0.  Inhaltsverzeichnis  

0.  Inhaltsverzeichnis  1

1.  Einleitung  2

2.  Gegenstand d er Unter suchung  3

3.  Gang d er Unter suchung  3

4.  Der „Lo w Per for mer “  4

5.  Kündigung vo n „Lo w Perfor mer n“  5

5.1  Ver haltensbedingte Minder leistung  6

5.1.1  Der Arb eitsvertr ag  6

5.1.2  Objektiver Leistungsmaß stab  7

5.1.3  Subjektiver Leistungsmaß stab  7

5.1.3.1  Ab gestufte Darlegungslast  8

5.1.3.2  Er mittlung d er Nor malleistung  9

5.1.3.2.1  Quantitative M ängel  9

5.1.3.2.2  Qualitative M ängel  9

5.1.3.3  Bild ung des Ver gleichs maß stab  10

5.1.3.4  Anford er ungen an d ie Ver gleichsgr uppenbild ung  11

5.2  Kritik zur ver haltensbedingten Minder leistung  11

5.2.1  Kr itik am objektiven Leistungsmaß stab  11

5.2.2  Kr itik am subjektiven Leistungsmaß stab  13

5.3  Perso nenbedingte Mind erleistung  15

5.3.1  Negative Pro gno se  17

5.3.2  Er heb liche Beeintr ächtigungen  18

5.3.3  I nteressenab wägung  19

5.4  Kritik zur p erso nenb edingten Minder leistung  20

6.  Schluss wort  20

7.  Abbild ungsverzeichnis  23

8.  Literatur ver zeichnis  23

9.  Onlineq uellenver zeichnis  27

10.  Rechtssprechungsverzeichnis:  28

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1. Einleitung

Gemäß Gallup Studie ¹ von 2010 ist die Hauptursache für eine hohe, geringe oder auch keine emotionale Bindung zum Unternehmen das mangelnde Führungsverhalten der Vorgesetzten. Jeder fünfte Arbeitnehmer in Deutschland hat demnach innerlich schon gekündigt und sorgt für einen erheblichen volkswirtschaftlichen Schaden von geschätzten 126 Mrd. €. Neben den zusätzlichen Fehlzeiten sind erhebliche Fluktuationskosten und Produktionseinbußen bei der Gruppe der so genannten Minderleister bzw. Personen mit geringer bis keiner emotionalen Bindung zu beobachten. In den Jahren von 2001 bis 2010 ist eine hohe Bindung von ca. 12 13 % der Mitarbeiter an ihren Arbeitsplatz zu verzeichnen. Die Personengruppe mit einer geringen Bindung ist in diesem Zeitraum mit ca. 66 - 70% beziffert, während keine emotionale Bindung bei etwa 15 - 21 % der Befragten vorhanden war. 2

In deutschen, wie auch internationalen Unternehmen wird zunehmend und je nach Bedarf das Darwin’sche Prinzip des „Survival of the fittest“ angewandt. Auf dem Weg nach mehr Rendi- tefür die Gläubiger, hieß beispielsweise für den damaligen Infineon Vorstandsvorsitzenden Ulrich Schumacher sich jedes Jahr von den schlechtesten 5 % aller Mitarbeiter im Unternehmen zu trennen. ⁴ Bei der Bayer AG wurde das Performance-Management eingeführt und bei der IBM AG besitzen „Madogiwa-zoku“ ⁵ keine eigene Abteilung, da man sich von solchen Mitarbeitern früher oder später trennen wird. ⁶ Auch der langjährige Chef von General Electric, namens John Francis „Jack“ Welch pflegte seine Belegschaft in eine 20-70-10 For-

¹ Vgl. Ga l lu p St u d i e.

² Vg l. Ab b . 1 .

³ Vg l. P rä s en t a t i on zu m Ga l lu p E E IX 2 0 1 0 .

⁴ Vg l. P e rs on a l Op e ra t i on Ke h ra u s .

