Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   II

Abbildungsverzeichnis   VI

Abk  ürzungsverzeichnis  VII

1  Einleitung  1

2  Historische Entwicklung  2

2.1  Entwicklung der deutschen Wirtschaft im 19. Jahrhundert  2

2.2  Die Anfänge der modernen Werbung  4

2.3  Entstehung des UWG  5

2.4  Historische Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der  

vergleichenden  Werbung  8

2.5  Europäische Richtlinien  10

2.5.1  Irreführende Werbung (RL 84/ 450/ EWG)  10

2.5.2  Vergleichende Werbung (RL 97/ 55/ EG)  11

2.5.3  Unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/ 29/ EG)  11

2.5.4  Irreführende vergleichende Werbung (RL 2006/ 114/ EG)  13

3  Vergleichende Werbung nach § 6 UWG  14

3.1  Definition der vergleichenden Werbung  15

3.2  Werbung (Art. 2 lit. a RL 2006/ 114/ EG)  16

3.2.1  Äußerung  16

3.2.2  Geschäftlicher Verkehr  16

3.2.3  Absatzförderung  17

3.2.4  Verhältnis zum Begriff der geschäftlichen Handlung (§ 2 I  Nr.1

UWG  )  18

3.3  Mitbewerber  18

3.3.1  Substituierbarbeit der Waren  19

3.4  Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers  20

3.5  Erkennbarkeit  21

3.5.1  Unmittelbar  22

3.5.2  Mittelbar  22

3.6  Erfordernis eines Vergleichs  23

3.6.1  Abgrenzung zur vergleichenden Werbung  25

3.6.1.1  Bloße Anlehnung an einen fremden Ruf  25

3.6.1.2  Bloße Werbung für das eigene Angebot  25

3.6.1.3  Bloße Aufforderung zum Vergleich  25

3.7  Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung  26

3.7.1  Indirekt/ abstrakt vergleichende Werbung  27

3.7.1.1  Pauschaler Vergleich (allgemein gehaltener Vergleich)  27

3.7.1.2  Individueller Vergleich (indirekter Bezug)  28

3.7.1.3  Werbung mit vergleichenden Warentests  28

3.7.2  Direkt/ identifizierende vergleichende Werbung  29

II

3.7.2.1  Kritisierende vergleichende Werbung  29

3.7.2.2  Anlehnende vergleichende Werbung  30

3.7.2.3  Persönliche und unternehmensbezogene Werbung  30

4  Unlauterkeitskriterien (§ 6 II UWG)  31

4.1  Bedarfs- und Zweckidentität (Nr. 1)  32

4.1.1  Waren und Dienstleistungen  33

4.1.2  Gleicher Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung  33

4.2  Eigenschaftsvergleich (Nr. 2)  34

4.2.1  Eigenschaft  34

4.2.2  Preis  35

4.2.3  Objektivität  36

4.2.4  Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit, Typizität  36

4.3  Verwechslungsgefahr (Nr. 3)  39

4.3.1  Mitbewerber  39

4.3.2  Waren und Dienstleistungen  39

4.3.3  Kennzeichen  40

4.4  Rufausnutzung oder -beeinträchtigung (Nr. 4)  40

4.4.1  Rufausnutzung  41

4.4.2  Rufbeeinträchtigung  42

4.5  Herabsetzung oder Verunglimpfung (Nr. 5)  42

4.5.1  Herabsetzung  43

4.5.2  Verunglimpfung  43

4.5.3  Unlauterkeit der Herabsetzung oder der Verunglimpfung  43

4.5.3.1  Humor und Ironie  44

4.5.3.2  Preisvergleiche  44

4.5.3.3  Waren, Dienstleitungen oder Tätigkeiten  44

4.5.3.4  Persönliche und geschäftliche Verhältnisse  45

4.6  Imitationswerbung - sog. „Parfümklausel“ (Nr. 6)  45

4.6.1  Geschütztes Kennzeichen  45

4.6.2  Art der Darstellung  46

4.7  „Champagnerklausel“ - Vergleich von Waren mit Ursprungsbezeichnung  

  (Art. 4 lit. e RL 2006/ 114/ EG)  47

5  Verhältnis des § 6 UWG zu anderen Vorschriften des UWG  48

5.1  Verhältnis zur Generalklausel (§ 3 I UWG)  48

5.2  Verhältnis zu § 4 UWG  49

5.2.1  Herabsetzung (§ 4 Nr. 7)  49

5.2.2  Anschwärzung(§ 4 Nr. 8)  49

5.2.3  Nachahmungschutz (§ 4 Nr. 9)  49

5.3  Verhältnis zum Irreführungsverbot (§ 5 UWG)  50

6  Verfahrensrechtliche Vorgaben der vergleichenden Werbung  50

6.1  Beweislast  50

6.2  Rechtsfolgen und Klagebefugnis  51

III

7  Vergleichende Werbung als Werbeinstrument in der Praxis  52

7.1  Chancen der vergleichenden Werbung  54

7.1.1  Erhöhte Aufmerksamkeit  54

7.1.2  Verbesserte Kenntnis von Produkteigenschaften  55

7.1.3  Einstellung zum Produkt  55

7.1.4  Kaufabsicht  56

7.2  Risiken der vergleichenden Werbung  56

7.2.1  Geringere Glaubwürdigkeit  56

7.2.2  Unerwünschte Gratiswerbung für Konkurrenten  57

7.2.3  Gefahr der Fehlidentifikation  58

7.2.4  Gefahr von Werbeduellen  58

7.3  Aktuelles Beispiel für vergleichende Werbung  59

8  Fazit  60

Anhang. VII   

1  Erkennbarkeit  VII

1.1  Unmittelbar  VII

1.1.1  Jet  VII

1.1.2  Burger King  VIII

1.2  Mittelbar  VIII

1.2.1  Mercedes-Benz  VIII

1.2.2  Burger King  IX

1.2.3  Jet  X

1.2.4  Bionade  XI

2  Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung  XII

2.1.1  Eigenproduktvergleich  XII

2.2  Indirekt/ abstrakt vergleichende Werbung  XIII

2.2.1  Pauschal/ kollektiv vergleichende Werbung  XIV

2.2.1.1  Alleinstellungswerbung  XIV

2.2.2  Bloße Aufforderung zum Vergleich  XV

2.2.3  Individuell vergleichende Werbung  XV

2.2.3.1  Sixt  XV

2.2.3.2  Kare vs. IKEA  XVI

2.3  Werbung mit vergleichenden Warentests  XVII

2.3.1  LBS  XVII

2.3.2  Liqui Moly  XVIII

2.3.3  DiBa  XIX

2.4  Direkte/ identifizierende vergleichende Werbung  XX

