Gliederung

A.  Einleitung: Situation in Deutschland  1

B.  Rechtlicher Hintergrund  1

I.  Deutsche Vorgaben  1

1.  Die Aufgaben eines deutschen Rechtsanwalts  1

2.  Die Pflichtmitgliedschaft in einer Rechtsanwaltskammer  2

3.  Die Bundesrechtsanwaltskammer als Dachorganisation  3

4.  Der Sinn und Zweck des deutschen Kammerwesens (mittelbare  

Staatsverwaltung  )  4

5.  Die BRAGO als Rechtsgrundlage für die  

Rechtsanwaltsgeb  ühren  5

6.  Zusammenfassung der deutschen Rechtslage  6

II.  Europäische Vorgaben  7

1.  Art. 43ff oder 49ff EGV für die Anwaltstätigkeit einschlägig?  7

a)  EuGH-Urteil Säger  7

b)  EuGH-Urteil Gebhard  10

c)  EuGH-Urteil Kommission/ Italien  12

2.  Art. 81ff EGV  13

a)  EuGH-Urteil Wouters  14

b)  EuGH-Urteil Arduino  17

3.  Zusammenfassung und Bewertung der EuGH-Rechtsprechung  18

C.  Prüfung, ob die deutschen Rechtsanwaltsgebühren mit dem  EGV

vereinbar  sind  20

O.  Anwendbarkeit des EGV  20

a)  Wirtschaftliche Tätigkeit  20

b)  Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten  21

1.  Verstoß der deutschen Rechtsanwaltsgebührenordnung gegen  

Art.  81ff EGV  21

2.  Hilfsweise Prüfung einer Rechtfertigung  24

3.  Ergebnis  24

D.  Ausblick und eigene Stellungnahme  25

Literaturverzeichnis   30-33

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A. Einleitung: Situation in Deutschland

In Deutschland gibt es wie in den meisten anderen EU-Mitgliedstaaten einige sehr stark regulierte Berufe. ¹ Dazu gehören unter anderem die des Notars und des Rechtsanwalts. Für beide Berufe existiert eine Fülle von Standesregeln, die zum Beispiel den Umfang der für die Berufsangehörigen zulässigen Werbung bestimmen. Bei Missachtung der Standesregeln gibt es Strafmaßnahmen zur Wahrung des Ansehens des Berufsstands, vgl. die Bundesnotarordnung (BNotO) ² bzw. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). ³ Für beide Berufsangehörigen gibt es außerdem Gebührenordnungen: die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) ⁴ und die Kostenordnung (KostO) für die Notare. Diese regeln genau, was einem Anwalt bzw. Notar für welche Tätigkeit zu zahlen ist.

Durch die in den Gebührenordnungen festgeschriebenen Gebührensätze werden die Preise für die Erbringung der beruflichen Tätigkeiten auf eine bestimmte Mindesthöhe festgelegt. Dadurch wird der Preiswettbewerb innerhalb des jeweiligen Berufs zumindest teilweise ausgeschaltet. Nach Art. 3 I g) EGV soll der Wettbewerb innerhalb des Europäischen Binnenmarkts jedoch vor Verfälschungen geschützt werden.

Es ist darum fraglich, ob die durch die Rechtsanwaltsgebührenordnungen erfolgende Wettbewerbsbeschränkung mit dem Europäischen Recht vereinbar ist. Das soll im Hinblick auf die deutschen Rechtsanwälte in dieser Arbeit geprüft werden. Zunächst sollen dazu zum besseren Verständnis die Organisation der deutschen Rechtsanwaltschaft und der rechtliche Hintergrund der Anwaltsgebühren nach dem deutschen nationalen Recht sowie die zur Tätigkeit von Anwälten bereits ergangene EuGH-Rechtsprechung dargestellt werden.

