehmen  1

1.1.2  Situationsanalyse auf Ebene der europäischen Staaten  3

1.2  Zielsetzung und Aufbau der Arbeit  6

1.2.1  Untersuchungsziel  6

1.2.2  Gang der Untersuchung  7

2  Grundlagen der Untersuchung  8

2.1  Definition und Abgrenzung elementarer Begriffe  8

2.1.1  Gesellschafter-Fremdfinanzierung vs. Unterkapitalisierung  8

2.1.2  Aggressive Steuerplanung vs. Steuerhinterziehung  9

2.1.3  Der homo oeconomicus neoclassicus als  

Untersuchungspr  ämisse  10

2.2  Steuerliche Attraktivität der Unterkapitalisierung  11

2.2.1  Finanzierungsfreiheit  12

2.2.2  Fehlende Finanzierungsneutralität  13

2.2.3  Internationales Steuersatzgefälle  16

2.2.4  Niedrigsteuerland vs. Steueroase  17

3  Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den EU-  

Mitgliedstaaten   19

3.1  Hintergrund und geschichtliche Entwicklung  19

II

3.2  Überblick der gegenwärtigen Regelungen  21

3.2.1  EU-Mitgliedstaaten ohne Unterkapitalisierungsvorschriften  22

3.2.2  EU-Mitgliedstaaten mit allgemeinen steuerlichen  

Unterkapitalisierungsregeln   23

3.2.2.1  Irland.  23

3.2.2.2  Luxemburg  24

3.2.2.3  Österreich  25

3.2.3  EU-Mitgliedstaaten mit spezialgesetzlichen steuerlichen  

Unterkapitalisierungsregeln   26

3.3  Systematisierung der spezialgesetzl. Unterkapitalisierungsregeln  26

3.3.1  Tatbestandskonzepte  26

3.3.1.1  Verschuldungsgrad  27

3.3.1.1.1  Die Niederlande als Vertreter des globalen  

Verschuldungsgrads   30

3.3.1.1.2  Polen als Vertreter des einheitlich-individuellen  

Verschuldungsgrads   31

3.3.1.1.3  Portugal als Vertreter des individuellen  

Verschuldungsgrads   31

3.3.1.2  Ergebnisgrenze  32

3.3.1.2.1  Bulgarien  33

3.3.1.2.2  Dänemark  34

3.3.1.2.3  Deutschland  35

3.3.1.2.4  Frankreich.  37

3.3.1.2.5  Italien  38

3.3.1.3  Aktivagrenze  39

3.3.1.3.1  Einfache Aktivagrenze  40

3.3.1.3.2  Differenzierte Aktivagrenze  40

3.3.1.3.3  Die Sonderform der Standardverzinsung des  

Aktivverm  ögens am Bsp. Dänemark  41

3.3.1.4  Verrechnungspreise  42

III

3.3.2  Rechtsfolgenkonzepte  42

4  Internationale Steuerarbitrage  44

4.1  Begriffsdefinition  44

4.2  Faktorenanalyse innerhalb der EU  45

4.2.1  Höhe der kombinierten Ertragsteuersätze  45

4.2.1.1  Fallgestaltung 1: Deutsche Muttergesellschaft mit zyprischer  

Tochtergesellschaft   48

4.2.1.2  Fallgestaltung 2: Zyprische Muttergesellschaft mit deutscher  

Tochtergesellschaft  (unschädliche Fremdfinanzierung)  49

4.2.2  Freiheitsgrade der Unterkapitalisierungsregeln  50

4.2.2.1  Sachlicher Anwendungsbereich  51

4.2.2.1.1  Verschuldungsgrad  51

4.2.2.1.2  Ergebnisgrenze  52

4.2.2.2  Persönlicher Anwendungsbereich  53

4.2.3  Vermeidung potentieller Doppelbesteuerung  54

4.2.3.1.1  Fallgestaltung 3: Deutsche Muttergesellschaft mit  

britischer  Tochtergesellschaft  56

4.2.3.1.2  Fallgestaltung 4: Zyprische Muttergesellschaft mit  

deutscher  Tochtergesellschaft (schädliche  

Fremdfinanzierung  )  57

4.2.4  Rechtsunsicherheit durch dynamische Gesetzgebungsprozesse  58

4.3  Zusammenführung der Einzelfaktoren.  60

4.4  Der Steuerstandort Deutschland  61

5  Zusammenfassung und Ausblick  62

Anhang   XXIV

Literaturverzeichnis   LXVII

Rechtsquellenverzeichnis   XCVI

Rechtsprechungsverzeichnis   CV

Verzeichnis  der sonstigen Quellen  CVIII

IV

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht

a. a. S. an anderer Stelle

A. M. Arithmetisches Mittel

A. s. R. Allgemeine steuerliche Regelungen

Abb. Abbildung AbgSt Abgeltungssteuer

abh. abhängig

ABl. Amtsblatt Abs. Absatz

American Enterprise Institute for Public Policy Research AEI

The American Economic Revue (Zeitschrift) AER AfA Absetzung für Abnutzung

AktG Aktiengesetz Anm. Anmerkung

AO Abgabenordnung

arqus Arbeitskreis Quantitative Steuerlehre Article / Artículo / Artikel Art.

AStG Außensteuergesetz

Betriebsausgabe BA BAO Bundesabgabenordnung (Österreich)

BB Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BDI Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. ber. berichtigt

betr. betreffend

BFH Bundesfinanzhof

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl Bundesgesetzblatt

V

BGH Bundesgerichtshof

BIP Bruttoinlandsprodukt

Bulletin for International Taxation (Zeitschrift) BIT

BMF Bundesministerium der Finanzen

BMG Bemessungsgrundlage bspw. beispielsweise

BStBl Bundessteuerblatt

BT-Drs. Bundestagsdrucksache British Tax Review (Zeitschrift) BTR

Buchst. Buchstabe

BürgEntlG-KV Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung

von Vorsorgeaufwendungen (Bürgerentlastungsgesetz

Krankenversicherung)

bzw. beziehungsweise

Comprehensive Business Income Tax CBIT

Common Consolidated Corporate Tax Base CCCTB

Cahiers de Droit Fiscal International CDFI

Törvénya társasági adóról és az osztalékadóról (ungari-CDTA

sches Körperschaftsteuer und Dividendensteuergesetz) Conseil d´Etat (französischer Staatsrat) CÉ

Center for Economic Studies CES

cet. par. ceteris paribus (unter sonst gleichen Bedingungen) Code Général des Impôts (französisches Allgemeines CGI

Steuergesetzbuch) Chapter ch.

Code d´impôt sur les revenues (belgisches Körperschaft-CIR/WIB

steuergesetz)

Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas CIRC

Colectivas (portugiesisches Körperschaftsteuergesetz)

CRA Canada Revenue Agency

VI

Codice Civile (Italienisches Zivilgesetz) CV

Daň z příjmů právnických osob (tschechisches Einkom-CZITA

men- und Körperschaftsteuergesetz)

d. h. das heißt

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

DBA Doppelbesteuerungsabkommen

Dbg Diskussionsbeitrag

DIW Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung DKK Dänische Kronen (Währung)

DStJG Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft

DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStZ Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)

DWS Deutsches wissenschaftliches Institut der Steuerberater

e. V. eingetragener Verein European Community (Europäische Gemeinschaft) EC

European Court of Justice (Europäischer Gerichtshof) ECJ

EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

einschl. einschließlich

EKQ Eigenkapitalquote endg. endgültig

ENK Steuerpflichtiges Einkommen EStB Der Ertrag-Steuer-Berater (Zeitschrift)

EStG Einkommensteuergesetz

ET European Taxation (Zeitschrift) EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

EvB Magazin der Erklärung von Bern (Zeitschrift) Elinkeinoverolaki (finnisches Körperschaftsteuergesetz) EVL

VII

evtl. eventuell(en)

folgende f.

