Gliederung

A.  Einleitung  0

B.  Gestaltungsfreiheit als allgemeines gesellschaftsrechtliches Prinzip.  1

I.  Weitgehende Satzungsautonomie bei Personengesellschaften und der  

GmbH.   2

II.  Satzungsstrenge nach § 23 Abs.5 AktG bei der AG  3

C.  Einschränkung der Privatautonomie und Legitimation des § 23 Abs.  

5  AktG  4

I.  Historische Erklärung der „aktienrechtlichen Satzungsstrenge“-  

Entwicklungsstufen  des modernen Aktienrechts  4

1.  Das Octroi- System (17. und 18. Jahrhunderts)  4

2.  Konzessionssystem (Anfang bis Mitte des 19. Jhd.)  5

3.  „System der Normativbedingungen“ (um 1870)  5

4.Die  Aktienrechtsreform von 1884 und 1937.  5

5.  Die Aktienrechtsreform von 1965.  6

a)  Umfang der Gestaltungsfreiheit im Aktienrecht vor der  

Aktienrechtsreform  von 1965  6

aa)  Rechtsprechung des Reichsgerichts  6

bb)  Auffassungen des damaligen Schrifttums  7

b)  Normierung des heutigen § 23 Abs.5 AktG  9

II.  (Aktuelle) Begründungsansätze für die „aktienrechtliche  

Satzungsstrenge  “  10

1.  Anlegerschutz.  10

a)  Begriff des Anlegerschutzes  10

aa)  Individueller Anlegerschutz  

  (Anlegerinteressen/Anlegerrisiken)  10

bb)  Institutioneller Anlegerschutz.  11

b)  Voraussetzungen für einen vernünftigen Anlegerschutz.  12

c)  Verwirklichung „vernünftigen“ Anlegerschutzes bei der AG durch  

zwingendes  Aktienrecht.  14

1

aaa) „Noise Trading“ .................................................................................................... 27 bbb) „Underpricing“ ..................................................................................................... 27

Aufgabe der Satzungsstrenge im Aktienrecht nach Maßgabe von § 23 Abs. 5 AktG für börsennotierte Unternehmen

A. Einleitung

Nicht zuletzt durch die jetzige Wirtschaftskrise hat sich gezeigt, dass das Aktien- und Kapitalmarktrecht stets anpassungs-, wandelungs- und reformbedürftig ist. 1

Doch gibt es Bereiche des Aktien- und Kapitalmarktrechts in denen über Reformen nicht erst seit kurzer Zeit, sondern bereits seit Jahrzehnten diskutiert und gestritten wird. Zu nennen ist hier insbesondere die Vorschrift des § 23 Abs.5 AktG 2 , in der das Prinzip der „aktienrechtlichen Satzungsstrenge“ verkörpert ist.

So regelt § 23 Abs.5, dass die „Satzung (scil: einer AG) von den Vorschriften des Gesetzes (scil: Aktiengesetz) nur abweichen kann, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, dass das Gesetz (scil: Aktiengesetz) eine abschließende Regelung enthält.“

Da solche Ausnahmeregelungen im Aktiengesetz jedoch kaum vorhanden sind, ³ wird schnell deutlich, dass § 23 Abs.5 ⁴ zu einer erheblichen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit bei Aktiengesellschaften führt. Diese werden nahezu dem gesamten kodifizierten Aktienrecht unterworfen. Auch war die Regelung des § 23 Abs.5 mit ihrer einschneidenden Wirkung zuletzt erst Thema des 67. Deutschen Juristentags ⁵ , welcher sich mit der Frage beschäftigt hat, ob „sich nicht besondere Regeln für börsennotierte und geschlossene Gesellschaften empfehlen?“.

Hierbei wurde insbesondere thematisiert, ob die Satzungsstrenge nach § 23 Abs.5 für geschlossene Gesellschaften (noch) sachgerecht sei. ⁶ Gegenstand der vorliegenden Ausarbeitung soll jedoch schwerpunktmäßig die Frage nach den Aufgaben und der Legitimation des § 23 Abs.5 bei

¹ Wirtschaftskrise ab 2007: Banken- und Finanzkrise, die im Frühsommer 2007 mit der US-

Immobilienkrise (auch Subprimekrise) begann.

In Deutschland (2008): Versuch zur Stabilisierung des Finanzsektors durch das

Finanzmarkt- stabilisierungsgesetz und die Finanzmarktstabilisierungfonds- Verordnung.

² §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des AktG.

³ Hey, Frei Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, S.167.

⁴ In Verbindung mit der hohen Regelungsdichte der übrigen Normen des Aktiengesetzes.

⁵ 67.Deutscher Juristentag der vom 23. bis 26. September 2008 in Erfurt stattfand.