¹ Vgl. dazu im Einzelnen die OECD-Studie „Competition in Professional Services“, zu finden

unter: http://www.oecd.org/pdf/u00015000/u00015189.pdf, speziell zu Deutschland siehe Seite 123ff

² Zu finden im Schönfelder unter der Ordnungsnummer 98 a

³ Zu finden im Schönfelder unter der Ordnungsnummer 98

⁴ Vom 26.Juli 1957, zuletzt geändert am 22.2.2002; BGBl III 368ff, auch zu finden im Schönfelder

unter der Ordnungsnummer 117 oder unter: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/bragebo/gesamt.pdf

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B. Rechtlicher Hintergrund

I. Deutsche Vorgaben

1. Die Aufgaben eines deutschen Rechtsanwalts

Nach § 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ⁵ sind die Rechtsanwälte in Deutschland unabhängige Organe der Rechtspflege. Sie haben die Aufgabe, der Bevölkerung das Recht zugänglich zu machen. Dabei werden sie zum einen präventiv beratend tätig, um Verfahren vor Gericht zu vermeiden. Zum anderen vertreten sie aber auch ihre Mandanten vor Gericht. Nach § 3 I BRAO sind die Rechtsanwälte „berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.“ Zusätzlich zu der Beratungs- und Vertretungsfunktion für den Einzelnen nehmen die Rechtsanwälte jedoch auch eine Funktion im Interesse der Allgemeinheit wahr: Sie sollen dazu beitragen, dass Deutschland ein Rechtsstaat ist, wie es Art. 20 III GG verlangt, in dem den Einzelnen der Rechtsschutz vor den Gerichten offen steht, wie es die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG fordert.

2. Die Pflichtmitgliedschaft in einer Rechtsanwaltskammer

In Deutschland besteht für die Anwälte die Pflicht zur Mitgliedschaft in einer Rechtsanwaltskammer. Denn um als Anwalt tätig zu werden, muss man gem. § 6 BRAO - nach den Zugangshürden Jurastudium, erstes Staatsexamen, gefolgt von dem Referendariat und dem zweiten Staatsexamen - einen Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft stellen, der von der Landesjustizverwaltung nach § 8 II BRAO beschieden wird auf der Grundlage eines Gutachtens, das die Rechtsanwaltskammer des Bezirks, in dem der Bewerber zugelassen werden will, erstellt. Erst mit der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist der Bewerber nach § 12 I BRAO berechtigt, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ zu führen.

Durch die Zugehörigkeit zur Rechtsanwaltschaft genießen die Anwälte bestimmte exklusive Rechte. So haben sie zum Beispiel (neben den Universitätsprofessoren) das alleinige Recht, vor den Gerichten der zweiten und dritten Instanz sowie vor Landgerichten, die bei Streitwerten über 5.000 Euro in erster Instanz zuständig

⁵ Zu finden im Schönfelder unter der Ordnungsnummer 98

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sind, aufzutreten, vgl. § 23 Nr. 1 GVG. Denn in diesen Fällen gilt Anwaltszwang. 6 Das bedeutet, dass nur Anwälte auftreten dürfen. Eine Partei, die trotzdem ohne Anwalt vor Gericht erscheint, wird rechtlich so betrachtet, als wäre sie nicht anwesend. Sie kann also keine Klage erheben, keine Anträge stellen und keine Beweise anbieten.

Die Zugehörigkeit zur Anwaltschaft bringt jedoch auch bestimmte Pflichten mit sich. So müssen die Anwälte das für sie geltende Standesrecht einhalten. Im übrigen sind die Anwälte - ähnlich wie die Autofahrer - gesetzlich verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Durch die Versicherungspflicht der Anwälte soll sichergestellt werden, dass die Mandanten im Falle einer Falschberatung ihren Schaden auch wirklich ersetzt bekommen. Wenn die erteilten Auskünfte oder die vorgenommenen Handlungen inhaltlich falsch oder verfristet waren, kann ein Anwalt von seinem Mandanten auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Dazu muss ihm jedoch eine für den Schaden ursächliche Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden können wie zum Beispiel eine falsche Beurteilung der Rechtslage oder die Unkenntnis bestimmter erheblicher Gesetze und es muss dargelegt werden können, dass diese Sorgfaltspflichtverletzung ursächlich für den Schaden des Mandanten war, dass es also bei ordnungsgemäßer Berufsausübung des Anwalts nicht zu dem Schaden gekommen wäre.