2.4.1  Kritisierende vergleichende Werbung  XX

2.4.1.1  Europcar  XX

2.4.1.2  Sixt  XXI

2.4.1.3  Media Markt  XXII

2.4.2  Anlehnende Werbung  XXIII

IV

2.4.3  Persönlich vergleichende Werbung  XXIV

3  Unlauterkeitskriterien ( § 6 II UWG)  XXV

3.1  Eigenschaftsvergleich  XXV

3.2  Verwechslungsgefahr  XXVI

3.3  Rufbeeinträchtigung  XXVII

3.4  Herabsetzung  XXIX

4  Vergleichende Werbung als Werbeinstrument in der Praxis  XXX

4.1  Subtile Gestaltung  XXXII

4.2  Werbeduell  XXXII

Literaturverzeichnis   XXXV

Quellenverzeichnis  XL  

V

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Erscheinungsformen vergleichender Werbung  

Abbildung  2: Solarworld  

Abbildung  3: Jet (unmittelbar/ Produktname)  

Abbildung  4: Burger King (unmittelbar/ Kennzeichen)  

Abbildung  5: Mercedes-Benz vs. Audi (räumliche Nähe/ Anknüpfung)  

Abbildung  6: Burger King vs. Marlboro (Anlehnung)  

Abbildung  7: Jet (mittelbar/ Anspielung)  

Abbildung  8: Bionade (mittelbar Marktstruktur)  

Abbildung  9: Nikon (Eigenproduktvergleich)  

Abbildung  10: Porsche Boxster S (Alleinstellungswerbung)  

Abbildung  11: Canon (bloße Aufforderung zum Vergleich)  

Abbildung  12: Sixt (indirekter Vergleich 1)  

Abbildung  13: Kare vs. IKEA (indirekter Vergleich 2)  

Abbildung  14: LBS (Warentest 1)  

Abbildung  15: Liqui Moly (Warentest 2)  

Abbildung  16: DiBa (irreführender Warentest)  

Abbildung  17: Europcar vs. Sixt (Preisvergleich 1)  

Abbildung  18: Sixt vs. Europcar (Preisvergleich 2)  

Abbildung  19: Media Markt vs. DELL (Preisvergleich 3)  

Abbildung  20: Renault vs. Mercedes-Benz  

  (anlehnende vergleichende Werbung)  

Abbildung  21: Ryanair vs. Hunold  

  (persönlich vergleichende Werbung)  

Abbildung  22: Burger King (subjektive Wertschätzung)  

Abbildung  23: MobilCom vs. Telekom  

  (Verwechslungsgefahr Gratiswerbung)  

Abbildung  24: DHL vs. UPS (Rufbeeinträchtigung)  

Abbildung  25: Euronics vs. Saturn  

  (Herabsetzung oder Verunglimpfung)  

Abbildung  26: Nutzung vergleichender Werbung  

Abbildung  27: Zwei Drittel hoffen auf mehr vergleichende Werbung  

Abbildung  28: Chancen und Risiken vergleichender Werbung  

Abbildung  29: Gestaltung eines Werbevergleichs  

Abbildung  30: BMW vs. Jaguar (subtile Gestaltung)  

Abbildung  31: VW vs. Smart (Werbeduell 1)  

Abbildung  32: Smart vs. VW (Werbeduell 2)  

VI

Abkürzungsverzeichnis

a. A. andere(r) Ansicht

a. F. alte(r) Fassung

ABl. Amtsblatt der Europäischen Union

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

Art. Artikel

B2B Business to Business (engl.: Unternehmer zu Unternehmer)

B2C Business to Consumer (engl.: Unternehmer zu Verbraucher)

Begr. Begründung

BGH Bundesgerichtshof

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache

bzgl. bezüglich

bzw. beziehungsweise

EG Europäische Gemeinschaft

Einl. Einleitung

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention bzw. Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

et al. und andere

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. folgende

ff. fortfolgende

GD Generaldirektion

GG Grundgesetz

GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

hM. herrschende Meinung

VII

Hrsg. Herausgeber

i. d. R. in der Regel

i. H. v. in Höhe von

i. S. d. im Sinne der/des

i. S. v. im Sinne von

i. V. m. in Verbindung mit

Jh. Jahrhundert

lit. Littera (lat.: Buchstabe)

m. w. N. mit weiteren Nachweisen

MarkenG Markengesetz

n. F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift

o. g. oben genannt

o. V. ohne Verfasser

OLG Oberlandesgericht

RegE. Regierungsentwurf

RG Reichsgericht

RL Richtlinie

Rn. Randnummer

s. siehe

S. Seite

s. g. so genannt

Tz. Textziffer

u. a. unter anderem

UGP-RL Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken

UKlaG Unterlassungsklagengesetz

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VIII

vgl. vergleiche

VO Verordnung der Europäischen Union (bzw. EG/ EWG)

vs. versus (lat.: gegen)

WerbeRL Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung

WRP Wettbewerb in Recht und Praxis

z. B. zum Beispiel

ZPO Zivilprozessordnung

IX

1 Einleitung

In der folgenden Arbeit werden die rechtlichen und ökonomischen Aspekte der vergleichenden Werbung in Deutschland untersucht. Diese Thematik ist besonders vor dem Hintergrund interessant, dass vergleichende Werbung seit dem Erlass der EG-Richtlinie 97/55/EG im Oktober 1997 und deren späteren Umsetzung in Deutschland - bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen - für grundsätzlich zulässig erklärt wurde, flächendeckende Werbekampanien mit Vergleichen jedoch trotzdem nur sporadisch zu finden sind. Während vergleichende Werbung in den USA schon fast traditionell dazu genutzt wird, sich von Mitbewerbern und deren Konkurrenzprodukten abzugrenzen, sind Unternehmen hierzulande zurückhaltender. Diese Verhaltensweise ist auf den ersten Blick überraschend.