Finance Act (irisches Haushaltsgesetz) FA FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung (Zeitschrift)

FES Friedrich-Ebert-Stiftung

ff. fortfolgende

Fn. Fußnote

FofES Forschungsstelle für fiskalische Effekte internationaler Steuerdifferenzen am Institut für Finanzen Leipzig

FR Finanz-Rundschau (Zeitschrift)

frs Forschungsreihe Rechnungslegung und Steuern FS Festschrift

FTR Florida Tax Review (Zeitschrift)

Britisches Pfund (Währung) GBP gem. gemäß

GewSt Gewerbesteuer

GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung grds. grundsätzlich

Νόμος «Φορολογία εισοδήματος φυσικών και GRITA

νομικών προσώπων, φορολογικοί έλεγχοι και άλλες

διατάξεις» (griechisches Gesetz zur Besteuerung von na-türlichen und juristischen Personen) GS Gedenkschrift

GuV Gewinn- und Verlustrechnung

GWG geringwertige Wirtschaftsgüter

h. M. herrschende(n/r) Meinung

VIII

handelsrechtl. handelsrechtlich(er)

HBS Heinrich-Böll-Stiftung Hrsg. Herausgeber

HUF Ungarische Forint (Währung)

i. d. F. in der Fassung

i. d. R. in der Regel

i. d. S. in diesem Sinne

i. e. S. im engeren Sinne i. H. v. in Höhe von

i. R. im Rahmen

i. R. d. im Rahmen der/des/dieser i. S. im Sinne

i. S. d. im Sinne der/des

i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit

i. W. im Wesentlichen

i. Z. d. im Zuge der

International Accounting Standards IAS

International Bureau of Fiscal Documentation IBFD

Interest ceiling rule (dänische Aktivagrenze) ICR

Income and Corporation Taxes Act (britisches Einkom-ICTA

men- und Körperschaftsteuergesetz) International Fiscal Association IFA

ifo Institut für Wirtschaftsforschung Institute for International Integration Studies IIIS

International Monetary Fund IMF

insbes. Insbesondere

Imposta regionale sulle attività produttive IRAS

(Regionale Wertschöpfungsteuer in Italien) Imposta sul Reddito delle Società (Italienische IRES

IX

Körperschaftsteuer)

International Organization for Standardization ISO Issue Iss.

IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

Tulumaksuseadus (estnisches Allgemeines Steuergesetz) ITA

International Tax Alert (Publikation von Ernst & Young) ITA (E&Y)

International Tax Review (Zeitschrift) ITR

International Tax Service Newsalert ITS (PWC) (Publikation von PWC)

IW Institut der deutschen Wirtschaft

jeweils jew. Jg. Jahrgang

Jh. Jahrhundert

Journal of Social Science Education (Zeitschrift) JSSE JStG Jahressteuergesetz

jurisPR-SteuerR juris Praxis Report - Steuerrecht (Zeitschrift)

K. R. Keine Regelung(en) Kap. Kapitel

Korkein hallinto-oikeus (Finnisches Bundesverwaltungs-KHO

gericht) KJ Kalenderjahr(e)

KKS Kaufkraftstandard KOM Dokumente der Europäischen Kommission

Kr. Königreich

KSQ Konzernsteuerquote KSt Körperschaftsteuer

KStG Körperschaftsteuergesetz

Uzņēmumu ienākuma nodokli (lettisches Körperschaft- LBITA steuergesetz)

X

LES Ludwig-Ehrhard-Stiftung

Loi concernant l´impôt sur le revenue LIR

(luxemburgisches Einkommensteuergesetz)

Ley de Impuestos sobre sociedades (spanisches Körper-LIS

schaftsteuergesetz) Lit. Literatur

LJ Liechtenstein-Journal (Zeitschrift)

Limitation-of-benefits-Klausel LOB-Klausel LPT Pelno Mokesčio Įstatymas (litauisches Körperschaftsteu-ergesetz)

lt. laut

LTL Litauischer Litas (Währung)

m. a. W. mit anderen Worten

MA Musterabkommen mind. mindestens

Mio. Million

Maltese Income Tax Act (maltesisches EStG) MITA

MNU Multinationale(s) Unternehmen

MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

MPG Max-Planck-Gesellschaft

Max Planck Institute MPI MTR Mutter-Tochter-Richtlinie

n. b. nicht bestimmt

n. F. neue Fassung

notional interest deduction (fiktiver Zinsabzug) NID

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

number (Nummer) No. N ^o nombre (Nummer)

XI

Nr. Nummer

National Tax Journal (Zeitschrift) NTJ NWB Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift)

o. a. oben angeführte(n/r/s)

o. g. oben genannte(n/r/s)

OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (Organization for Economic Cooperation

and Development)

OECD-MA OECD-Musterabkommen

ÖKStG Körperschaftsteuergesetz (Österreich)

ÖStZ Österreichische Steuerzeitung (Zeitschrift) Oxford University Centre for Business Taxation OUCBT

pro anno (pro Jahr) p. a.

Polish Income Tax Act (polnisches Körperschaftsteuer-PCIT gesetz)

PdW Perspektiven der Wirtschaftspolitik (Zeitschrift)

PiR Praxis der internationalen Rechnungslegung (Zeitschrift) ProtErklG Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der

Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum

Steuervergünstigungsabbaugesetz Point Pt.

PWC PricewaterhouseCoopers

Quellensteuer QuST

Republic / Republik Rep. resp. respektive

Rg. Rang

RGBl Reichsgesetzblatt RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

XII

Rn. Randnote

risultato operativo lordo ROL Rz. Randziffer

siehe s. s. a. siehe auch

S. s. R. Spezielle steuerliche Regelungen

SA Sonderausgabe

Schedule Sch. Section Sec.

Selskabsskatteloven (dänisches Körperschaftsteuerge-SEL

setz) Slg. Sammlung der Rechtsprechung

sog. so genannte(n/r/s)

SolZ Solidaritätszuschlag SolZG Solidaritätszuschlagsgesetz

SozZ Sozialzuschlag

SpZ Sparzuschlag

Subsection Ss.

StAM Steueranwaltsmagazin (Zeitschrift) Standardabw. Standardabweichung

StandOG Standortsicherungsgesetz

StB Der Steuerberater (Zeitschrift) Stbg Die Steuerberatung (Zeitschrift)

SteuerHBekV Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung SteuerStud Steuer und Studium (Zeitschrift)

StHBG Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz

StuW Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)

StVergAbG Steuervergünstigungsabbaugesetz

SWI Steuer & Wirtschaft international (Zeitschrift)

XIII

Tabelle Tab.

Taxes Consolidation Act (Irland) TCA

Tax Information Exchange Agreement TIEA

Tax Information Exchange Agreements TIEAs

Netzwerk Steuergerechtigkeit (Tax Justice Network) TJN TL Trendlinie

Tax Law Review (Zeitschrift) TLR

Tax Notes International (Zeitschrift) TNI Tax News Service TNS

Testo Unico delle Imposte sui Redditi (italienischer Ein-TUIR

heitstext der Steuern auf das Einkommen)

u. a. und andere / unter andere(m,n)

u. d. T. unter dem Titel

U. S. United States u. U. unter Umständen

u. v. a. unter vielen anderen

UmwStG Umwandlungssteuergesetz

UN Unternehmen

unabh. unabhängig(en) UntStRef Unternehmensteuerreform

UntStRefG Unternehmensteuerreformgesetz

United States of America (Vereinigte Staaten Amerikas) USA US-Dollar (Währung) USD

USt Umsatzsteuer

vom v. v. H. vom Hundert

vGA verdeckte Gewinnausschüttung(en)

vgl. vergleiche

Valtiovarainministeriö (Finnisches Finanzministerium) VM

XIV

Verotusmenettelylaki (Finnisches Gesetz zum VML

Besteuerungsverfahren) volume Vol.

vs. versus

Virginia Tax Review (Zeitschrift) VTR Vanderbilt University VU

VwGH Verwaltungsgerichtshof (Österreich)

VZ Veranlagungszeitraum

Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums WaBeG

(Wachstumsbeschleunigungsgesetz)

WB Die Weltbühne (Zeitschrift) WD Wirtschaftsdienst (Zeitschrift)

WEED Weltwirtschaft, Ökologie & Entwicklung e. V.