3. Die Bundesrechtsanwaltskammer als Dachorganisation

Die Rechtsanwaltskammern haben sich Deutschland nach § 175 I der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ⁷ zu einer Bundesrechtsanwaltskammer zusammengeschlossen. Die Bundesrechtsanwaltskammer vertritt als

Dachorganisation der Rechtsanwaltskammern die Interessen von zur Zeit 27 Regionalkammern. ⁸ Nach § 176 I BRAO ist die Bundesrechtsanwaltskammer wie auch die regionalen Rechtsanwaltskammern eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts. Nach § 177 I BRAO hat die Bundesrechtsanwaltskammer die ihr durch

⁶ Siehe dazu § 78 der Zivilprozessordnung (ZPO), zu finden im Schönfelder unter der

Ordnungsnummer 100

⁷ Zu finden im Schönfelder unter der Ordnungsnummer 98

⁸ So die Angaben in der Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer vom November 2001 zur

Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament vom 29.12.2000, KOM

(2000), S. 888ff („Eine Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor“), Seite 2, zu finden

unter: www.brak.de/aktuelles/1.Seite/Stellungnahmen.html

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Gesetz zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Als juristische Person handelt die Bundesrechtsanwaltskammer durch ihre Organe. Die Organe der Bundesrechtsanwaltskammer sind ihre Versammlung, vgl. §§ 85ff BRAO ⁹ , der Vorstand, der aus sieben durch die Versammlung gewählten ehrenamtlichen Mitgliedern besteht, vgl. §§ 63ff BRAO und das aus dem Vorstand heraus gewählte Präsidium, vgl. §§ 78ff BRAO. Das Präsidium ist vor allem für die Verwaltung des Kammervermögens zuständig und hat einen Präsidenten, der die Kammer gerichtlich und außergerichtlich vertritt, die Sitzungen des Vorstands leitet und die Versammlung einberuft. Der Vorstand ist für die laufenden Geschäfte zuständig und die Hauptversammlung, auf der nach § 187 regelmäßig die Beschlüsse der Bundesrechtsanwaltskammer getroffen werden, ist als das Versammlungsorgan für alle wesentlichen Entscheidungen zuständig, vgl. §§ 187ff BRAO.

Nach § 176 II BRAO untersteht die Bundesrechtsanwaltskammer jedoch der Aufsicht des Bundesjustizministeriums. Nach § 191 e BRAO hat das Bundesjustizministerium auch die Letztentscheidungsbefugnis bezüglich der von der von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer bestimmten Satzung. Bevor diese in Kraft treten kann, muss sie also vom Bundesjustizministerium als Aufsichtsbehörde geprüft werden.

4. Der Sinn und Zweck des deutschen Kammerwesens (mittelbare Staatsverwaltung)

Sinn und Zweck dieser mittelbaren Staatsverwaltung 10 durch öffentlich-rechtliche Körperschaften - im Fall der Anwälte durch die Rechtsanwaltskammern, vgl. § 62 I BRAO - ist, dass die Berufsangehörigen als diejenigen, welche Regelungen wie das Standesrecht einmal primär betreffen werden, über die von ihnen gewählten Vertreter beim Entstehen dieser Regelungen mitwirken sollen. Die sie betreffenden Belange sollen nicht vom Staat unmittelbar geleitet und verwaltet werden. So soll es zu sachnäheren Lösungen kommen, die aufgrund des Subsidiaritätsprinzips soweit wie möglich auf der untersten Entscheidungsebene getroffen werden sollen.