Eine große Herausforderung für Unternehmen stellt aufgrund der zunehmenden Homogenität und Substituierbarkeit ihrer Produkte deren Positionierung und Präsentation im Markt dar. Die nun auch in Deutschland legalisierte Form der Werbung mit Vergleichen entspricht grundsätzlich den Ansprüchen der werbenden Unternehmen, indem sie eine klare Abgrenzung zu Konkurrenzprodukten ermöglicht und das Interesse der Konsumenten weckt.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, rechtliche und ökonomische Aspekte der vergleichenden Werbung zu analysieren, um Gründe für den zurückhaltenden Einsatz von Werbevergleichen zu finden.

Zu Beginn dieser Arbeit wird zum besseren Verständnis und zur Einführung in die Thematik zunächst die wirtschaftliche Entwicklung Deutschlands zu einer kapitalistisch geprägten Industriewirtschaft im 19. Jahrhundert dargestellt, was eine Verschärfung des Wettbewerbs zur Folge hatte. Vor dem historischen Kontext der wirtschaftlichen Entwicklung wird dann der Veränderungsprozess der Werbung dargestellt; anschließend soll die Notwendigkeit von rechtlichen Schranken nachvollziehbar und die Entstehung des UWG aufgezeigt werden.

Daraufhin wird die historische Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der vergleichenden Werbung in Deutschland u.a. anhand der wichtigsten europäischen Richtlinien beschrieben. Nach den Legaldefinitionen sowie den Erscheinungsformen werden die Unlauterkeitskriterien der vergleichenden Werbung nach § 6 II UWG dargestellt und der Bezug der Werbung mit Vergleichen zu anderen rechtlichen Normen des Wettbewerbsrechts aufgezeigt. Zum Abschluss der rechtlichen Betrachtung wird die Beweislast sowie die Rechtsfolgen und die Klagebefugnis dargestellt. Abschließend sollen die Chancen und Risiken der vergleichen-

1

den Werbung als Werbeinstrument, zum Teil anhand von Beispielen, beleuchtet werden. Im Fazit werden die zentralen Ergebnisse dieser Arbeit dann zusammengefasst und bilanziert.

2 Historische Entwicklung

2.1 Entwicklung der deutschen Wirtschaft im 19. Jahrhundert

Die Industrialisierung Deutschlands setzte, ebenso wie der Liberalismus, im Gegensatz zu anderen europäischen Staaten verspätet ein. ¹ Nachfolgend wird diese Entwicklung und deren rechtlichen Folgen zusammengefasst dargestellt.

Anfang des 19. Jahrhunderts war Deutschland durch den 30-jährigen Krieg, religiöse Spaltungen, Viel - und Kleinstaaterei ² und das damit verbundene Netz von fast 2000 Zollgrenzen ³ wirtschaftlich geschwächt, rechtlich und politisch gehemmt. Die Gesellschaft war agrarständig geprägt, Bauern hörig, das Bürgertum kaum entwickelt und die Regierungsform absolutistisch. 4

Zu den entscheidenden Faktoren des wirtschaftlichen Wachstums zählt der damalige explosive Anstieg der Bevölkerung. 5

Die Innovationen der industriellen Revolution, wie die maschinelle Ausrüstung und chemische Düngemittel, i. V. m. der Bauernbefreiung führten im Bereich der Landwirtschaft zu einer erhöhten Produktivität, wodurch das Preisniveau für Lebensmittel sank ⁶ . Diese Entwicklung sowie Fortschritte in der Medizin und Hygiene, welche die Sterblichkeitsrate von Säuglingen senkte und die Lebenserwartung steigerte, und auch die Erhöhung der Heiratshäufigkeit, bedingt durch die Aufhebung restriktiver Ehegesetze, hatten ein starkes Bevölkerungswachstum zur Folge. ⁷ Zwischen 1800 und 1900 hat sich die Bevölkerung in Deutschland mehr als verdoppelt, sie stieg von 24,6 Millionen auf 56,4 Millionen an. 8

Im Zuge der industriellen Revolution kam es zu gravierenden politischen und gesetzlichen Veränderungen. Durch die Stein-Hardenbergschen Reformen (1808 - 1812) wurde etappenweise die Gewerbefreiheit in Preußen eingeführt, durch den deutschen Zollverein (1834), die Revolution von 1848 und die Gründung des deutschen Kaiserreiches durch Bismark nach dem Deutsch-Französischen Krieg 1870/ 1871 wurden u.a. Zünfte, Leibeigenschaft und Binnen-

¹ Strzelewicz,Deutschland wird industrielle Weltmacht.

² Hahn, S. 4.

³ Bosch, S. 2.

⁴ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht; Hahn.

⁵ Hahn, S. 14.

⁶ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

⁷ Hahn, S. 7.

⁸ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

2

zölle abgeschafft, eine einheitliche Währung eingeführt und somit wirtschaftliche, gesellschaftliche und rechtliche Entwicklungsschranken schrittweise abgebaut. 9

Die siegreichen Kriege Bismarcks, die liberale Gesetzgebung und der Zusammenschluss zu einem einheitlichen Währungs- und Wirtschaftsraum schufen die Grundlage für ein äußerst optimistisches wirtschaftliches Klima. Unterstützt wurde diese Entwicklung zum einen durch die Reparationszahlungen Frankreichs nach dem Krieg (1870/ 71) i. H. v. 5 Milliarden Goldfranc, einer Summe, welche die damalige umlaufende Bargeldmenge in Deutschland um das Dreifache übertraf ¹⁰ . Diese erhebliche Ausweitung der Geldmengen führte zu einer stark erhöhten Liquidität auf dem Kapitalmarkt ¹¹ . Zum anderen verstärkte die Abtretung der Erzvorkommen in Lothringen und der Kalilager im Elsass die rasante wirtschaftliche Entwicklung.