Wet op de vennootschapsbelasting (niederländisches Wet Vpb Körperschaftsteuergesetz)

Wiwi Wirtschaftswissenschaften

WK Wechselkurs

Working Paper WP

WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

z. B. zum Beispiel

Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb (slowenisches ZDDPO-l

Körperschaftsteuergesetz) ZEW Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH

(Centre for European Economic Research)

ZfB Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Zeitschrift) ZfSÖ Zeitschrift für Sozialökonomie (Zeitschrift)

ZSt Zuschlagsteuern

zw. zwischen

XV

Länderkürzel der EU-Mitgliedstaaten (gem. ISO 3166-Code)

Austria (Österreich) AT

Belgium (Belgien) BE

Bulgaria (Bulgarien) BG Cyprus (Zypern) CY

Czech Republic (Tschechien) CZ

Germany (Deutschland) DE Denmark (Dänemark) DK

Estonia (Estland) EE Spain (Spanien) ES

Finland (Finnland) FI

France (Frankreich) FR

United Kingdom (Vereinigtes Königreich) GB

Greece (Griechenland) GR Hungary (Ungarn) HU

Ireland (Irland) IE

Italy (Italien) IT Lithuania (Litauen) LT

Luxembourg (Luxemburg) LU

Latvia (Lettland) LV Malta MT

Netherlands (Niederlande) NL Poland (Polen) PL

Portugal PT

Romania (Rumänien) RO Sweden (Schweden) SE

Slovenia (Slowenien) SI

Slovak Republic (Slowakei) SK

XVI

Länderkürzel der EU-Beitrittskandidaten (gem. ISO 3166-Code)

Croatia (Kroatien) HR

Iceland (Island) IS

Makedonia (Ehem. jugoslawische Rep. Mazedonien) MK Türkiye (Türkei) TR

XVII

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Das Souveränitätsprinzip und das vorrangige Völkerrecht .......... XXIV

Abb. 2: Klassifizierung von Dummensteuern .......................................... XXIV

Abb. 3: Die Laffer-Kurve ......................................................................... XXV

Abb. 4: Empirischer Nachweis des Laffer-Effekts..................................... XXV

Abb. 5: Die Wirkung des Staatenwettbewerbs auf die Laffer-Kurve........ XXVI

Abb. 6: Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union 2010 .................... XXVII

Abb. 7: Einordnung der aggressiven Steuerplanung .............................. XXVIII

Abb. 8: Der Leverage-Effekt................................................................. XXVIII

Abb. 9: Vermeidung des Eingreifens von Zinsabzugsbeschränkungen als

Subziel zur Erhöhung der steuerlichen Aufwandsabzüge ............ XXIX

Abb. 10: Die Entwicklung der durchschnittlichen tariflichen Unter-

nehmensteuerbelastung in den EU-Mitgliedstaaten seit 2000 ...... XXX

Abb. 11: Die EU-Chronik der Regelungen zur Gesellschafter-

Fremdfinanzierung ................................................................... XXXI

Abb. 12: Regelungspraktiken der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in der EU

im Jahr 2010........................................................................... XXXIII

Abb. 13: Tatbestandskonzepte der Regelungen zur Gesellschafter-

Fremdfinanzierung in der EU 2010 .........................................XXXIV

Abb. 14: Die Bandbreite des Verschuldungsgrads als Ausdruck der Planungs-

und Rechtssicherheit der Unternehmen in der EU 2010 ........... XXXV

XVIII

Abb. 15: Der dynamische Aufholprozess der östlichen EU-Mitgliedstaaten im

Zeitraum 1998 - 2009 .......................................................... XXXVII

Abb. 16: Abgrenzung des relevanten Fremd- und Eigenkapitals eines Ver-

schuldungsgrads auf der Tatbestandsebene .......................... XXXVIII

Abb. 17: Der Regelungsgehalt der deutschen Zinsschranke ..................XXXIX

Abb. 18: Das Prüfungsschema der deutschen Zinsschranke ..................XXXIX

Abb. 19: Der fatale Wandel hinsichtlich der Rechtsfolgenkonzepte innerhalb

der letzten Dekade ......................................................................... XL

Abb. 20: Die Rechtsfolgenkonzepte der Regelungen zur Gesellschafter-

Fremdfinanzierung in der EU 2010 ...............................................XLI

Abb. 21: Die Ertragsteuerbelastung in der EU 2010 .................................. XLII

Abb. 22: Behandlung der (um-)qualifizierten Zinsen im jeweiligen Ansässig-

keitsstaat der EU ....................................................................... XLIII

XIX

Tabellenverzeichnis

Tab. 1: Die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmensbesteuerung der europäischen Staaten des Jahres 2006 auf Basis der effektiven Körperschaft-

steuersätze .................................................................................... XLV

Tab. 2: Steueroasen im Jahr 2010 ............................................................ XLVI

Tab. 3: Implizite maximale Eigenkapitalrenditen infolge der Begrenzung des

Verschuldungsgrads................................................................... XLVII

Tab. 4: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle eines Verschul-

dungsgrads ............................................................................... XLVIII

Tab. 5: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle einer Ergebnis-

grenze .......................................................................................... XLIX

Tab. 6: Intertemporale Komponenten in Abhängigkeit vom Tatbestands-

konzept ...............................................................................................L

Tab. 7: Ermittlungsschema des steuerlichen EBITDA in Deutschland .......... LI

Tab. 8: Ermittlungsschema des handelsrechtlichen ROL in Italien ................ LI

Tab. 9: Synopse grundlegender Eigenschaften der Modelle einer

Aktivagrenze ................................................................................... LII

Tab. 10: Bezeichnungen der Körperschaftsteuern in der EU und deren tarifliche Höhe 2010 .............................................................................. LIII

Tab. 11: Die Ertragsteuerbelastung 2010 in den Mitgliedstaaten der EU in der Reihenfolge ansteigender kombinierter Ertragsteuersätze ............... LV

Tab. 12: Mindestbeteiligungshöhen zur Anwendung der Unterkapitalisierungs-

regeln .......................................................................................... LVII

XX

Tab. 13: Möglichkeiten zur Erzielung einer internationalen Steuerarbitrage durch Gesellschafter-Fremdfinanzierung unter der isolierten Betrach-tung der kombinierten Ertragsteuerbelastung in der EU 2010 ..... LVIII

Tab. 14: Gesellschafter-Fremdfinanzierung und potentielle Doppelbesteuerung in der EU 2010 ..............................................................................LIX

XXI

Beispielverzeichnis

Bsp. 1: Anstieg der effektiven Steuerlast im Falle eines auflaufenden Zinsvortrags i. S. d. § 4h Abs. 1 S. 5 EStG ....................................... LX

Bsp. 2: Transformation eines globalen Verschuldungsgrads in eine zulässige

Fremdkapitalquote i. S. d. Aktivagrenze........................................... LX

Bsp. 3: Die erzielbare Eigenkapitalrentabilität als abhängige Variable des glo-

balen Verschuldungsgrads ..............................................................LXI

Bsp. 4: Die nationale Gruppenbesteuerung (consolidato fiscale) als Ausnah-

mevorschrift der italienischen Zinsschranke .................................. LXII

Bsp. 5: Die Vorteilhaftigkeit der Eigenfinanzierung in der Fallgestaltung einer deutschen Muttergesellschaft mit zyprischer Tochtergesellschaft . LXIII

Bsp. 6: Die Vorteilhaftigkeit einer unschädlich zu qualifizierenden Fremdfi-

nanzierung in der Fallgestaltung einer zyprischen Muttergesellschaft mit deutscher Tochtergesellschaft ................................................ LXIV

Bsp. 7: Die nachteilige Auswirkung fehlender abkommensrechtlicher Koordi-

nation sowie rigider Unterkapitalisierungsregeln auf die KSQ in der

Fallgestaltung einer deutschen Muttergesellschaft mit britischer Toch-tergesellschaft ............................................................................... LXV