⁶ Nodoushani, NZG 2008, S.452 (452).

börsen notierten Aktiengesellschaften sein. Dies setzt zunächst einen kurzen Blick auf die, für das überwiegende Gesellschaftsrecht „atypische“ Regelungswirkung des § 23 Abs.5 voraus. Sodann soll erörtert werden, welche Aufgaben der historische Gesetzgeber § 23 Abs.5 beigemessen hat. Anschließend wird untersucht, welche Aufgaben § 23 Abs.5 nach heutiger Sicht zukommen und inwieweit diese eine ausreichende Rechtfertigung für die weitgehende Einschränkung der Gestaltungsfreiheit bei Aktiengesellschaften darstellen. Zugleich wird dabei auf alternative Lösungs- und Sicherungsmechanismen eingegangen und hinterfragt, ob diese möglicherweise eine Abschaffung des § 23 Abs.5 erlauben.

B. Gestaltungsfreiheit als allgemeines gesellschaftsrechtliches Prinzip Tätigkeit und Organisation jedes Unternehmens werden wesentlich durch die gesetzlichen Vorschriften und die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag bestimmt. ⁷ Dabei können die gesetzlichen Normen des Gesellschaftsrechts, wie allgemein im Privatrecht, verbindlicher oder dispositiver Natur sein. ⁸ Das Maß an möglicher Gestaltungsfreiheit für die Gesellschafter hängt bei jeder Rechtsform entscheidend davon ab, inwieweit die gesetzlichen Bestimmungen zwingender oder dispositiver Natur und damit abdingbar sind. 9

„Dabei gilt im deutschen Gesellschaftsrecht der Grundsatz, dass Gesellschaftsrecht dispositiv ist, d.h. Gestaltungsfreiheit ist die Regel, ihre Beschränkung die Ausnahme.“ 10

Dies folgt aus der rechtsgeschäftlichen Natur der Satzungserrichtung. ¹¹ Da die Rechtsgeschäfte des Privatrechts, dessen Teil das Gesellschaftsrecht ist ¹² , unter dem Grundsatz der Privatautonomie (diese umfasst z.B. die Vertrags- und Gestaltungsfreiheit) stehen, ist mit der Qualifizierung der

⁷ Der Begriff der „Satzung“ wird in der Regel bei Körperschaften verwendet (vgl. §§ 2, 3

GmbHG, § 2 AktG), während man bei personengebundenen Verträgen von „Gesellschafts

verträgen“ spricht. Funktionsunterschiede zwischen Satzung und Gesellschaftsvertrag

bestehen nicht. Zutreffend: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.80-81.; Wiedemann,

Gesellschaftsrecht I, S.159.

⁸ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.109.

⁹ Pleßke, Die Satzungsstrenge im Aktienrecht, S.10.

¹⁰ Kübler, SZW 1995, S.223 (226).

¹¹ Bendfeld, Die Satzungsstrenge im Aktienrecht und ihre Bedeutung für die

Rechtssicherheit, S.31.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.109.

¹² K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.9.

1

Satzungserrichtung als Rechtsgeschäft zwangsläufig verbunden, dass diese ebenso von diesem Grundsatz umfasst ist. ¹³ Der Grundsatz der Privatautonomie selbst wiederum beruht auf der Annahme, dass bei einem ausgehandelten Vertrag („von sich aus“) ein Ausgleich der unterschiedlichen Interessen erreicht wird und dem Vertrag so eine zukommt. ¹⁴ Richtigkeitsgewähr Verfassungsrechtlich ist die

Privatautonomie Ausfluss des durch Art. 2 Abs.1 GG geschützten Rechts auf individuelle Selbstbestimmung und damit der allgemeinen Handlungsfreiheit. 15

Im Gesellschaftsrecht hat die Vertrags- und Gestaltungsfreiheit (als Teil der Privatautonomie) eine zusätzliche, speziellere verfassungsrechtliche Grundlage, nämlich im Grundrecht der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 I GG. ¹⁶ Art 9 I GG schützt nicht nur die Bildung einer Gesellschaft, sondern auch die Ausgestaltung der inneren Organisation und die mögliche Änderung derselben. 17

Hat der Gesetzgeber jedoch durch zwingende Vorschriften eine abschließende Regelung getroffen, sind den Gesellschaftern privatautonome Gestaltungen verwehrt. Diese „Schranke“ ist aber bei den verschiedenen Gesellschaftsformen unterschiedlich ausgeprägt.