Neben bzw. aufgrund dieses gesellschaftlichen, politischen und rechtlichen Umbruchs entwickelte sich Deutschland auch technisch immer weiter und wurde in großen, z.T. neuen Industriezweigen führend. So hatten beispielsweise die Entwicklungen in der Stahlerzeugung eine große Bedeutung. Aufgrund von neu entwickelten Verfahren, wie dem Bessemer-Verfahren(1856) und dem Thomas-Verfahren, welches ab 1879 industriell genutzt wurde, steigerte sich die Stahlerzeugung in Großbritannien, Frankreich, Deutschland und Belgien um das Dreiundachtzigfache ¹² . In Deutschland kam es insbesondere in der Schwerindustrie (Eisen-, Stahl- und Chemieindustrie) und dem Eisenbahnbau zu gewaltigen Produktionssteigerungen. ¹³ Auch im Sektor der Energiegewinnung und der Energieversorgung gab es zwischen den Jahren 1858 und 1900 revolutionäre Innovationen, wie dem Verbrennungsmotor und der industriellen Nutzung der Elektrizität. Beim Ausbau der Kraftversorgung war Deutschland zum Ende des 19. Anfang des 20. Jh. führend. 14

Die Jahre 1871 bis 1873 bildeten die Hochphase der konjunkturellen Entwicklung. In diesem Zeitraum, den s. g. Gründerjahren, entstanden zahlreiche Unternehmen, vor allem, in Folge der Liberalisierung des Aktiengesetzes im Jahr 1870, ¹⁵ viele Aktiengesellschaften. Zwischen 1871 und 1873 wurden im Deutschen Reich 928 neue Aktiengesellschaften mit einem Nomi-

⁹ Strzelewicz,Deutschland wird industrielle Weltmacht.

¹⁰ Soltbeer, S. 8.

¹¹ Hahn, S. 37.

¹² Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

¹³ Althammer, S. 116.

¹⁴ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

¹⁵ Born, S. 136.

3

nalkapital von 2,78 Milliarden Mark gegründet. ¹⁶ In dieser Zeitspanne wandelte sich die Wirtschaft endgültig zu einer kapitalistischen Industriewirtschaft. 17

Durch diesen unternehmerischen Eifer der Gründerjahre wurde der Markt überhitzt, es wurde leichtsinnig spekuliert und die rechtlichen Lücken im Aktiengesetz wurden illegal und betrügerisch ausgenutzt. Die Gründerjahre endeten 1873 mit dem „Gründerkrach“, ¹⁸ einem allgemeinen Kurssturz an den Börsenplätzen, und leiteten eine langanhaltende Konjunkturschwäche, die s. g. Große Depression (bis 1896), ein. Diese Konjunkturschwäche kann man nach heutigem Verständnis jedoch nur bis zu ihrem Tiefpunkt 1879 als Depression bezeichnen, für die achtziger und neunziger Jahre des 19. Jh. wäre diese Bezeichnung übertrieben, da in diesem Zeitraum die Wirtschaft ungleichmäßig verlangsamt wuchs. 19

Dennoch führte die Gründerkrise zum Ruin vieler Firmen, viele Unternehmen schlossen sich zu Konzernen ²⁰ bzw. zu Kartellen ²¹ zusammen. Der ohnehin schon starke Wettbewerb verschärfte sich weiter. ²² Zu dieser Zeit wurde in der Öffentlichkeit besonders Kritik an der steigenden Anzahl und Verbreitung irreführender Wettbewerbsformen laut. 23

2.2 Die Anfänge der modernen Werbung

In dieser angespannten Wettbewerbssituation gewann die Werbung, damals noch Reklame genannt, ²⁴ immer größere Bedeutung. Die Entwicklung der modernen Werbung ist eng mit der industriellen Revolution und der Entwicklung der Wirtschaft gekoppelt. ²⁵ Der technische Fortschritt und technische Innovationen ermöglichten der Wirtschaft, ihre Güter in höheren Stückzahlen und zu geringeren Stückkosten zu produzieren. ²⁶ Diese drastische Angebotssteigerung stand einer in lediglich geringem Ausmaß wachsenden Nachfrage gegenüber. Die produzierenden Unternehmen mussten zur Realisierung von steigenden Gewinnen Maßnahmen zur Steigerung der Nachfrage ergreifen. ²⁷ Dazu war Werbung ein geeignetes Instrument.

Technische Weiterentwicklungen in der Drucktechnik, die ab 1890 auch Farbdrucke ermöglichte, ²⁸ führten zu einem starken Anstieg der Plakat- und Anzeigenwerbung. Im Falle der

¹⁶ Hahn, S. 37; Bosch, S. 36.

¹⁷ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

¹⁸ Gabler.

¹⁹ Born, S. 136; Bosch, S. 36 f.

²⁰ Strzelewicz, Deutschland wird industrielle Weltmacht.

²¹ Emmerich, § 1 Rn. 6.

²² Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 2.1.

²³ von Stechow, S. 103, 132 ff.

²⁴ Kloss, S. 30.

²⁵ Schweiger/ Schrattenecken, S. 3.

²⁶ Merkle, S. 8.

²⁷ Schweiger/ Schrattenecken, S. 3.

²⁸ Kloss, S. 33.

4

Plakatwerbung lässt sich dieser Anstieg z. B. anhand der Anzahl der Litfaßsäulen ablesen. 1855 schloss der Druckereibesitzer Ernst Litfaß mit dem Berliner Polizeipräsidenten einen Vertrag über „öffentlichen Zettelaushang an Säulen und Brunneneinfassungen“ und stellte daraufhin im selben Jahr in Berlin die erste nach ihm benannte Litfaßsäule auf. Die Anzahl der Litfaßsäulen erhöhte sich alleine in Berlin zwischen 1855 und 1912 von 150 auf 1550 Säulen. ²⁹ Werbeinserate wurden schnell als neue Einnahme- und Finanzierungsmöglichkeit von Zeitungen entdeckt und gewannen immer mehr an Bedeutung. ³⁰ Anfang des 20. Jh. wurden sie schließlich das Hauptwerbemittel. Die Anzahl der Zeitungen in Deutschland wuchs stetig, 1868 existierten 1525, 1885 bereits 3069 Zeitungen. ³¹ Die Anzeigen enthielten oft Lockangebote und Versprechungen, deren Inhalt häufig irreführend und falsch war. 32