Bsp. 8: Die nachteilige Auswirkung der schädlichen Fremdfinanzierung in der

Fallgestaltung einer zyprischen Muttergesellschaft mit deutscher Toch-

tergesellschaft .............................................................................. LXVI

XXII

Verzeichnis verwendeter Variablen

earnings before interest and taxes; definiert als: EBIT

maßgebliches Ergebnis vor Zinsen und Steuern

earnings before interest, taxes, depreciation and EBITDA

amortization; definiert als: maßgebliches Ergebnis vor

Zinsen, Steuern und Abschreibungen

EK Eigenkapital

Mindesteigenkapitalquote

Mindesteigenkapitalquote in Bulgarien

Mindesteigenkapitalquote in Deutschland bis 2007

Mindesteigenkapitalquote in Dänemark

Mindesteigenkapitalquote in Italien bis 2007

Mindesteigenkapitalquote in Slowenien

Ergebnis vor Ertragsteuern des Konzerns

FK Fremdkapital Fremdkapitalquote

Gewerbesteuerbetrag

GK Gesamtkapital

Gewerbesteuer-Hebesatz (i. S. d. § 16 Abs. 1 GewStG)

Gewerbesteuer-Hinzurechnung (i. S. d. § 8 Nr. 1a

GewStG)

Fremdkapitalzinssatz

Konzernsteuerquote; definiert als: KSQ KSQ

XXIII

Tarifliche Körperschaftsteuer Frankreichs Körperschaftsteueraufkommen maximales Körperschaftsteueraufkommen maximales Körperschaftsteueraufkommen in Periode 0 maximales Körperschaftsteueraufkommen in Periode 1

Gewerbesteuer-Messbetrag (i. S. d. § 11 Abs. 2 GewStG)

Eigenkapitalrendite Maximal erzielbare Eigenkapitalrendite Fremdkapitalrendite Gesamtkapitalrendite

Gewerbesteuersatz

tatsächlicher Ertragsteueraufwand des Konzerns

latenter Ertragsteueraufwand des Konzerns

Sozialzuschlag Frankreichs; definiert als: 0,033 ( 763.000 €)

Körperschaftsteuersatz optimaler Körperschaftsteuersatz optimaler Körperschaftsteuersatz in Periode 0

optimaler Körperschaftsteuersatz in Periode 1

Umsatz pro Kalenderjahr

Verschuldungsgrad; definiert als:

maximal zulässiger Verschuldungsgrad (zu Buchwerten) einheitlich-individueller Verschuldungsgrad globaler Verschuldungsgrad individueller Verschuldungsgrad

Zinsbetrag

XXIV

Veränderung des max. Körperschaftsteueraufkommens;

Veränderung des Körperschaftsteuersatzes; definiert als:

Standardabweichung

Arithmetisches Mittel

1

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Die Europäische Union ist trotz der angestoßenen Harmonisierungsbestrebungen ¹ des Steuerrechts noch weit von einer binnenmarktgerechten Besteuerung entfernt. ² So existiert im Status quo ein Spannungsverhältnis zw. der zunehmenden Internationalisierung unternehmerischer Wirtschaftstätigkeit und

der durch das völkerrechtliche Souveränitätsprinzip ³ gestützten Gestaltungsfreiheit innerstaatlicher Steuergesetzgebungen ⁴ : „Business goes global, taxes stay local“. ⁵ Diese Diskrepanz ⁶ hat sowohl auf der Ebene multinational tätiger Unternehmen als auch auf der Staatenebene verschiedene Gestaltungsmöglich-keiten und demnach einen Handlungsbedarf zur Folge. 7

1.1.1 Situationsanalyse auf Ebene multinational tätiger Unternehmen

Vorstehendes hat für multinationale Unternehmen dazu geführt, dass sich die internationale Unternehmens- und damit auch Steuerplanung zu einem wichti-

gen Aspekt und zur gängigen Praxis entwickelt hat. ⁸ Dementsprechend versucht jedes steuerpflichtige Unternehmen mittels einer „aggressiven Steuerpla-nung“ ⁹ , seinen relativen Steuerbarwert ¹⁰ zu minimieren oder seine KSQ ¹¹ zu optimieren und damit letztendlich die Bezahlung von „Dummensteuern“ ¹² zu

¹ Europäische Kommission, Koordinierung, KOM(2006) 823 endg., 9 f.

² Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 2007, 853.

³ Das Souveränitätsprinzip gewährleistet trotz der erheblichen Ausweitung grenzüberschreitender Tätigkeiten jedem Staat die inhaltliche Ausgestaltung seines Steuersystems nach eigenen Vorstellungen, vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 2007, 853; die Ausgestaltung der nationalen Steuersysteme muss jedoch in Konsistenz mit dem EG-Recht erfolgen und ist damit in ihrer Freiheit limitiert, s. hierzu Kessler/Spengel, ET 2003, Vol. 43, Iss. 10, 355, 355; vorrangig ist von den Staaten das Gewohnheitsrecht der Völker i. S. d. Art. 25 GG zu beachten. Demzufolge muss eine echte Verknüpfung zw. dem inländischen Hoheitsgebiet und dem ausländischen Sachverhalt bestehen, vgl. Anhang, Abb. 1.

⁴ Hey, FR 2008, 1033, 1034; s. a. Lühn, Quantitative Konzernsteuerplanung, 2009, 1.

⁵ Wilke/Süß, FR 2009, 796, 804. Eine ähnliche Charakterisierung findet sich bei Braun, StB 2003, 247, 248: „Taxpayers go global, taxes stay local“.

⁶ Zur Auseinandersetzung zw. Befürwortern des Steuerwettbewerbs und Verfechtern der Europäisierung durch Harmonisierung s. Hey, in: Dillmann/Laier/Lammel u. a., Gesellschafts- und Steuerrecht, 2007, 295, 295; ebenso Müller, StuW 2006, 173, 179.

⁷ Dies führt zu sog. „europäischem Steuerstress“, vgl. Merten, Steueroasen 2011, 2010, 112.

⁸ Schwenke, BB 1998, 2604, 2605; so auch Genschel, in: Kellermann/Zitzler (Hrsg.), Steuern im europäischen Wettbewerb, 2007, 76, 76.

⁹ Steiner, SWI 2007, 308, 308; für eine detaillierte und abgrenzende Untersuchung des Begriffs „aggressive Steuerplanung“ s. Kap. 2.1.2.

¹⁰ Kessler/Knörzer, in Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 165.

¹¹ Zielke, StuW 2009, 63, 64.

¹² Unter „Dummensteuern“ sind Steuerlasten zu verstehen, die nicht entstanden wären, wenn der Steuerpflichtige das identische wirtschaftliche Ziel unter klugem Einsatz der vorhande-

2

vermeiden. ¹³ Hierzu stehen dem Steuerpflichtigen bzw. Steuerplaner eine Vielzahl legaler Möglichkeiten zur Verfügung, mit Hilfe derer er die Struktur seiner Geschäftstätigkeiten i. S. einer möglichst geringen Steuerlast gestalten

kann. ¹⁴ Dazu zählt insbes. die künstliche Verlagerung von Buchgewinnen ¹⁵ in Niedrigsteuerländer ¹⁶ , mit der das internationale Steuersatzgefälle ¹⁷ zwischen den Staaten ausgenutzt werden kann. ¹⁸ Ein bedeutendes Instrument, diese gewünschte Verschiebung zur Nutzung der internationalen Steuerarbitrage herbeizuführen, ist die Abschöpfung der Gewinne aus Hochsteuergebietskörper-schaften mittels alternativer, steuersensitiver Finanzierungsentscheidungen. ¹⁹ Die Mutmaßung, dass multinational agierende Unternehmen von diesem Kunstgriff, ihre Kapitalstruktur nach den jeweiligen, diversen Steuersystemen auszurichten, tatsächlich Gebrauch nehmen, konnte in der jüngeren Vergan-genheit auch empirisch belegt werden. ²⁰ Es darf allerdings nicht darüber hinweggesehen werden, dass steuerlich motivierte Überlegungen i. d. R. nur eine vieler Determinanten bei der Bestimmung der Kapitalstruktur sind und unter

diesen nicht generell der dominierende Bezugspunkt sein müssen. ²¹ Vielmehr ergaben Studien, dass im Besonderen auch die finanzielle Flexibilität als stra-tegisches Ziel bedeutungsvoll ist. ²² So existiert, trotz der mit dem Konsens im Einklang stehenden Ablehnung des Irrelevanztheorems ²³ der Finanzierung i. S.

nen Mittel anders erreicht hätte. Vgl. Rose, in Lang (Hrsg.), Dummensteuern, 1995, 153, 153; für eine fundierte Klassifizierung der Dummensteuern s. Anhang, Abb. 2.