⁵ Üb e rs et zu n g a u s d em J a p a n i s c h en fü r l ei s t u n gs s c h wa c h e M i t a rb ei t e r, d i e a m Fen s t e r v on Gr oß ra u m b ü r os zu m Ni c h t s t u n a n geh a lt en s i n d .

⁶ Vg l. M a n a g er k n öp fen si c h Lo w - P e rf or me r vo r.

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mel zu kategorisieren. ⁷ Die Regel besagt, dass in einem Unternehmen 20 % „Leistungsträ- ger“,70 % „normal arbeitende“ und 10 % „Low Performer“ ⁸ existieren, von denen sich das Unternehmen schnellstmöglich trennen möchte. ⁹ 2. Gegenstand der Untersuchung

Arbeitsrechtlich gesehen ist dieses Vorgehen an verschiedene rechtliche Hürden geknüpft und nicht an einem direkten Leistungsmaßstab auszumachen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in einer Grundsatzentscheidung vom 11.12.2003 erstmals mit den arbeitsrechtlichen Konsequenzen von Minderleistern in quantitativer Hinsicht auseinandergesetzt und soll zudem als Grundlage für die vorliegende Arbeit herangezogen werden. Diese hält fest, dass eine Kündigung aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen grundsätzlich für zulässig erachtet wird. In diesem Zusammenhang wird auch die Unterscheidung von qualitativen und quantitativen Minderleistungen aus dem Urteil des BAG vom 17.01.2008 mit in die Betrachtung genommen. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Fragestellung, welche Grundsätze, Verfahrensweisen und allgemeine Empfehlungen aus der Rechtsprechung und Literatur für die Kündigung von Low Performern existieren und wie diese, auch vor dem Hintergrund der Durchführbarkeit in der Praxis, zu bewerten sind. Ursachen und Maßnahmen gegen die Minderleistung werden nicht behandelt. Es erfolgt eine rein rechtliche Betrachtungsweise, welche personalwirtschaftliche Erwägungen ausschließt. 3. Gang der Untersuchung

Vorerst soll der Begriff des Low Performers geklärt und somit einen Einstieg in das Thema der sozial gerechtfertigten Kündigung in Form der personen- und verhaltensbedingten Kündigung vermitteln werden, wobei zu bemerken ist, dass die Elemente der verhaltensbedingten Kündigung auch in der personenbedingten Kündigung zur Anwendung kommen. Fraglich ist jedoch zunächst, was der Arbeitnehmer leisten muss. Diese hängt wesentlich vom Arbeitsvertrag ab. Bei Durchsicht einer Vielzahl von Arbeitsverträgen wird schnell deutlich, dass bei der Ermittlung der Normalleistung der Arbeitsvertrag nur von sekundärer Bedeutung sein kann, da eine Wechselbeziehung zwischen Direktionsrecht und Arbeitsvertrag erkennbar ist und so keine Rückschlüsse auf einen Leistungsmaßstab gezogen werden können. Für die Festlegung des Solls bedarf es vielmehr der Einführung eines Leistungsmaßstabs. Dieser erfährt in Literatur und Rechtsprechung eine Zweiteilung. Es stehen sich die zwei Grundpositionen, der subjektiven, also dem individuellen, persönlichen Leistungsvermögen und der objektive Leistungsmaßstab, welches sich in der objektiven Durchschnittsleistung ausdrückt. Nach der Fest- ⁷ Vgl. Th e W e lc h Wa y.

⁸ Üb e rs et zu n g a u s d em en gli s c h en fü r M i n d er l ei s t er.

⁹ Vg l. We ls h , J a c k : Wi n n i n g, Da s i s t M a n a ge m en t , Fra n k fu rt a . M . 2 0 0 5 , S. 52 f.