2.3 Entstehung des UWG

Die bereits beschriebene wirtschaftliche Entwicklung mit ihren zahlreichen Erfindungen und die Werbemaßnahmen der Unternehmen ließen gegen Ende des 19. Jh. zahlreiche Markenartikel entstehen, die teilweise auch heute noch bekannt sind. Beispiele hierfür sind Maggie (1887), Odol (1893) oder Dr. Oetker (1899). ³³ Aufgrund der ebenfalls schon beschriebenen angespannten Wettbewerbssituation wurden zahlreiche erfolgreiche Erfindungen, Produkte und Marken von Wettbewerbern imitiert oder Waren mit irreführenden Angaben versehen. Forderungen nach einem wirksamen gesetzlichen Schutz gegen diese Geschäftsgebaren wurden laut. 34

Nach dem Erlass der Gewerbeordnung 1869, welche in § 1 die Gewerbefreiheit festlegte, ³⁵ wurde der freie Wettbewerb lediglich durch sondergesetzliche Bestimmungen, das am 30.11.1874 erlassene Markenschutzgesetz und das Verbot der arglistigen Täuschung nach bürgerlichem Recht, beschränkt. 36

Die Rechtsprechung des Reichgerichts vertrat die Auffassung, dass die Beschränkung des Wettbewerbs durch die o. g. gesetzlichen Schranken abschließend sei, ³⁷ und folgerte daraus im Umkehrschluss, dass alles erlaubt war, was nicht ausdrücklich durch diese Gesetzesnor-

²⁹ Reinhardt,S. 238.

³⁰ Schweiger/ Schrattenecken, S. 3.

³¹ Reinhardt, S. 177.

³² Behrens, S. 15.

³³ Kloss, S. 33.

³⁴ Loschelder/ Erdmann/ Erdmann, § 1 Rn. 3.

³⁵ Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 1.37.

³⁶ Ludwig, S. 28.

³⁷ RG 1880, RGZ 3, 67 ff. (69) - „Appolinaris“; RG 1886, RGZ 18, 93 ff. (99 ff.) - „C.J. van Houten & Zoon”; RG 1892, RGZ 29, 57 ff. (59) - „Sossidi Cigaretten“.

5

men verboten war. Durch diese Auffassung gab es in Deutschland weiterhin praktisch keinen gesetzlichen Schutz vor unlauterem Wettbewerb ³⁸ , die Gerichte wurden so zu einem „Hüter der Unlauterkeit“. 39

Die Folge davon war eine weitere Verschärfung des Wettbewerbs, so dass der Gesetzgeber zu einer Reaktion gezwungen war, diese erfolgte jedoch nur zögernd und widerwillig. ⁴⁰ Der erste Schritt war die Verabschiedung des Gesetzes zum Schutz der Warenbezeichnung 1894, ⁴¹ was in den §§ 15-16 die Nachahmung von Marken und Ausstattungen und die Verwendung von unrichtigen Ursprungsangaben untersagte. ⁴² Bei der Erörterung des Warenzeichengesetzes im Reichstag wurde zum ersten Mal ein Entwurf eines UWG angekündigt. Zwei Jahre später, 1896, wurde dann das erste UWG verabschiedet. ⁴³ Dieses erste UWG beschränkte sich auf eine Reihe einzelner Verbotstatbestände, untersagt waren u.a. die Irreführung, die üble Nachrede, der Missbrauch von Kennzeichnungsmitteln und der Geheimnisverrat. Der Schutzzweck des UWG von 1896 entfaltete sich in zwei Richtungen. Geschützt werden sollte primär der Gewerbetreibende vor unlauteren Praktiken seiner Konkurrenten und die Allgemeinheit beispielsweise vor irreführenden Praktiken. ⁴⁴ Da dem neuen UWG eine Generalklausel unbekannt war, bot es keinen umfassenden Schutz vor unlauteren Geschäftspraktiken, war somit wenig brauchbar. 45

Das UWG von 1896 war von vornherein nicht als abschließende Regelung gedacht, ⁴⁶ ergänzt wurde es ab dem 1. Januar 1900 durch das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches. Das RG stellte fest, dass das Themengebiet des unlauteren Wettbewerbs nicht abschließend geregelt sei, da es lediglich die besonders ausgeprägten Formen des unlauteren Wettbewerbs beschneidet, jedoch nicht alle Erscheinungsformen erfasst ⁴⁷ . Diese Lücke sollte insbesondere durch § 826 BGB geschlossen werden. Da ein Schädigungsvorsatz eines Konkurrenten jedoch nur schwer nachgewiesen werden konnte, sollte auch § 823 I BGB zum Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb aktiviert werden. ⁴⁸ Als Grundlage wurde der Schutz des Persönlichkeitsrechts ⁴⁹ und das Recht am Unternehmen ⁵⁰ diskutiert, vom RG als ein „absolutes“ Recht ⁵¹ an-

³⁸ Köhler/ Bornkamm,UWG Einl. Rn. 2.1.

³⁹ Baumbach/ Hefermehl, Einl. UWG, Rn. 16.

⁴⁰ von Stechow, S. 103, 132 ff.

⁴¹ RGBl. I, S. 441 ff.

⁴² Baumbach/ Hefermehl, Einl. UWG, Rn. 17.

⁴³ RGBl., S. 145 ff.

⁴⁴ Emmerich, § 1 Rn. 9.

⁴⁵ Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 2.2.

⁴⁶ Lobe, GRUR 1931, S. 1215 ff. (1216); Lobe, Materialien, S.12 ff.

⁴⁷ RG 1901, RGZ 48, S. 114 ff. (129).

⁴⁸ Emmerich, § 1 Rn. 10 f.

⁴⁹ Lobe, Bekämpfung, S. 142 f.