¹³ Zum Konflikt zw. den Konzepten der Barwertminimierung und der Optimierung der KSQ vgl. Herzig/Dempfle, DB 2002, 1, 5.

¹⁴ Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

¹⁵ Das BMF bezifferte die Höhe der Gewinnverlagerungen aus steuerlichen Gründen für das Referenzjahr 2001 auf 100 Mrd. Euro (basierend auf einer Studie des DIW), vgl. Heckemeyer/Spengel, DB 2009, 133, 133; a. A. das IW, das max. 35 Mrd. Euro schätzt, vgl. Heckemeyer/Spengel, PdW 2008, 37, 39.

¹⁶ Unter dem Begriff „Steueroase“ sind nicht ausschließlich Staaten und Gebiete zusammenzu- fassen,die keine (direkten) Steuern erheben, sondern vielmehr solche, die zusätzlich Rahmenbedingungen bieten, die von nichtansässigen Personen ohne wesentliches Risiko zur Steuerhinterziehung genutzt werden können, vgl. Eimermann, IStR 2010, 561, 561; für eine eingehende Abgrenzung zw. der „Steueroase“ und dem „Niedrigsteuerland“ vgl. Kap. 2.2.4.

¹⁷ Die gegenwärtige Entwicklung des europäischen Steuersatzgefälles wird i. R. d. Darstellung von Möglichkeiten zur Erzielung internationaler Arbitrage in Kap. 4.2.1 untersucht.

¹⁸ Haufler/Runkel, CESifo WP No. 2429, 2008, 1; ebenso Zehnder, in Wehrheim/Heurung, Steuerbelastung, 2008, 545, 548.

¹⁹ Grubert, NTJ 2003, 221, 221.

²⁰ S. etwa Huizinga/Laeven/Nicodème, IMF WP No. 07/39, 2007, 16.

²¹ Braun, Vergleichende Analyse, http://tuprints.ulb.tu-darmstadt.de/1346/1/Wirtschafts-_und_Steuerrecht_No.3.pdf, 14, abgerufen am 03.09.2010.

²² S. etwa Brounen/de Jong/Koedijk, Journal of Banking and Finance, 2006, 1409, 1420.

²³ Nach dem Irrelevanztheorem der Finanzierung ist der Wert des Unternehmens unabh. von dessen Verschuldungsgrad, vgl. Modigliani/Miller, AER 1958, 261, 279. Entscheidende An- nahme ist jedoch ein mit der Realität im Konflikt stehender vollkommener Kapitalmarkt.

3

v. Modigliani und Miller, keine als allgemeingültig anerkannte Kapitalstruktur-

theorie. 24

Um die mithilfe der Gesellschafter-Fremdfinanzierung ins Auge gefasste Erzie-lung einer interjurisdiktionellen Steuerarbitrage ²⁵ zu erreichen, ist seitens der Unternehmen zunächst eine umfassende Suche nach steuerlicher Gestaltung ²⁶ notwendig. ²⁷ So wird die Tätigkeit der internationalen Steuerplanung bzw. die damit zusammenhängende Steuerberatung in der Literatur unterdessen auch als

„Gestaltungswissenschaft“ ²⁸ tituliert. Diese wird durch das komplexe, sich ständig verändernde rechtliche und wirtschaftliche Entscheidungsfeld beträcht-

lich erschwert. ²⁹ Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine in „abgehobener Sphäre intellektueller Kreativität“ stattfindende Aktivität, da schließlich lediglich an einem detailliert geregelten Steuerentstehungsvorgang angesetzt

wird. 30

Die Vorteilhaftigkeit einer ins Auge gefassten Gesellschafter-Fremdfinanzierung innerhalb von Konzernen kann somit im Einzelfall nur nach einem Trade-off zwischen den Steuervorteilen und den nichtsteuerlichen

Kosten ³¹ beurteilt werden. 32

1.1.2 Situationsanalyse auf Ebene der europäischen Staaten

Das nicht harmonisierte Steuerrecht sowie die Gestaltungssuche der steuerpflichtigen Unternehmen nach der steueroptimalen Kapitalallokation ³³ verursachen in ihrer Kombination einen Staatenwettbewerb ³⁴ um die Wohlstands-grundlagen bzw. die unternehmerische Geschäftstätigkeit ³⁵ innerhalb der EU

²⁴ Hermanns, Optimale Kapitalstruktur und Market Timing, 2006, 159.

²⁵ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 168; für eine umfassende Definition des Begriffs „Internationale Steuerarbitrage“ vgl. Kap. 4.1.

²⁶ Für eine Definition des Begriffs „Steuergestaltung“ vgl. Schlager, in Renner/Schlager/Schwarz (Hrsg.), Gewinnermittlung, 2008, 671, 671.

²⁷ Jacobsen, FR 2009, 162, 163; vgl. auch Peter, Rechtsvergleich, 2006, 13.

²⁸ Lang, in: Lang (Hrsg.), Steuertheorie, 1995, 3, 8.

²⁹ Schlager, in: Renner/Schlager/Schwarz (Hrsg.), Gewinnermittlung, 2008, 671, 680. So stellte bereits Kurt Tucholsky in den 20er-Jahren des letzten Jh. fest: „Was die Weltwirtschaft angeht, so ist sie verflochten“, vgl. Tucholsky, WB 1931, 393, 393.

³⁰ Jacobsen, FR 2009, 162, 163.

³¹ Nichtsteuerliche Kosten sind in etwa administrative Kosten wie bspw. Compliance-Kosten. Siehe hierzu Oestreicher/Spengel, ZEW Discussion Paper No. 07-035, 2007, 5.

³² Haufler/Runkel, CESifo WP No. 2429, 2008, 1.

³³ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 174.

³⁴ Der Wettbewerb unterschiedlicher Rechtsordnungen ist als Entdeckungsverfahren zur Findung der besten Lösung zu verstehen; vgl. hierzu von Hayek, in: Streit, Rechtsordnung und Handelnsordnung, 2003, 200, 200.

³⁵ Schwarz, IStR 2008, 11, 11.

4

und über ihre Grenzen hinaus. ³⁶ Die Parameter des Steuersystems sind in diesem Kontext nur eines seiner vielen Handlungsfelder. ³⁷ Insbes. das international mobile Kapital ist hierbei die Zielgröße ³⁸ der konkurrierenden Gesetzgebungen im Wettbewerb der Steuerrechtsordnungen. ³⁹ Der resultierende Kapitalsteuerwettbewerb ⁴⁰ führt bei den Fisken hinsichtlich der Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit im Umkehrschluss zu faktischen Gestaltungsgrenzen bei einerseits der Auswahl der Steuergegenstände und andererseits der Festlegung

der Steuersätze. ⁴¹ Werden diese zu Lasten der eigenen Standortattraktivität fahrlässig missachtet, droht dem Staat eine Verminderung der Steuereinnah-men angesichts der von der Laffer-Kurve ⁴² vorhergesagten Befürchtung, dass Steuersatzerhöhungen neben dem arithmetischen auch einen entgegengesetzten ökonomischen Effekt auf das Körperschaftsteueraufkommen aufweisen kön-nen. ⁴³ So ist der seit Mitte der 1980er-Jahre angestoßene globale Trend der Steuersatzabsenkungen ⁴⁴ , dem sich viele Gesetzgebungen rein nach der Devise „If you can´t beat them, join them“ ⁴⁵ anschlossen, bei gleichzeitiger Ausweitung der Bemessungsgrundlagen wohl in erheblichem Maße dem Steuerwett-

bewerb geschuldet. ⁴⁶ Diese Entwicklung führte zum empirisch nachgewiesenen Sensitivitätsanstieg des Körperschaftsteueraufkommens als abhängige Variable des Steuersatzes. Illustrativ darstellbar ist dieses Phänomen mithilfe der Laffer-Kurve der Körperschaftsteuer, die sich infolge der gestiegenen Kapitalmobilität nach links oben verschoben hat und dadurch im kritischen Bereich nun steiler

verläuft. 47

³⁶ Schmehl, in: Schön/Beck, Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts, 2009, 99, 102.