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stellung des relevanten Leistungsmaßstabs werden weitere Anforderungen an die sozial gerechtfertigte Kündigung formuliert, die im Folgenden erörtert werden. Dies beinhaltet eine Zwischenlösung von objektiven und subjektiven Gesichtspunkten in der Form der abgestuften Darlegungslast, welche eine Beweislasterleichterung für den Arbeitgeber zur Folge haben kann. Danach soll dargestellt werden, wie diese Beweislasterleichterung durch die ein-Drittel Regelung relativiert wird. Aber auch die Unterscheidung von quantitativen bzw. qualitativen Mängeln in der Normalleistung und die weitere zu wählende Vorgehensweise für die Darlegung der Beweislast in Form des Vergleichsmaßstabs sind bei dieser Relativierung unerlässlich. Im Verlauf der Arbeitet wurde verdeutlicht, dass diese Ansätze eine kritische Betrachtungsweise erfordern. Das Hauptaugenmerk liegt auf den Erweiterungen innerhalb der personenbedingten Kündigung, welche einher gehen mit der Negativprognose, der erheblichen Beeinträchtigungen von betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen und der anschließenden Interessenabwägung. Schwerpunkt bei den Ausführungen der personenbedingten Minderleistung wird die krankheitsbedingte Kündigung bilden. Kritik und ein Schlusswort runden die vorliegende Arbeit ab. 4. Der „Low Performer“

Der Begriff des Low-Performers ist im Schrifttum nicht eindeutig definiert. Frei übersetzt wäre der „Low Performer“ als Minderleister zu bezeichnen. Gem. § 280 BGB kann bei Arbeitsverhältnissen von Schlechterfüllung gesprochen werden, wenn die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung mit Mängeln behaftet ist. Hierbei unterliegt man einer weiteren Konkretisierung, welche nicht abschließend sein kann. Inhaltlich ist im konkreten Fall zwischen der Minderleistung in Gestalt von unzureichender Quantität der Arbeitsleistung und der Schlechtleistung in Form von unzureichender Qualität der Arbeit oder aber der Fehlleistung in Bezug auf falsche oder nicht brauchbare Ergebnisse zu unterscheiden, wobei letzterem nicht weiter Beachtung geschenkt werden soll. Laut BAG „muss der Arbeitnehmer tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann.“ ¹⁰ Falls also Umstände gegeben sind, die außerhalb der nach dem Arbeitsvertrag hinzunehmenden Toleranzgrenzen liegen, können diese je nach den Umständen zu einer Kündigung des Arbeitsvertrages berechtigen. 11

¹⁰ B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 8 6 f.

¹¹ Si eh e Ab b . 2 .

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„Ultima Ratio“ ist die Personen- oder Verhaltensbedingte Beendigung des Vertragsverhältnis- sesmit dem Minderleister. Was jedoch genau einen „Low Performer“ und in diesem Zusammenhang einen sozial gerechtfertigten Kündigungsgrund ausmacht, konnte bisher noch nicht eindeutig geklärt werden. Sicher ist nur, dass eng verbunden mit dem Begriff des Low-Performer die Frage aufkommt, ab wann die Leistung eines Arbeitnehmers als Low Performance bezeichnet werden kann. ¹³ 5. Kündigung von „Low Performern“

Gem. § 1 II KSchG kommen als mögliche Gründe für die Kündigung eines Low-Performers, die verhaltens- oder personenbedingte Kündigung in Betracht, welche der BAG bei Schlecht-und Minderleistung in seiner Grundsatzentscheidung, verfestigt durch das BAG Urteil vom

¹² Vg l. Hu n old , 2 0 0 4 , S. 8

¹³ Vg l. Ts c h öp e, U lri c h ; „ Lo w Pe rf o rm er “ i m Arb ei t s r ec h t , i n : B B 2 0 0 6 , Heft 4 , S. 2 1 3 f.