6

erkannt wurde das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ⁵² i. S. v. § 823 I BGB. Der dadurch erweiterte Schutzbereich beschränkte sich jedoch nur auf unmittelbare Eingriffe gegen den Bestand von Unternehmen, ⁵³ allerdings keine Handlungen, welche den Betrieb unangetastet lassen, seine Funktionsweise also nicht stören, jedoch trotzdem unlautere Wettbewerbshandlungen enthalten. Ein Beispiel hierfür ist die unlautere Werbung. 54

Um die Lücken, welche sich aus dem UWG von 1896 und dem BGB ergaben, zu schließen, reformierte der Gesetzgeber 1909 das UWG und erweiterte es um eine „große“ Generalklausel in § 1, die allgemein sittenwidrige Wettbewerbshandlungen verbot, denn derjenige, der „…im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“ ⁵⁵ Der Gesetzgeber gab der Rechtsprechung mit § 1 ⁵⁶ i. V. m. § 3, ⁵⁷ der „kleinen“ Generalklausel, ⁵⁸ welche den Schutz vor Irreführung regelte, ein geeignetes Instrument in die Hand, flexibel unlautere Verhaltensweisen im Wettbewerb zu bekämpfen.

Beurteilt wurde das wettbewerbliche Verhalten nun am unbestimmten Rechtsbegriff der guten Sitten. ⁵⁹ Die Konkretisierung dieses Begriffs blieb der Rechtsprechung überlassen, so dass das Wettbewerbsrecht damit weitgehend Richterrecht wurde. ⁶⁰ Das UWG aus dem Jahr 1909 ist bis zum UWG von 2004 vielfach novelliert worden, ⁶¹ diese Novellierungen waren jedoch nicht grundsätzlicher Art ⁶² und werden aus diesem Grund in dieser Arbeit nicht näher erläutert. Das UWG von 2004 musste jedoch bereits im Jahr 2008 erneut geändert werden. Der Grund für diese Novelle war die (verspätete) Umsetzung der Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken. Nähere Einzelheiten zu dieser RL und deren Umsetzung werden im Punkt 2.5.3 und in Punkt 2.5.4 beschrieben.

⁵⁰ Baumbach, S. 125 ff.

⁵¹ Emmerich, § 1 Rn. 11 f.

⁵² RG 1904, RGZ 58, S. 24 ff. (29 f.).

⁵³ Emmerich, § 1 Rn. 12.

⁵⁴ Lobe, Bekämpfung, S. 176.

⁵⁵ Emmerich, § 1 Rn. 14.

⁵⁶ § 3 UWG 2008.

⁵⁷ § 5 UWG 2008.

⁵⁸ Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 2.5.

⁵⁹ Loschelder/ Erdmann/ Erdmann, § 1 Rn. 6.

⁶⁰ Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 2.4.

⁶¹ Loschelder/ Erdmann/ Erdmann, § 1 Rn. 6.

⁶² Köhler/ Bornkamm, UWG Einl. Rn. 2.7.

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2.4 Historische Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der vergleichenden Werbung

Die historische Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen der vergleichenden Werbung in Deutschland lässt sich in drei Phasen gliedern, da sich deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung mehrmals grundlegend geändert hat. 63

Anfang des letzten Jahrhunderts, während des wirtschaftlichen Liberalismus (s. Kapitel 2), galt die vergleichende Werbung als grundsätzlich zulässig, nur bei Vorliegen besonderer Umstände, insbesondere bei Irreführungsgefahr, war sie unlauter. 64

Dieses Verständnis kehrte sich in der zweiten Phase um. Angestoßen wurde dieser Prozess von zwei Aufsätzen der beiden angesehenen Wettbewerbsrechtler ⁶⁵ Lobe und Kohler aus dem Jahr 1917. Lobe hielt es für unlauter und wettbewerbswidrig, „…mit fremdem Kalbe zu pflügen...“, seiner Ansicht nach nutzt vergleichende Werbung das Ansehen des Mitbewerbers zu dessen Nachteil aus. ⁶⁶ Kohler äußerte in seinem Aufsatz Bedenken, da man nicht Richter in eigener Sache sein könne. ⁶⁷ Mit dieser Aussage zielte er insbesondere auf die von der vergleichenden Werbung ausgehende Irreführungsgefahr ab. Er verlangte, auf diese Gefahr ein besonderes Augenmerk zu richten. ⁶⁸ Beide Autoren waren der Auffassung, dass man sich in der Werbung, nach guter kaufmännischer Sitte, lediglich mit der eigenen Leistung profilieren sollte. Zudem hätten Gewerbetreibende ein Recht darauf, von negativen Wertungen der Konkurrenz verschont zu bleiben. ⁶⁹ Diesen Meinungen folgte das RG in der Hellegold- Entscheidung im Jahre 1931. Werbung mit Vergleichen wurde als grundsätzlich sittenwidrig beurteilt. ⁷⁰ Dieses Verbot erfasste jedoch nur die identifizierende vergleichende Werbung, Ausnahmen vom Verbotsgrundsatz bildeten System- und Fortschrittsvergleiche, die i. d. R. nicht identifizierend sind, sowie Auskunftsvergleiche und Abwehrvergleiche. 71

Während Systemvergleiche vom Verbotsgrundsatz ausgenommen waren, da sie keinen Bezug auf Mitbewerber nehmen, sondern auf die Unterschiede von Produktions-, Transport- oder Vertriebssysteme bezogen sind, ⁷² nimmt der Fortschrittsvergleich, ein Sonderfall des Systemvergleichs, welcher mit technischen Innovationen wirbt, Bezug auf die Waren oder Leistun-

⁶³ Sack,WRP 2001, S. 327 ff. (I.).

⁶⁴ Harte/Henning/ Sack, § 6 Rn. 1.

⁶⁵ Hartwich, S. 416.

⁶⁶ Lobe, MuW 1916/ 1917, S. 129ff. (129).

⁶⁷ Kohler, S. 127 ff.

⁶⁸ Harte/ Henning/ Sack, § 6 Rn. 1.

⁶⁹ Emmerich, § 7 Rn. 3.

⁷⁰ RG GRUR 1931, 1299 ff. (1301) - „Hellegold“.

⁷¹ Harte/ Henning/ Sack, § 6 Rn. 2.

⁷² Boesche, § 6 Rn. 204.