³⁷ Gerken/Märkt/Schick, Internationaler Steuerwettbewerb, 2000, 134; i. d. S. auch Hey, in: Dillmann/Laier/Lammel u. a., Gesellschafts- und Steuerrecht, 2007, 295, 296.

³⁸ Gerken/Märkt/Schick, Internationaler Steuerwettbewerb, 2000, 4.

³⁹ Hemmelgarn, Steuerwettbewerb in Europa, 2007, 9 stellt fest, dass im Falle einer quellenbasierten Besteuerung des mobilen Produktionsfaktors Kapital eine Steuerkoordination zu Wohlfahrtssteigerungen führen würde. Die Koordination würde die fiskalische Externalität (eine Besteuerung führt im Ausland zu einem Kapitalzufluss) somit internalisieren; s. a. Linn, Missbrauchsverhinderungsnormen und Standortwahl, 2007, 13.

⁴⁰ Wilson/Wildasin, Journal of Public Economics 2004, No. 88, 1065, 1065.

⁴¹ Hey, FR 2008, 1033, 1035.

⁴² S. hierzu Anhang, Abb. 3, Abb. 4 und Abb. 5.

⁴³ Laffer, The Laffer Curve, BG 2004, No. 1765, 1, www.heritage.org/research/taxes/ bg1765.cfm, abgerufen am 04.09.2010; der Effekt der Laffer-Kurve ist im Bereich der Steuerbelastung von Unternehmen sehr ausgeprägt, vgl. Lang, BB 2006, 1769, 1770.

⁴⁴ Edwards, TNI 2007, Vol. 47, 1243, 1243; s. a. Brill/Hassett, AEI WP No. 137, 2007, 4.

⁴⁵ Eden, Taxing Multinationals, 1998, 659.

⁴⁶ Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 46, 1135, 1135; s. a. Hey, FR 2008, 1303, 1303.

⁴⁷ Brill/Hassett, AEI WP No. 137, 2007, 13; vgl. auch Anhang, Abb. 5.

5

Über die Steuersatzsenkungen hinaus treffen die Staaten i. R. ihrer Reformen

jedoch auch Maßnahmen verschärfender Abwehrgesetzgebung ⁴⁸ , auch Lückenschließungslegistik ⁴⁹ genannt, mit dem Ziel der Sicherung der inländischen Steuerbasis. ⁵⁰ Ein Bestandteil dieser gesetzlichen Regelungen bemüht sich um einen angemessenen Umgang mit den beträchtlichen Finanzierungs-spielräumen ⁵¹ der Konzerne. ⁵² So reagiert das Gros der EU-Mitgliedsstaaten mittels sog. Unterkapitalisierungsregeln, um die vom Steuerwettbewerb implizierte, drohende Erosion des inländischen Steuersubstrats durch ungewünschte

Gewinnverlagerungen zu vermeiden. ⁵³ Dabei handelt es sich oftmals um als Missbrauchsvermeidungsvorschriften ⁵⁴ kaschierte Gegenfinanzierungsmaßnahmen der Steuersatzsenkungen. ⁵⁵ Darüber hinaus besteht die Gefahr eines Rückkoppelungseffekts. Die geplante Vermeidung der Gewinnverlagerung mittels ausgeprägter Unterkapitalisierungsregeln kann kontraproduktiv in der Gestalt sein, dass ein zu rigide gewähltes Ausmaß einen Nachteil hinsichtlich des unternehmerischen Investitionsanreizes mit sich bringt.

Infolge des sich verschärfenden Steuerwettbewerbs und der faktischen Macht-

verhältnisse ⁵⁶ ist in der Steuerpolitik getreu der Mentalität „Opportunität statt Prinzipientreue“ ⁵⁷ immer häufiger die Abwendung von konventionellen Steuerprinzipien zu beobachten. ⁵⁸ So gilt in Deutschland bspw. die mit der Einführung der Zinsschranke verursachte Durchbrechung des objektiven Nettoprin-

⁴⁸ Hey, FR2008, 1303, 1303.

⁴⁹ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456; Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263 erachten die Lückenschließungslegistik als eine der größten Herausforderungen des modernen Steuerrechts. Gem. dem in England, Deutschland und Frankreich gebräuchlichen Sprichwort „Don´t throw the baby out with the bath water“ hat dabei Vorsicht zu walten.

⁵⁰ BT-Drs. 16/4841, 29; s. a. Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263.

⁵¹ Für die kausalen Charakteristika der Finanzierungsspielräume s. Kap. 2.2.1 und 2.2.2.

⁵² So forderte bspw. der Gesetzentwurf der deutschen Regierung zum StandOG 1993, einer „überzogenen Fremdfinanzierung […] die steuerliche Anerkennung“ zu versagen, vgl. hierzu BT-Drs. 12/4487, 36.

⁵³ Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 47, 263, 263; so auch Nettersheim, EStB 2006, 231, 231.

⁵⁴ Zur Problematik der Zweckdichotomie zw. den Zielen der Sicherung der inländischen Steuerbasis und der Missbrauchsabwehr vgl. Hey, FR 2008, 1303, 1304.

⁵⁵ Dieser Hergang wird auch als „The Tax Base vs. Tax Rate Game“ bezeichnet, vgl. dazu Knoll/Wenger, TNI 2007, Vol. 47, 353, 354; Kessler/Eicke, TNI 2007, Vol. 46, 1135, 1135 schätzen die Ausweitung der deutschen Steuerbemessungsgrundlage infolge der Steuersatzsenkungen i R. d. UntStRefG 2008 auf 9 %.

⁵⁶ So ist das demokratische Prinzip des „one man one vote“ kritisch zu hinterfragen, vgl. Müller, StuW 2006, 173, 179; zu dem dadurch aufkeimenden Demokratiedefizit vgl. Borgmann, Stbg 1989, 392, 393.

⁵⁷ Müller, StuW 2006, 173, 179; auch mit dem Motto „the sky ist the limit“ zu umschreiben, vgl. Kessler/Eicke, BB 2007, 2370, 2370; a. a. S. auch die Mentalität des „anything goes“ genannt, vgl. dazu Hey, FR 2008, 1033, 1033.

⁵⁸ Hey, FR 2008, 1033, 1033.

6

zips ⁵⁹ als politischer Preis, den die Unternehmen kompensierend für die Absenkung der Unternehmensteuersätze aufzubringen haben. ⁶⁰ Die zunehmend verhärteten Fronten zwischen Steuerwissenschaft und Steuerpolitik sind Ursache des fehlenden Respekts des Steuergesetzgebers gegenüber den sachgerech-ten Besteuerungsprinzipen. 61

Die Rechtsprechung des EuGH als „Motor der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts“ ⁶² könnte hinsichtlich dieser Problematik Abhilfe schaffen und zur Europäisierung nationaler Steuerrechtssysteme beitragen. ⁶³ Mit dem Maßstab der elementaren Grundfreiheiten, denen die Niederlassungsfreiheit i. S. d.