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17.01.2008 ausdrücklich vorsah und strikt unterscheidet. ¹⁴ Der weiteren Konkretisierung bedurfte es um den im folgendem dargestellten objektiven Ansatz zu entwerten ¹⁵ und den schon seit langem ¹⁶ verfolgten subjektiven Ansatz zu festigen sowie die Anforderungen an den Leistungsmaßstab zu konkretisieren. Die Kündigung wegen Minderleistung aus betriebsbedingten Gründen ¹⁷ wird nicht näher betrachtet. 5.1 Verhaltensbedingte Minderleistung

Die Verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. ¹⁸ Das längerfristige deutliche Unterschreiten der durchschnittlichen Arbeitsleistung von vergleichbaren Kollegen könnte ein Indiz dafür sein, dass der Beschäftigte weniger arbeitet als er im Stande zu leisten wäre. ¹⁹ Zur weiteren Konkretisierung wird die geschuldete mit der vom Arbeitnehmer tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung verglichen. Ausgangspunkt der Untersuchung ist also wiederum die Frage, was der Arbeitnehmer leisten muss. 5.1.1 Der Arbeitsvertrag

Auf Pflichtverletzung beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen. ²⁰ Ob eine Leistung als Schlecht- oder Minderleistung anzusehen ist beurteilt sich vorerst nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. ²¹ Der Arbeitnehmer ist beim Dienstleistungsvertrag zur Leistung der versprochenen Dienste in Person verpflichtet, §§ 611 I i.V.m. 613 I BGB. Hinsichtlich Quantität und Qualität der Leistung beschränkt sich der Ar- beitsvertragmeist auf „eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit“, § 2 I 1 Nr.5 NachwG. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag ledig- lichrahmenmäßig festgehalten, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt, § 106 1 GewO. ²² Je genauer der Arbeitsvertrag die Arbeitspflicht beschreibt, desto weniger kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitspflicht bestimmen, welches zwischen Direktionsrecht und Arbeitsvertrag eine wechselseitige Beziehung erkennen lässt. ²³ Problematisch erscheint hier ins Besondere die gerichtliche Billigkeitskontrolle gem. § 315 III BGB, welche einen geforderten Leistungsmaßstab zwar voraussetzt, diesen jedoch nicht weiter begründet. Eine Ermitt-

¹⁴ Vgl. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 84 ff.

¹⁵ Vg l. B AG: AP KSc h G 1 9 6 9 § 1 Kra n k h ei t N r. 3 ; AP Ge w O § 1 2 3 Nr. 2 7 ; AP B et r V G 1 9 7 2 § 8 7 Nr. 1 0 ; AP M u Sc h G 1 9 6 8 § 11 Nr. 3 .

¹⁶ Vg l. B AG: AP Ge wO § 1 2 3 Nr. 2 7 .

¹⁷ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 1 38 3 .

^{18 Vg l. Hu n old , Wo lf : E n t wi c k lu n g en i n d er R ec h t s p r ec h u n g u n d d i e Pra xi s f o l gen „ Lo w Pe rf o rm er “, i n : Au A} 2 0 0 9 , Heft 1 1 , S. 6 4 5 .

^{19 Vg l. Hu n old , Wo lf : E n t wi c k lu n g en i n d er R ec h t s p r ec h u n g u n d d i e Pra xi s f o l gen „ Lo w Pe rf o rm er “, i n : Au A} 2 0 0 9 , Heft 1 1 , S. 6 4 5 , Vgl. a u c h Ab b . 2 .

²⁰ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 84 .

²¹ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 84 .

²² Vg l. B AG, B B 1 9 8 0 , S. 1 2 67 ; B AG, B B 1 9 9 2 , S. 4 9 3 f. ; B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 8 4 .

²³ Vg l. E rm a n / E d en f e ld § 6 1 1 R n . 2 85 ; J u n k er, GK Arb ei t s r ec h t , R n . 2 8 9 .

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lung der Normalleistung scheint unter Hinzunahme des Direktionsrechts vorerst nicht möglich zu sein und soll nicht verfolgt werden, da keine Rückschlüsse auf einen Leistungsmaßstab gezogen werden können. Für die Festlegung eines Leistungsmaßstabs sind in der Literatur bzw. Rechtsprechung zwei Positionen voneinander zu unterscheiden -der objektive und der subjektive Leistungsmaßstab. 5.1.2 Objektiver Leistungsmaßstab

