III.) Diplomanden; Master- und Bachelor Studenten 10

IV.) Rechtsreferendare 10

1.) Vergütungsanspruch, Urlaubsgeld, Entgeltfortzahlung 10 2.) Arbeitszeiten, Urlaub 10 3.) Sozialversicherung 11

B.) Freie Mitarbeiter 12

C.) Arbeitnehmerüberlassung und Dienstverträge mit Fremdfirmen 13

I.) Direktionsrecht 13 II.) Erlaubnispflicht 13

III.) Gleichbehandlung und Auskunftsanspruch 14

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A.) Praktikanten, Volontäre; Diplomanden, Master- und Bachelorstudenten; Referendare Verträge, in denen sich Unternehmen zur Zahlung einer monatlichen

Aufwandsentschädigung gegenüber diesen Personengruppen verpflichten, sind keine Arbeitsverträge.

Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass solche Verträge als Arbeitsverträge ausgelegt werden könnten. Schließlich kommt es nicht auf deren Bezeichnung an, denn es gilt bei der Auslegung der Grundsatz, dass eine falsche Bezeichnung des Vertrages, dessen Wirksamkeit als tatsächlichen Arbeitsvertrag nicht schadet. Vielmehr werden bei der Auslegung eines solchen die Vertragsinhalte und die Durchführung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich sein.

Entscheidend für die Einordnung einer Tätigkeit als eine arbeitsvertragliche, mit der Folge, dass der Mitarbeiter als Arbeitnehmer Ansprüche aus einem Tarifvertrag oder anderweitige Arbeitnehmerrechte geltend machen kann, ist, dass dieser vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.

Nach der gesetzgeberischen Wertung besteht diese bei einer umfassenden rechtlichen Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers und dessen Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Wann diese Kriterien erfüllt sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Vor allem aber dann, wenn Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der geschuldeten Tätigkeit gemacht werden.

Diese Grundsätze sind sowohl bei der Beschäftigung von Praktikanten anzuwenden. Dabei ist darüber hinaus auf die Unterscheidung zwischen Pflichtpraktikanten und freiwilligen Praktikanten zu achten.

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I.) Freiwillige Praktikanten und Volontäre

Für Praktikanten, die ein freiwilliges Praktikum durchführen, sowie für die mit diesen Mitarbeitern vergleichbaren Volontäre ( frz. volontaire = freiwillig) ist der Anwendungsbereich des § 26 Berufsbildungsgesetz (BBiG) eröffnet. Die Norm bestimmt, dass soweit ein Arbeitsverhältnis nicht vereinbart ist, die §§ 10 bis 23, 25 BBiG für Personen gelten, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes handelt.

Pflichtpraktika hingegen, die in einer Studienordnung oder in Ausbildungs- sowie Hochschulgesetzen der Länder festgelegt sind, werden vom Anwendungsbereich dieses Berufsbildungsgesetzes gem. § 3 Abs. 2 BBiG ausgenommen.

Im Gegensatz zu Pflichtpraktikanten gelten für freiwillige Praktikanten gem. § 10 Abs. 2 BBiG die für Arbeitsverträge anwendbaren Rechtsvorschriften, soweit sich aus dem BBiG nichts anderes ergibt. Es gilt zu beachten, dass die Regelungen zum Schutz der Auszubildenden, also auch der freiwilligen Praktikanten oder Volontäre wegen § 25 BBiG nicht zu deren Lasten durch Tarifvertrag abdingbar sind.

1.) Vergütungsanspruch

Der freiwillige Praktikant oder Volontär hat demnach zunächst einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung gem. § 26 BBiG i.V.m. § 17 BBiG.

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2.) Arbeitszeiten

Da eine bestimmte Arbeitszeitregelung im BBiG vom Gesetzgeber nicht getroffen worden ist, ist das Arbeitszeitgesetz auch für freiwillige Praktikanten maßgebend, § 2 Abs. 2, 2. Alt. ArbZG ¹ . Die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden darf also gem. § 3 S.1 ArbZG nicht überschritten werden.

3.) Urlaub

Es besteht zudem grundsätzlich ein gesetzlicher Anspruch auf Urlaub gem. § 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. § 3 BUrlG, da es sich bei den freiwilligen Praktikanten wiederum um sog. zur Berufsbildung Beschäftigte i.S.v. § 2 S. 1 BUrlG handelt. Zu beachten ist jedoch, dass dieser Anspruch erst mit Ablauf einer Wartezeit von sechs Monaten gem. § 4 BUrlG entsteht. Da freiwillige Praktika grundsätzlich nicht länger als sechs Monate durchgeführt werden, ist ein entsprechender Anspruch im Vertrag für freiwillige Praktikanten nicht aufgeführt. Volontäre hingegen sind gewöhnlich länger als sechs Monate beschäftigt, sodass für diese besondere Gruppe der freiwilligen Praktikanten der Urlaubsanspruch geregelt ist.

4.) Entgeltfortzahlung

Des Weiteren werden freiwillige Praktikanten vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 EFZG ² erfasst. Sie haben also gem. § 3 EFZG einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung durch den Arbeitgeber für eine Dauer von sechs Wochen. Dieser entsteht allerdings erst nach der ununterbrochenen Durchführung des freiwilligen

Praktikantenverhältnisses von vier Wochen, § 3 Abs. 3 EFZG. Ferner ist auch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, für freiwillige Praktikanten gem. § 2 Abs. 1 EFZG gegeben.

¹ Wank in Erfurter Komm. z. ArbR., Verlag C.H.Beck 2011, ArbZG 210, § 2 Rn.4.

² Dörner in Erfurter Komm. z. ArbR., Verlag C.H.Beck 2011, EFZG 280, § 1 Rn.3.

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