I. Weitgehende Satzungsautonomie bei Personengesellschaften und der GmbH.

Bei der OHG, KG und GmbH legen die §§ 109, 163 HGB sowie § 45 GmbHG den Vorrang der individuell- vertraglichen vor der gesetzlichen Regelung fest und bestätigen damit den Grundsatz, dass Gesellschaftsrecht grundsätzlich dispositiv ist. ¹⁸ Lediglich aus Gläubigerschutzaspekten wird hiervon in Einzelfällen abgewichen. ¹⁹ Überdies sind bei der GmbH als auch bei den Personengesellschaften weder das Organisations- noch das Zuständigkeitsgefüge verbindlich festgelegt. Die Satzung kann vielfältige Variationen aufweisen und den „konkreten“ Bedürfnissen der Gesellschaft optimal angepasst werden. 20

¹³ Bendfeld (Fn.11), S.31.

¹⁴ Schmidt- Rimpler, AcP 147, S.130 (130).

¹⁵ Bendfeld (Fn.11), S.32.

¹⁶ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.9.

¹⁷ Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S.677.

¹⁸ Vgl. S.2.

¹⁹ In diesem Sinne auch : Zöllner in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S.85 (89).

²⁰ Pleßke (Fn.9), S.25.

2

II. Satzungsstrenge nach § 23 Abs.5 AktG bei der AG

Während der Gesetzgeber den Personengesellschaften und der GmbH weitgehende Privat - bzw. Satzungsautonomie zugestanden hat, ist dies bei der AG grundlegend anders. § 23 Abs.5 entscheidet die Frage des Verhältnisses von Gesetz und Satzung bei dieser, wie bereits angedeutet ²¹ , eindeutig zugunsten des Gesetzes. Die Bedeutung des § 23 Abs.5 liegt hierbei unmittelbar in einer doppelten Klarstellung. Zum einen wird festgelegt, dass sämtliche Bestimmungen des Aktiengesetzes zwingendes Recht sind. Es darf von diesen Vorschriften in der Satzung nur abgewichen werden, wenn das Gesetz selbst dies förmlich in Form einer ausdrücklichen und expliziten Gestattung bzw. Ermächtigung vorsieht (§ 23 Abs.1 S.1).

Zum anderen dürfen Ergänzungen der gesetzlichen Regelungen nur insoweit vorgenommen werden, wie vom Gesetz keine abschließende Regleung gewollt ist (§ 23 Abs.1 S.2). Diese vom Gesetz vorgesehenen Ausnahmen sind aber insgesamt nur spärlich und weisen auch inhaltlich kaum nennenswerte Gestaltungsmöglichkeiten für die Satzung auf. ²² Namentlich die innere Organisation der AG wie z.B. die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Gesellschaftsorgane ist von jeder abweichenden Ausgestaltung ausgeschlossen. 23

Um die Regelungsreichweite des § 23 Abs.5 richtig erfassen zu können, muss man sich stets vor Augen halten, dass es gar nicht so sehr um die einzelne Vorschrift geht, sondern um fast das gesamte Aktienrecht, das durch sie als zwingend festgeschrieben wird.

§ 23 Abs.5 verkörpert mithin die programmatische Absage an das Prinzip der Gestaltungs- und Vertragsfreiheit im Aktienrecht. Die AG wird zu einer der Privat- und Satzungsautonomie entzogenen Rechtsform. Die Satzungsstrenge wirkt letztlich wie eine „Fessel“, die jede AG an die zwingenden Vorschriften bindet, ohne das etwa Größenunterschiede, die Zusammensetzung des Aktionärskreises, die Anzahl der Aktionäre oder der Unternehmensgegenstand eine Rolle spielen. § 23 Abs. 5 stellt eine

²¹ Vgl. S.1.

²² Hey, Frei Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, S.167.

²³ Vgl. §§ 54 Abs.2; 58 Abs.2; 60 Abs. 3; 63 Abs.1 S.2; 76 Abs. 2 S.2 AktG sowie für

ergänzende Regelungen §§ 25 S.2; 55 Abs.1 ; 63 Abs.3; 68 Abs.2 AktG.

3

„eiserne Klammer“ ²⁴ dar, die der Gesetzgeber um die AG gelegt hat.