⁹ Zu finden im Schönfelder unter der Ordnungsnummer 98

¹⁰ Siehe dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23: Die mittelbare Staatsverwaltung, S.

541ff

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Durch diese Form der Selbstregulierung und Selbstverwaltung sollen die Partizipation der jeweiligen Berufsgruppe und ihre Akzeptanz des Rechts durch eine größere Identifizierung mit dem System verstärkt werden.

Schließlich soll durch die Gebührenordnungen sichergestellt werden, dass alle mit anwaltlichen Dienstleistungen versorgt werden bzw. einen Zugang zu qualitativ hochwertigen Dienstleistungen auf dem Gebiet der Rechtspflege zu Preisen haben, die sie sich noch leisten können. Das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtspflege in Deutschland soll gewahrt werden.

5. Die BRAGO als Rechtsgrundlage für die Rechtsanwaltsgebühren

Die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) ¹¹ bestimmt durch die in ihr enthaltenen Gebührensätze, was einem Anwalt für welche Tätigkeit zu zahlen ist. Nach § 3 I BRAGO kann der Rechtsanwalt mit seinem Mandanten zwar eine höhere als die in der BRAGO vorgesehene Vergütung schriftlich vereinbaren, ein Unterschreiten der in der BRAGO aufgeführten Mindestsätze ist jedoch nur in ganz engen Ausnahmefällen möglich.

Nach der geltenden Rechtslage haben die Rechtsanwälte in Deutschland zur Zeit drei verschiedene Abrechnungsmöglichkeiten:

Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben und es sich um eine gerichtliche Streitigkeit handelt, sind die Gebühren also nach der BRAGO zu berechnen. Darum soll es hier gehen. Aus der BRAGO ergibt sich, dass sich die Höhe der letztendlich vom Mandanten zu zahlenden Gebühren im Wesentlichen anhand von drei Kriterien bestimmt:

a) dem Streitwert,

b) der Art des Verfahrens und dem Gericht, vor dem die Streitigkeit

ausgetragen wird sowie

c) dem Umfang der Tätigkeit.

¹¹ Vom 26.Juli 1957, zuletzt geändert am 22.2.2002; BGBl III, 368ff, auch zu finden im

Schönfelder unter der Ordnungsnummer 117 oder unter: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/bragebo/gesamt.pdf

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Damit richten sich die nach der BRAGO zu zahlenden Gebühren nicht nach dem im einzelnen Fall erforderlichen Arbeitsumfang und erfolgen auch nicht auf Stundenbasis. Vielmehr hat der Gesetzgeber in den Sätzen nach der BRAGO eine Abstufung anhand der Höhe der Streitwerte vorgenommen.

Nur in den Fällen, in denen die BRAGO, wie insbesondere in den Strafverfahren, Rahmengebühren vorsieht, kommt dem Anwalt innerhalb des vorgegebenen Rahmens das Recht zu, seine Gebühren im Einzelfall zu bestimmen, vgl. § 20, 83-86 BRAGO. Nach § 12 BRAGO muss der Anwalt dabei nach billigem Ermessen alle Umstände berücksichtigen, insbesondere die Bedeutung der Angelegenheit, den Umfangs und die Schwierigkeit seiner Tätigkeit sowie die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers. Auch in diesen Fällen ist der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit also nur ein untergeordnetes Kriterium.

Für die meisten Fälle wird von der BRAGO vorgegeben, wie der Streitwert zu ermitteln ist, vgl. §§ 7-9 BRAGO. Aber auch Für Streitigkeiten, bei denen es um Vermögenswerte geht, entspricht der Streitwert meist dem finanziellen Interesse des Einzelnen an der Klärung des Problems. Bei einfachen Zahlungsklagen beträgt der Streitwert damit die Höhe des eingeklagten Betrages ohne Zinsen und Mahnkosten. Bei Streitigkeiten, bei denen der Vermögenswert nicht feststellbar ist - wie zum Beispiel bei der Regelung des Sorgerechtes für ein Kind - bestehen Regeln, die durch die Rechtsprechung zur Streitwertermittlung aufgestellt worden sind.