Art. 43 EGV ⁶⁴ , die Kapitalverkehrsfreiheit ⁶⁵ gem. Art. 56 EGV sowie die Dienstleistungsfreiheit i. S. v. Art. 49 EGV angehören, wird das Ziel des euro-

päischen Binnenmarkts ⁶⁶ verfolgt. 67

1.2 Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

1.2.1 Untersuchungsziel

Ziel dieser Arbeit ist eine anschauliche Dar- sowie Gegenüberstellung einerseits der Entwicklung und andererseits der gegenwärtig zur Anwendung kom-

menden Unterkapitalisierungsregeln, mittels welcher die 27 Mitgliedstaaten ⁶⁸ der EU um die Zuordnung von Steuersubstrat ⁶⁹ konkurrieren. Ferner sollen Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, die von Steuerplanern in Unternehmen verfolgt werden sollten, um in der Gewandtheit eines homo

⁵⁹ I. S. d. objektiven Nettoprinzips umfasst die steuerlichen Leistungsfähigkeit nicht lediglich die erwirtschafteten Vermögenszugänge, sondern auch die mit der Erwerbstätigkeit in Zsmh. stehenden Vermögensabgänge. Steuerlich belastbar ist allein der Saldo beider Größen, vgl. hierzu Kußmaul, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 2006, 257.

⁶⁰ Thiel, FR 2007, 729, 729.

⁶¹ Drüen, StuW 2008, 3, 14; betr. das objektive Nettoprinzip wird die Disharmonie auch trefflich untersucht von Tipke, BB 2007, 1525, 1525.

⁶² Schießl, NJW 2005, 849, 849.

⁶³ Hey, FR 2008, 1033, 1033.

⁶⁴ Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i. d. F. des Gesetzes von Athen v. 29.12.2006, ABl. 2006, Nr. C 321, 59 ff..

⁶⁵ Eine Abgrenzung zw. der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit ist einschlägig in Kessler/Eicker/Obser, IStR 2004, 325, 326.

⁶⁶ Die primären Ziele eines Binnenmarktes werden in der Schaffung von Arbeitsplätzen, sozialem Schutz und nachhaltiger Ökologie gesehen, vgl. Europäische Kommission, Die Binnenmarktakte, http://ec.europa.eu/internal_market/smact/docs/brochure-web_de.pdf, 4, abgerufen am 25.11.2010.

⁶⁷ Schießl, NJW 2005, 849, 849.

⁶⁸ Für eine Illustration der 27 EU-Mitgliedstaaten und deren Beitrittszeitpunkt zur EU vgl. Anhang, Abb. 6.

⁶⁹ Kessler/Knörzer, in: Brähler/Lösel, Steuerrecht, 2008, 162, 168.

7

oeconomicus neoclassicus ⁷⁰ die Erzielung einer grenzüberschreitenden Steuerarbitrage zu realisieren.

1.2.2 Gang der Untersuchung

Konzeptionell ist die vorliegende Arbeit in vier Kap. untergliedert. Während die Problemstellung im ersten Kap. bereits aus verschiedenen Perspektiven beleuchtet wurde und darüber hinaus eine Deklaration der wesentlichen Untersuchungsziele sowie des Untersuchungsaufbaus erfolgte, werden in Kap. 2 die für das Grundverständnis der Gesamtthematik essenziellen Grundlagen behandelt. Begonnen wird diesbezüglich mit einer Definition und Abgrenzung fundamentaler Begriffe. Hierauf aufbauend soll die Anreizkompatibilität der gezielten Gesellschafter-Fremdfinanzierung nachgewiesen werden. Als wesentliche Aspekte der steuerlichen Attraktivität dieser Finanzierungsstrategie werden

die Finanzierungsfreiheit ⁷¹ , die fehlende Finanzierungsneutralität ⁷² sowie das internationale Steuersatzgefälle ⁷³ herausgearbeitet und eingehend charakterisiert.

Im Anschluss daran beginnt mit dem Kap. 3 der Hauptteil dieser Ausarbeitung. Nach einer komprimierten Ausführung der geschichtlichen Entwicklung befasst sich dieser mit der Systematisierung der gegenwärtig angewendeten Konzeptionen, mit deren Hilfe die 27 EU-Mitgliedstaaten einer übermäßigen Gesellschafter-Fremdfinanzierung entgegenzusteuern versuchen. Abgegrenzt werden soll hinsichtlich des Tatbestands- als auch des Rechtsfolgenkonzepts. Zur Verdeutlichung der theoretischen Gestaltungsmöglichkeiten werden diese mit exemplarischen EU-Mitgliedstaaten untermauert, welche die jeweiligen Vorschriften zum Vollzug bringen.

Schließlich wird in Kap. 4 wiederum in die Sphäre der steuerpflichtigen Unternehmen eingetreten. Da diese i. Z. ihrer Steuerplanung eine steueroptimale Kapitalstruktur und damit die Ausnutzung einer möglichen internationalen Steuerarbitrage anstreben, werden unter Zuhilfenahme der Ergebnisse aus Kap. 2 (Anreizkompatibilität der Gesellschafter-Fremdfinanzierung) und Kap. 3 (Unterkapitalisierungsvorschriften) Handlungsempfehlungen für Unternehmen konstruiert, die innerhalb der EU operieren. Diese Optionen werden aufbauend

⁷⁰ Dabei handelt es sich um eine der Prämissen der vorliegenden Ausarbeitung, vgl. Kap. 2.1.3.

⁷¹ Vgl. Kap. 2.2.1.

⁷² Vgl. Kap. 2.2.2.

⁷³ Vgl. Kap. 2.2.3.

8

auf einer Definition des Begriffs der „internationalen Steuerarbitrage“ und i. R. einer Analyse der gegenwärtig relevanten Faktoren herausgearbeitet. Neben der steuerlichen Belastung der Unternehmen wird die Rigidität der Unterkapitalisierungsregelungen unter die Lupe genommen. Ferner gilt es abkommensrechtlichen Fragestellungen nachzugehen.

Bevor das abschließende Fazit gezogen und ein Ausblick hinsichtlich möglicher Entwicklungen der Gesellschafter-Fremdfinanzierungsregelungen geliefert wird, erfolgt eine Bewertung des Steuerstandorts Deutschland aus der Perspektive des potentiellen Unternehmers.

2 Grundlagen der Untersuchung

2.1 Definition und Abgrenzung elementarer Begriffe

2.1.1 Gesellschafter-Fremdfinanzierung vs. Unterkapitalisierung

Der Begriff „Gesellschafter-Fremdfinanzierung“ und andererseits die international gebräuchlicheren Begriffe der „Unterkapitalisierung“ bzw. „Thin

Capitalization“ ⁷⁴ werden überwiegend synonym verwendet. ⁷⁵ Dies soll auf-grund der literarischen Gewöhnlichkeit i. R. d. Ausarbeitung auch so beibehalten werden, ungeachtet der Tatsache, dass die Bezeichnungen infolge ihrer

teilweise zu engen resp. weiten Fassung missverständlich sind. 76

Der zu eng gefasste Topos der „Gesellschafter-Fremdfinanzierung“ erfasst, entgegen seiner Suggestion des begrenzten Anwendungsbereichs auf Gesell-schafter, auch verbundene Unternehmen sowie rückgriffsberechtigte Dritte. ⁷⁷ Die Bezeichnung der „Unterkapitalisierung“ ist hingegen zu weit gefasst. Eine notwendige Veranlassung durch das Gesellschafterverhältnis, die durch die Begrifflichkeit nicht angenommen werden kann, ist schließlich regelmäßig ein wesentliches Anknüpfungsmerkmal der Sanktionierungsvorschriften hinläng-

lich der Problematik der Unterkapitalisierung. 78

⁷⁴ S. etwa Dourado/de la Feria, OUCBT WP No. 08/04, 2008, 1 ff..

⁷⁵ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁶ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁷ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13.

⁷⁸ Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Konzern, 2005, 13 f..