C. Einschränkung der Privatautonomie und Legitimation des § 23 Abs.

5 AktG

Vor diesem Hintergrund stellt sich nunmehr unweigerlich die Frage, was die Gründe für eine solch erhebliche Beschränkung der Gestaltungsfreiheit sind. Dabei ist zu beachten, dass, selbst wenn man dem Postulat der Privat- bzw. Satzungsautonomie eine überragende Stellung im Gesellschaftsrecht einräumt ²⁵ , dem Gesetzgeber in bestimmten Fällen dennoch der Auftrag zukommt, einem Missbrauch dieser Freiheit durch gesetzliche Reglementierungen entgegenzuwirken. Eine umfassende Vertrags- und Gestaltungsfreiheit, welche die Verantwortung für das Funktionieren der Gesellschaft weitgehend in die Hände der Gesellschafter legt bringt nämlich auch Risiken mit sich, die sich im Gesellschaftsrecht vornehmlich zulasten der Anleger, Gläubiger, Arbeitnehmer und anderer Minderheit auswirken können. ²⁶ Zum Schutz dieser „Interessengruppen“ können zwingende Regelungen daher (unter Umständen) erforderlich sein. Die Legitimation zwingender Vorschriften kann sich aber auch dann ergeben, wenn mit einer bestimmten Rechtsform wirtschafts- oder sozialpolitische Ziele und Bedürfnisse realisiert werden sollen. ²⁷ Ob auch § 23 Abs.5 vergleichbare (Schutz-) Aufgaben zukommen und ob diese seine „Existenz“ und die die damit verbundene einschneidende Regelungswirkung rechtfertigen, bleibt nun zu klären. Hierzu sind zunächst im Rahmen der historischen Auslegung die geschichtliche Entwicklung der Satzung und der Satzungsstrenge, sowie die gesetzgeberische Begründung zu § 23 Abs.5 ²⁸ aufzuzeigen und zu untersuchen.

I. Historische Erklärung der „aktienrechtlichen Satzungsstrenge“-

Entwicklungsstufen des modernen Aktienrechts

1. Das Octroi- System (17. und 18. Jahrhunderts)

Als Vorläufer der AG gelten die so genannten Handelskompagnien des 17.

²⁴ Mertens, ZGR 1994, S.426 (426-427).

²⁵ Vgl. S.2-3.

²⁶ Wiedmann in: Lutter/Wiedmann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, S.5 (7).

²⁷ Pleßke (Fn.9), S.17.

²⁸ Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 15.08.1969 (BGBl I, 1146) entsprach § 23 Abs.

4 dem heutigen § 23 Abs. 5.

4

und 18. Jahrhunderts. ²⁹ Bereits diesen Vereinigungen lag der Gedanke zugrunde, eine Vielzahl von Geldgebern mit dem Anspruchauf einen Gewinnanteil und einem auf die Einlage beschränkten Haftungs- risiko zu binden. Die Kompagnien waren rechtsfähige Korporationen, die auf einem hoheitlichen Gründungs- oder Anerkennungsakt („charter“ oder „octroi“) beruhten und unter staatlicher Kontrolle standen. ³⁰ Auch die innere Verfassung wurde durch staatlichen Akt geregelt. 31

2. Konzessionssystem (Anfang bis Mitte des 19. Jhd.)

Infolge des „Konzessionssystems“ wurden die Aktiengesellschaften nicht mehr vom Staat geschaffen, sondern gingen aus privatautonomer Gründung hervor. Zur Erlangung der Rechtsfähigkeit bedurften sie aber weiterhin einer hoheitlichen Konzession. 32

3. „System der Normativbedingungen“ (um 1870)

Die Aktienrechtsnovelle von 1870 ³³ verbunden mit der Einführung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs von 1861 führte zu einer generellen Gründungsfreiheit für Aktiengesellschaften. Eine staatliche Genehmigung war nicht mehr erforderlich. Die Gründung hatte lediglich unter Beachtung weniger gesetzlicher Voraussetzungen (Normativbedingungen) zu erfolgen. ³⁴ Diese weitgehende Liberalisierung richtete aber erheblichen Schaden an. Die AG wurde zu betrügerischen Operationen missbraucht. Schwindelgründungen und Unternehmenszusammenbrüche waren die Folge. ³⁵ Zum ersten Mal in der Geschichte der AG erschienen Schutzvorschriften zugunsten des anlagesuchenden Publikums nötig. 4.Die Aktienrechtsreform von 1884 ³⁶ und 1937 Durch die Aktienrechtsreform von 1884 wurden die obligatorischen Normativbedingungen deutlich verschärft. Strenge Gründungsvorschriften, eine Gründerhaftung, Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften wurden eingeführt, sowie die Publizität der AG als auch die Überwachungs-und Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrates ausgebaut. 37

²⁹ Bendfeld (Fn.11) , S.36- 37.

³⁰ Kübler, Gesellschaftsrecht, S.5.

³¹ Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, S.3.

³² Art.208 Abs. 1 ADHGB lautet: „Actiengesellschaften können nur mit staatlicher

Genehmigung errichtet werden“.

³³ Gesetz vom 11.06.1870 (Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes, S.375).

³⁴ Bendfeld (Fn.11) , S.38.

³⁵ Schubert, ZGR 1981, S.285 (287).

³⁶ Gesetz vom 18.07.1884 (Reichsgesetzblatt, S.123).

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