In der Ansicht zur Begründung einer objektiven Leistungspflicht wird auf den § 243 BGB verwiesen, der auch im Arbeitsverhältnis gelte und zunächst eine Gattungsschuld darstellt. ²⁴ Ursächlich für diesen Ansatz ist, dass der Arbeitnehmer nur gattungsmäßige Dienste verspreche, die einer weiteren Konkretisierung durch den Arbeitgeber bedürfen. ²⁵ Diese Konkretisierungsbefugnis bei Gattungsschulden steht dem Gläubiger, ²⁶ also dem Arbeitgeber zu. Somit gilt, dass der Arbeitnehmer eine Leistung „mittlerer Art und Güte“ schulde, wobei „Art“ quantitativ und „Güte“ qualitativ zu verstehen sei. ²⁷ Gem. § 157 BGB hat der Arbeitgeber damit Anspruch auf eine „objektive Normalleistung“. Auch das Äquivalenzprinzip trage dem „objektiven Maßstab“ Rechnung, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nie vollständig hinsichtlich seiner individuellen Leistung kennen könne und somit gezwungen sei, eine am Durchschnitt orientierte Leistung zu vermuten. ²⁸ 5.1.3 Subjektiver Leistungsmaßstab

Nach der Grundsatzentscheidung des BAG ²⁹ und darauf folgender Urteile ³⁰ bestimmt sich der Leistungsmaßstab durch das persönliche, subjektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. „Der Arbeitnehmer muss“, demnach „tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann.“ ³¹ Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. ³² Auch hier wurde darauf hingewiesen, dass wenn ein Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, dies nicht unbedingt bedeutet, dass er seine persönliche Leistungspflicht nicht ausschöpft. ³³ Hingegen ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer seine Reserven

²⁴ Vg l. B erk o ws k y, 2 0 0 1 , S. 1 f. ; Hu n o ld , Wo l f/ Wet zli n g, Fra n k : Un zu r ei c h en d e Arb ei t s l ei s t u n g a ls A bm a h n - u n d Kü n d i gu n gs g ru n d , i n : B B 2 0 0 3 , S. 23 4 5 f. ; R eh h a h n , Ha n s : Äq u i va l en zp ri n z i p u n d Lei s t u n gs z ula g en , i n : Au R 1 9 5 6 , S. 3 7 ff. ; M ot z er, Di e p VV d es Arb e i t n eh m e rs , S. 1 2 0 f. ; Ha m m en , Ga t t u n gs h a n d lu n g ss c h u ld en , S. 1 8 2 f. ; H o en i n ge r/ Weh r l e, Arb ei t s r ec h t , S. XX IV .

²⁵ Vg l. M ot z e r, Di e p VV d es A rb ei t n eh m e rs , S. 1 2 0 ; Ho en i n g er/ Weh r l e, Arb ei t s r ec h t , S. XX IX.

²⁶ Vg l. M ot z e r, Di e p VV d es A rb ei t n eh m e rs , S. 1 2 0 ; Sö l ln er, Au R 1 9 6 7 , S. 3 5 8 ; Kr e l l er, Ac P 1 2 3 , S. 2 8 3 f. ; St a u d i n ger/ Sc h i em a n n , 2 0 0 5 , § 2 4 3 R n . 6 .

²⁷ Vg l. Hu n old , B B 2 0 0 3 , S. 23 4 6 ; B erk o ws k y, 2 0 0 1 , S. 3 ; Si n g er/ Sc h i f f er, 2 0 0 6 , S. 8 3 3 f.

²⁸ Vg l. Wl ot zk e, 1 9 6 5 , S. 1 8 8 f. , M ot z e r, Di e p VV d es Arb e i t n eh m e rs , S. 1 2 1 ; Ha m m en , Ga t t u n gs h a n d lu n g ss c h u ld en , S. 3 1 2 ; St a u d i n ger/ Sc h i em a n n , 2 0 0 5 , § 2 4 3 R n . 4 6 .

²⁹ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 84 ff.

³⁰ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 1 38 0 ff.

³¹ B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 8 4 ff.

³² Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 4 , S. 7 86 f.

³³ Vg l. B AG, N Z A 2 0 0 8 , S. 6 93 ff. , B AG, NJ W 1 9 8 3 , S. 7 0 0.

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