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gen von Mitbewerbern. Diese Bezugnahme geschieht allerdings nur notwendigerweise, da der technische Fortschritt in einer anderen Art und Weise nicht verdeutlicht werden kann. 73

Ein Auskunftsvergleich vergleicht zwar Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers; dieser Vergleich erfolgt jedoch nur auf ausdrückliches Verlangen bzw. auf explizite Nachfrage eines Kunden, ⁷⁴ der Gewerbetreibende darf den Kunden jedoch nicht zur Nachfrage auf-fordern. 75

Als Abwehrvergleich wird ein Werbevergleich bezeichnet, der als Reaktion eines Gewerbetreibenden auf eine rechtswidrige, z. B. irreführende, Werbeattacke eines Mitbewerbers erfolgt. Diese Reaktion muss dazu dienen, den Schaden des rechtswidrigen Angriffs zu mildern. 76

Das Verbotspinzip des RG bezüglich der vergleichenden Werbung, beschränkt durch die oben beschriebenen Ausnahmen, führte der BGH zunächst fort. ⁷⁷ Im Jahr 1961 begann dritte die Phase mit der Betonmittel-Entscheidung des BGH. ⁷⁸ Mit dieser Entscheidung wurde dem Rechtfertigungskatalog der „hinreichende Anlass“ als eine Art Generalklausel hinzugefügt. Daraus folgt, dass ein Vergleich der eigenen Ware bzw. Leistung mit der eines Mitbewerbers ausnahmsweise zulässig ist, sofern der Werbetreibende einen „hinreichenden Anlass“ für den Vergleich hat, er also in Wahrnehmung berechtigter Interessen eine Werbeaussage tätigt. Die Aussage muss sich jedoch in Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen halten und zudem sach- und wahrheitsgemäß sein ⁷⁹ . Ein Beispiel hierfür ist die Aufdeckung von betrügerischem Verhalten eines Mitbewerbers ⁸⁰ oder die Korrektur einer Werbeaussage des Mitbewerbers, die für den Verbraucher (überlebens-) wichtig ist ⁸¹ .

Dazu parallel wurden in den sechziger Jahren die ersten Harmonisierungsbemühungen der nationalen Lauterkeitsrechte der europäischen Mitgliedsstaaten unternommen. Zunächst wurden das Patentrecht, anschließend das Marken- und das Musterrecht harmonisiert. Die im nächsten Schritt folgende Angleichung des Rechts gegen unlauteren Wettbewerb, insbesondere die Angleichung der rechtlichen Grundlagen der vergleichenden Werbung war eine Herausforderung, da sich die gesetzlichen Grundlagen der vergleichenden Werbung in den Mitgliedsstaa-

⁷³ Erdogan,S. 34.

⁷⁴ BGH GRUR 1959, 488 ff. (491) - „Konsumgenossenschaft“.

⁷⁵ Erdogan, S. 31.

⁷⁶ Erdogan, S. 30.

⁷⁷ BGH GRUR 1952, 582 ff. (582)- „Sprechstunden“; BGH GRUR 1953, 293 ff. (294) - „Fleischbezug“.

⁷⁸ BGH GRUR 1962, 45 ff. (48, II. 5.) - „Betonzusatzmittel“.

⁷⁹ Harte/ Henning/ Sack, § 6 Rn. 3.

⁸⁰ BGH GRUR 1968, 645 ff. (647, II. 3.) - „Pelzversand“.

⁸¹ BGH GRUR 1971, 159 ff. (160, III.) - „Motorjacht“.

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ten sehr unterschiedlich darstellten ⁸² . In einigen Staaten war Werbung mit Vergleichen nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt (z. B. in Italien), in anderen, beispielsweise in Frankreich, wurde dieser Tatbestand explizit erfasst. Teilweise, wie in Großbritannien & Irland, war vergleichende Werbung weitestgehend oder sogar generell zulässig, in anderen europäischen Mitgliedsstaaten dagegen generell unzulässig. ⁸³ Die nationale Entwicklung der gesetzlichen Grundlagen wurde daher in den folgenden Jahren maßgeblich von europäischen Richtlinien geprägt.

Diese gemäß Art. 288 AEUV ⁸⁴ verbindlichen Richtlinien werden im folgenden Kapitel näher erläutert.

In Deutschland wurde vergleichende Werbung erst mit der Verabschiedung der RL 97/55/EG im Jahr 1997 und den darauf 1998 folgenden drei Grundsatzentscheidungen des BGH ⁸⁵ in Deutschland unter Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 3a Abs. 1 lit. a-h der Richtlinie zulässig. Größtenteils wurde die Richtline 97/ 55/ EG in das deutsche Recht zum 01.09.2000 in § 2 UWG a. F. umgesetzt, der sachlich unverändert in den heute gültigen § 6 UWG n. F. übernommen wurde. Dieser § 6 UWG wird unter Punkt 3 ausführlich dargestellt. Der Art. 3a Abs. 1 lit. a der RL wurde der Systematik des UWG entsprechend allerdings in § 3 S 2 UWG a. F. ⁸⁶ umgesetzt. Nicht ins UWG übernommen wurde Art. 3a Abs. 1 lit. f der RL, die s. g. „Champagnerklausel“, ⁸⁷ Gründe hierfür werden unter Punkt 4.7 näher erläutert.

2.5 Europäische Richtlinien

Nachfolgend werden die Inhalte der wichtigsten, den Bereich der vergleichenden Werbung betreffenden, europäischen Richtlinien sowie deren Umsetzung ins deutsche Recht beschrieben.

2.5.1 Irreführende Werbung (RL 84/ 450/ EWG)

Die Richtlinie 84/ 450/ EWG des Rates vom 10. 09. 1984 über irreführende Werbung stellte den Ausgangspunkt der Harmonisierung des Wettbewerbsrechts in der EU dar. Ursprünglich sollte diese RL ebenfalls Vorschriften zur unlauteren und vergleichenden Werbung enthalten. Über die rechtliche Gestaltung konnte in diesen Bereichen jedoch kein Konsens gefunden

⁸² Erdogan, S. 41.

⁸³ Wiltinger, S. 41 ff.

⁸⁴ Vormals Art. 249 EGV.

⁸⁵ BGH GRUR 1998, 824 ff. (826, B. II. 2.) - „Testpreis-Angebot“; BGH GRUR 1999, 69 ff. (71, II. 4.) - „Preisvergleichsliste II“; BGH GRUR 1999, 501 ff. (502, II. 1.) - „Vergleichen Sie“.

⁸⁶ Jetzt: § 5 III UWG.

⁸⁷ Köhler/ Bornkamm, § 6 Rn. 5.