9

2.1.2 Aggressive Steuerplanung vs. Steuerhinterziehung

Im Schrifttum sind eine Vielzahl verschiedenartiger Definitionsversuche des Begriffs „aggressive Steuerplanung“ ⁷⁹ vorzufinden. ⁸⁰ Nach der h. M. handelt es sich um ein attraktives Geschäftsmodell ⁸¹ , mit dem rationale Steuerplaner „arti- fiziellejuristische Konstruktionen für ihre Transaktionen“ ⁸² herbeiführen, die auf die Erzielung eines steueroptimalen Ergebnisses ausgerichtet sind. ⁸³ Akzentuiert werden muss in diesem Kontext, dass ausschließlich rechtlich zuläs-sige Praktiken unter den Begriff zu subsumieren sind ⁸⁴ , obgleich diese nicht dem Interesse bzw. dem Geist ⁸⁵ der Gesetzgebungen entsprechen. ⁸⁶ M. a. W. nutzt der Steuerplaner lediglich Gestaltungsspielräume aus, die keinen Rechtsmissbrauch darstellen. ⁸⁷ Dies ist „kein Naturereignis, sondern Ergebnis falscher Politik.“ ⁸⁸ Der dauerhafte, intensive Einsatz aggressiver Steuerplanung kann andererseits auch einen Rückkopplungseffekt in der Gestalt eines Reputationsverlusts auslösen und damit ursächlich für negative Implikationen im Hin-

blick auf den Unternehmenserfolg sein. 89

Ausdrücklich abzugrenzen gilt es aggressive Steuerplanung infolgedessen von

missbräuchlichen Gestaltungen i. S. d. § 42 AO ⁹⁰ , die etwa durch die illegale Steuerumgehung oder die „Steuerhinterziehung“ konstituiert werden. ⁹¹ Diese erfüllen regelmäßig einen Straftatbestand, z. B. i. S. d. § 370 AO. ⁹² Überdies wird von „defensiver Steuerplanung“ ⁹³ transnationaler Unternehmen kontrastiert, welche lediglich die Vermeidung einer Doppelbesteuerung der grenzüber- ⁷⁹ Oftmalswird in der Lit. der Begriff „offensive Steuerplanung“ deckungsgleich verwendet, so etwa Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

⁸⁰ Steiner, SWI 2007, 308, 308.

⁸¹ Rixen/Seipp (FES), Transparenz, http://library.fes.de/pdf-files/wiso/ 06535.pdf, 37, abgerufen am 10.09.2010.

⁸² Rixen (HBS), Paradiese in der Krise, www.boell.de/downloads/Thomas_Rixen-Paradiese_ in_der_Krise.pdf, 5, s. Fn. 14, abgerufen am 10.09.2010.

⁸³ Eine dieser Gestaltungen ist die o. a. Gesellschafter-Fremdfinanzierung.

⁸⁴ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456.

⁸⁵ Rixen (HBS), Paradiese in der Krise, www.boell.de/downloads/Thomas_Rixen-Paradiese_ in_der_Krise.pdf, 5, s. Fn. 14, abgerufen am 10.09.2010.

⁸⁶ CRA, Aggressive Tax Planning, www.cra-arc.gc.ca/gncy/lrt/vtp-eng.html, abgerufen am 12.09.2010.

⁸⁷ So etwa BFH-Urteil v. 20.03.2002, I R 63/99, BStBl II 2003, 50; vgl. auch BFH-Urteil v. 07.09.2005, I R 118/04, BStBl II 2006, 537.

⁸⁸ Bertelmann, in: Schumann, Schlagbaum, www.tagesspiegel.de/politik/schlagbaum-vor-dem-paradies/559784.html, abgerufen am 12.09.2010.

⁸⁹ Steiner, SWI 2007, 308, 313.

⁹⁰ Abgabenordnung 2002 v. 01.10.2002, BGBl I, 3866.

⁹¹ Boyle, BTR 2005, No. 5, 527, 528.

⁹² Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 208.

⁹³ Frotscher, Internationales Steuerrecht, 2009, 207.

10

schreitenden Wirtschaftstätigkeit beabsichtigt und oberste Priorität bei der

Wahl der steueroptimalen Strategie genießt. 94

Im Widerspruch zu der flagranten Unmissverständlichkeit der definitorischen Abgrenzung befinden sich die Steuerplaner in der realen Praxis auf einer Grat-wanderung ⁹⁵ zw. den fließenden Grenzen der aggressiven Steuerplanung sowie dem Umgehungs- bzw. Missbrauchsverhalten. 96

2.1.3 Der homo oeconomicus neoclassicus als

Untersuchungsprämisse

Beim homo oeconomicus neoclassicus handelt es sich um ein aus der Neoklassik ⁹⁷ bekanntes Grundmuster menschlichen Handelns, also ein Menschenbild, das i. e. S. durch Eigeninteresse und Zweckrationalität konstituiert ist. ⁹⁸ Es bildet einen Menschen ab, der als Permanentkalkulator ⁹⁹ auftritt. Revolutionäre, moralische Triebfedern ¹⁰⁰ berücksichtigende Menschenbilder wie u. v. a. bspw. der homo cooperativus 101 oder etwa der homo sustinens 102 sollen i. R. d. Untersuchung hingegen unberücksichtigt bleiben. Trotz des unanfechtbaren, pointierten Vorwurfs, er sei als „Gedankenretorte“ eine bloße „heuristische

Fiktion“ ¹⁰³ bzw. eine „reduktionistische Methodik“ ¹⁰⁴ und stelle folgerichtig keine ontologische Kategorie ¹⁰⁵ dar, ist die Annahme des homo oeconomicus neoclassicus bei der Bildung der „preanalytic vision“ ¹⁰⁶ unumgänglich, „weil

⁹⁴ Führich, EuGH-Rechtsprechung, 2009, 61.

⁹⁵ Ehrke-Rabel/Kofler, ÖStZ 2009, Art.-Nr. 916, 456, 456.

⁹⁶ Für eine graphische Einordnung der aggressiven Steuerplanung s. Anhang, Abb. 7.

⁹⁷ Die Neoklassik ist demzufolge ein Forschungsprogramm, mit dem, unter der Ann. eigennütziger Individuen, Modelle zur Ermittlung individueller sowie sozialer Gleichgewichte konstruiert werden; vgl. hierzu Erlei, in: Maurer, Wirtschaftssoziologie, 2010, 70.

⁹⁸ Rost, ZfSÖ 2008, Folge 158-159, 45. Jg., 49, 50.

⁹⁹ Schlösser, in: LES (Hrsg.), Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 112, 2/2007, 68, 69.

¹⁰⁰ Darunter sind u. a. Kooperation, Fairness, soziale Bindung, Hilfsbereitschaft, Dankbarkeit oder aber Gerechtigkeit zu subsumieren, vgl. Ruckriegel, in: LES (Hrsg.), Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 120, 2/2009, 49, 53.

¹⁰¹ Schräder, Wohin wollen wir gehen?, 2008, 42 ff. Der homo cooperativus repräsentiert dabei ein in Laufe der Evolution eruiertes Menschenbild, das die Überlegenheit kooperativen Verhaltens verinnerlicht hat. Eine erschöpfende Charakterisierung ist einschlägig in Rogall, Ökologische Ökonomie, 2008, 164 f..

¹⁰² Am Leitbild der Nachhaltigkeit ausgerichtetes Menschenbild, vgl. Siebenhüner, JSSE 1-2000, 20, 20; a. A. Holstein, Nachhaltigkeit, 2003, 138.

¹⁰³ Franz, Grundlagen des ökonomischen Ansatzes, International Economics, WP 2004-02, Universität Potsdam, 9 ff..

¹⁰⁴ Capra, Wendezeit, 2004, 203 f..

¹⁰⁵ Schlösser, in: Loerwald/Wiesweg/Zoerner, Ökonomik und Gesellschaft, 2008, 131, 132.

¹⁰⁶ Vorannahmen wissenschaftlicher Anstrengung sind nicht endgültig beweisbar, sondern kommen eher einer Vision gleich, vgl. Schumpeter, Ökonomische Analyse, 1965, 20; für