6. Zusammenfassung der deutschen Rechtslage

Zusammenfassend kann zur deutschen Rechtslage festgehalten werden:

1.) Durch die Selbstorganisation der Freien Berufe in Berufskammern unter der Rechtsaufsicht des Staates (sogenannte mittelbare Staatsverwaltung) werden interne Berufsregeln für die Mitglieder der Rechtsanwaltschaft aufgestellt, deren Einhaltung durch die Kammern selbst überwacht und ggf. bei Nichteinhaltung sanktioniert wird (sogenanntes Standesrecht). 2.) Der Staat hat im Wege der mittelbaren Staatsverwaltung bestimmte Aufgaben, die im öffentlichen Interesse von der Anwaltschaft erfüllt werden sollen, ausgegliedert. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben hat er durch Gesetz auf die Rechtsanwaltskammern als selbständige juristische

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Personen des öffentlichen Rechts mit eigener Entscheidungsbefugnis übertragen.

3.) Gleichzeitig hat sich der Staat jedoch die Entscheidungsbefugnis über das im Wege der mittelbaren Selbstverwaltung gesetzte Recht vorbehalten.

II. Europäische Vorgaben

1. Art. 43ff oder 49ff EGV für die Anwaltstätigkeit einschlägig?

Rechtsanwälte sind Selbständige und daher keine Arbeitnehmer, weshalb die Art. 39ff EGV über die Arbeitnehmerfreizügigkeit für sie nicht einschlägig sind. Fraglich ist jedoch, ob die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43ff EGV oder aber die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49ff EGV greift. Um das festzustellen, ist das Verhältnis dieser beiden Grundfreiheiten zueinander zu klären.

Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 I EGV verlangt ihrem Wortlaut nach - im Gegensatz zu Art. 43 EGV - , dass der Erbringer von Dienstleistungen in einem anderen Staat der Gemeinschaft ansässig sein muss als der Leistungsempfänger. Außerdem heißt es in Art. 50 I EGV, dass Dienstleistungen nur vorliegen, soweit nicht schon die Vorschriften über die Freizügigkeit der Personen, wozu auch die Art. 43ff EGV gehören, greifen. Darum ist die Dienstleistungsfreiheit gegenüber der Niederlassungsfreiheit subsidiär, d.h. die Art. 49ff EGV sind immer nur dann einschlägig, wenn die Voraussetzungen der Art. 43ff EGV nicht vorliegen. Die Art. 43ff EGV sind darum immer zuerst zu prüfen. Das bedeutet: Liegt eine Niederlassung vor, dann ist die Niederlassungsfreiheit der Art. 43ff EGV einschlägig. Handelt es sich dagegen nur um eine vorübergehende Tätigkeit im Aufnahmestaat, dann ist die subsidiäre Dienstleistungsfreiheit der Art. 49ff EGV einschlägig. ¹² Die Vorschriften über das Niederlassungsrecht und die Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit schließen sich also einander aus. 13

Zu der Frage, welche Tätigkeiten von Rechtsanwälten der Niederlassungs- und welche der Dienstleistungsfreiheit unterfallen, hat der EuGH drei weiterführende Urteile erlassen, die im folgenden analysiert werden sollen.

¹² So der EuGH im Urteil Gebhard vom 30.11.1995 in der Rs. C-55/94, EuGH (“Gebhard”), Rn.

13, Slg. 1995, I- S. 4165ff, siehe dazu auch unten Seite 10ff

¹³ So der EuGH im Urteil Gebhard vom 30.11.1995 in der Rs. C-55/94, EuGH (“Gebhard”), Rn.

20, Slg. 1995, I- S. 4165ff, siehe dazu auch unten Seite 10ff

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