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werden, daher beschränkt sich die Richtlinie inhaltlich bei der Angleichung auf einen Min-deststandard der irreführenden Werbung. ⁸⁸ Im Erwägungsgrund 6 der Richtlinie wird jedoch eine zweite Stufe der Harmonisierung angekündigt, in der, anhand von entsprechenden Vorschlägen der Kommission, unlautere und falls nötig die vergleichende Werbung geregelt werden sollte. ⁸⁹ Die Richtlinie 84/ 450/ EGW definiert in Art. 2 die Begriffe „Werbung“ und „irreführende Werbung“, nennt Kriterien, die bei der Beurteilung der Irreführungseignung zu berücksichtigen sind (Art. 3), und verpflichtet die Mitgliedstaaten, geeignete und wirksame Möglichkeiten zur Bekämpfung der irreführenden Werbung vorzusehen (Art. 4 Abs. 1).

Die Bundesregierung sah für das deutsche Recht in Anbetracht des Irreführungstatbestands in § 3 UWG a. F. zunächst keinen Umsetzungsbedarf, da das seinerzeit geltende Recht den Min-destanforderungen der Richtline entsprach. 90

2.5.2 Vergleichende Werbung (RL 97/ 55/ EG)

Die Richtlinie 97/ 55/ EG vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/ 450/ EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung ⁹¹ stellt die bereits erwähnte zweite Stufe zur Harmonisierung der nationalen gesetzlichen Regelungen der EU-Mitgliedsstaaten bezüglich der vergleichenden Werbung dar. Neben der Angleichung der Gesetze wurden auch die Verbesserung der Verbraucherinformationen sowie die Förderung des Wettbewerbs ⁹² als Hauptziele verfolgt, um den europäischen Binnenmarkt weiter zu vereinfachen und damit zu stärken.

Diese neue Richtlinie 97/ 55/ EG ergänzt die Richtlinie 84/ 450/ EWG über irreführende Werbung um die Definition der vergleichenden Werbung (Art. 2a) und um einen Katalog von Kriterien, unter denen Werbevergleiche als grundsätzlich zulässig gelten (Art. 3a Abs.1) ⁹³ . Die Regelungen der RL sind kumulativ und abschließend festgelegt und lassen den nationalen Gesetzgebern keinen weiteren Spielraum, da sonst die Harmoniesierung der gesetzlichen Rahmenbedingungen gefährdet wäre. 94

2.5.3 Unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/ 29/ EG)

Die Richtlinie des Parlaments und des Rates vom 11. 05. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken (2005/ 29/ EG) stellt einen großen Schritt zur Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in-

⁸⁸ Freund,S. 25.

⁸⁹ Holtz, S. 61.

⁹⁰ Sack, WRP 1998, S. 241 ff. (I. 1. B.).

⁹¹ ABl. EG Nr. L 290 S. 18 vom 23.10.1997.

⁹² Ring, S. 156 f.

⁹³ Harte/ Henning/ Sack, § 6 Rn. 4.

⁹⁴ Köhler/ Bornkamm, § 6 Rn. 3.

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nerhalb der EU dar. Im Verhältnis zu bestehenden gemeinschaftlichen Rechtsakten sind die Regelungen der RL jedoch subsidiär. Ziel der UGP-RL war eine Vollharmonisierung des Geschäftsverkehrs zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern (B2C), daher klammer sie das Verhältnis von Unternehmern zueinander (B2B) und zu sonstigen Marktteilnehmern aus. ⁹⁵ Die RL stellt somit eine grundsätzliche Abkehr der Strategie, den die Kommission mit den Richtlinien über irreführende und vergleichende Werbung verfolgt hat, dar. Sie untersteht nicht mehr der Schutzzwecktrias, also dem Schutz der Verbraucher, der Gewerbetreibenden und der Allgemeinheit, sondern dient damit nur noch dem Verbraucherschutz, ⁹⁶ welcher Mitbewerbern lediglich mittelbar einen Schutz vor unlauteren Wettbewerbshandlungen bietet. ⁹⁷ Infolgedessen wird der Anwendungsbereich der Irreführungsrichtlinie 84/ 450/ EWG auf den Schutz der Mitbewerber beschränkt (Art. 14 I). ⁹⁸ Basis für die angestrebte Vollharmonisierung ist der Art. 5 I der UGP-RL, ein generelles Verbot unlauterer Geschäftspraktiken. Der Art. 5 II der RL definiert den Begriff der unlauteren Geschäftspraktiken, maßgeblich kommt es auf zwei kumulativ geltende Voraussetzungen an, zum einen, ob die Geschäftspraxis dem Gebot der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht, und zum anderen, ob sie das Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, sich nachteilig auf seine rationale Marktentscheidung auszuwirken. ⁹⁹ Der Durchschnittsverbraucher ist als ein Verbraucher, „…der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam kritisch ist...“, definiert. ¹⁰⁰ Diese Definition sollte auch im deutschen Recht anstelle des „…durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers…“ verwendet werden. ¹⁰¹ Die freie und effiziente Verbraucherentscheidung wird laut der Richtlinie vorwiegend durch zwei Typen unlauterer Praktiken beeinflusst, durch Irreführungen, wobei zwischen irreführender Handlung ¹⁰² und irreführender Unterlassung ¹⁰³ unterschieden wird, und durch die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch aggressive Praktiken ¹⁰⁴ . Die Richtlinie regelt jedoch, anders als das deutsche UWG in § 7, nicht den Schutz der Verbraucher vor bloßen Belästigungen. 105

⁹⁵ Köhler/ Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.56 f.

⁹⁶ Piper/ Ohly/ Sosnitza, C Rn. 43.

⁹⁷ Köhler/ Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.57.

⁹⁸ Piper/ Ohly/ Sosnitza, C Rn. 43.

⁹⁹ Piper/ Ohly/ Sosnitza, C Rn. 44.

¹⁰⁰ UGP-RL, Erwägungsgrund 18.

¹⁰¹ Köhler/ Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.59.

¹⁰² UGP-RL, Art. 6.

¹⁰³ UGP-RL, Art. 7.

¹⁰⁴ UGP-RL, Art. 8 f.

¹⁰⁵ Köhler/ Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.57.

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