Vorwort

Die vorliegende Arbeit entstand im Rahmen des Seminars „Restrukturierung und Sanierung von Unternehmen“ von Prof. Dr. Lutz Michalski an der Universität Bayreuth im SS 2005. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Juli 2005.

Mein besonderer Dank gilt Herrn Wiss. Mit. Ilja Funke, der während der Entstehung der Arbeit stets als kompetenter Diskussionspartner zur Verfügung stand.

Michael Müller

Inhaltsverzeichnis

A.  Grundlagen  3

I.!  Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts  3

II.!  Systematik des Eigenkapitalersatzrechts  4

1.!  Die Rechtsprechungsregeln  4

2.!  Die Novellenregeln  5

3.!  Unterschiede zwischen Rechtsprechungs- und Novellenregeln  5

4.!  Verhältnis zwischen Rechtsprechungs- und Novellenregeln  6

III.!  Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts  10

IV.!  Abgrenzungen zum Eigenkapitalersatzrecht  10

1.!  Eigenkapitalersatz kraft Privatautonomie  10

2.!  Haftung für materielle Unterkapitalisierung  11

3.!  Haftung für Insolvenzverschleppung  12

4.!  Stille Beteiligung  12

B.  Novellenregeln  13

I.!  Tatbestand  13

1.!  Darlehensgewährung oder gleichgestellte Rechtshandlung  13

a)  Objektiver Tatbestand  13

  (1) Darlehensgewährung  13

  (2) Gleichgestellte Rechtshandlungen  13

  (a) Darlehensähnliche Rechtshandlungen  14

  (b) Nutzungsüberlassungen  15

  (c) Dienstleistungen  15

  (d) Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen  15

b)  Subjektiver Tatbestand  16

2.!  Gesellschafter oder gleichgestellter Dritter  16

a)  Gesellschafter  16

b)  Gleichgestellter Dritter  17

  (1) Mittelspersonen  17

  (2) Mittelbar Beteiligte  17

c)  Maßgeblicher Zeitpunkt  19

3.!  Krise der Gesellschaft  19

4.!  Insolvenzverfahren bzw. Einzelzwangsvollstreckung  20

II.!  Rechtsfolgen  20

1.!  Nachrangigkeit in der Insolvenz  20

2.!  Rückforderungsansprüche  22

C.  Rechtsprechungsregeln  23

I.!  Tatbestand, insbesondere Unterbilanz  23

II.!  Rechtsfolgen  23

1.!  Auszahlungsverbot  23

2.!  Rückforderungsansprüche  24

D  Einschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts  26

2

I.!  Kleinbeteiligungsprivileg  26

1.!  Anforderung an die Beteiligungsquote  26

2.!  Nichtgeschäftsführung  27

II.!  Sanierungsprivileg  27

1.!  Sinn und Zweck des Sanierungsprivilegs  27

2.!  Sanierungsgesellschafter („Darlehensgeber“)  29

a)  Altgesellschafter als Sanierungsgesellschafter  29

b)  Neudarlehensgeber als Sanierungsgesellschafter  31

3.!  Sanierungsbeteiligung („Erwirbt. Geschäftsanteile“)  32

a)  Stufensanierung  33

b)  Erwerb einer gesellschafterähnlichen Position  33

4.!  Sanierungsbedürfnis („in der Krise der Gesellschaft“)  34

5.!  Sanierungszweck („zum Zweck der Überwindung der Krise“)  35

6.!  Sanierungskredite („bestehenden oder neugewährten Kredite“)  36

a)  Gleichgestellte Rechtshandlungen  36

b)  Gesellschafterbesicherte privilegierte Sanierungsdarlehen  37

7.!  Erstreckung auf Rechtsprechungsregeln („Regeln über den  

Eigenkapitalersatz  “)  37

8.!  Zeitliche Dauer der Privilegierung („ führt dies. nicht zur  

Anwendung.  “)  38

E  Literaturverzeichnis  41

A. Grundlagen

I. Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts

Das Eigenkapitalersatzrecht beantwortet einen Teil der Frage, wie der Interessenkonflikt zwischen der Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters ¹ auf der einen Seite und dem Gläubigerschutz auf der anderen Seite aufzulösen ist. Die Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters ist Ausdruck seiner grundgesetzlich gewährleisteten unternehmerischen Freiheit und äußert sich darin, dass ihm grundsätzlich freigestellt ist, ob und in welcher Form er seiner Gesellschaft ² finanzielle Mittel zur Verfügung stellt ³ . Hinsichtlich des Wie besteht grundsätzlich die Wahl zwischen der Hingabe als Eigenkapital oder als Fremdkapital. Eigenkapital ist Haftkapital; es unterliegt daher dem Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG und begründet in der Insolvenz keine Insol-venzforderung. ⁴ Fremdkapital ist demgegenüber grundsätzlich kein Haftkapital; folglich ist es nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts kündbar und begründet in der Insolvenz eine Insolvenzforderung. ⁵ Aufgrunddessen liegt es nahe, dass ein Gesellschafter zur Minimierung seines Finanzierungsrisikos insbesondere in der Krise der Gesellschaft es vorziehen wird, Fremd- anstelle von Eigenkapital bereitzustellen.

Demgegenüber besteht das Interesse des Gläubigers der Gesellschaft an der Erfüllung seiner Forderung, welches seine Rechtfertigung in der Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG findet. Diesem Interesse läuft es zuwider, wenn der Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft durch die Bereitstellung von nicht haftendem Fremdkapital den Geschäftsbetrieb aufrechterhält und so die Krise mit der Folge verschleppt, dass das Gesellschaftsvermögen zum Nachteil der Gläubiger weiter verringert wird. 6

Das Eigenkapitalersatzrecht löst diesen Widerstreit der Interessen dahingehend auf, dass vor der Krise der Gesellschaft die Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter grundsätzlich unangetastet bleibt, ⁷ ab dem Eintritt der Krise die Gesellschafter hingegen eine Finanzierungsverantwortung ⁸ bzw. präziser ⁹ Fi-

¹ Mit Gesellschafter ist im Folgenden immer der GmbH-Gesellschafter gemeint.

² Mit Gesellschaft ist im Folgenden immer die GmbH gemeint.

² Mit Gesellschaft ist im Folgenden immer die GmbH gemeint.

³ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.8; Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 4.

⁴ Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 2.

⁵ Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 2.

⁶ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.8; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 10; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 17; differenzierend Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 37 ff.

⁷ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.8-10.

⁸ Grundlegend BGHZ 90, 381, 389.

⁹ Der Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung macht im Gegensatz zum Be- griff der Finanzierungsverantwortung deutlich, dass das Eigenkapitalersatzrecht

4

nanzierungsfolgenverantwortung trifft. ¹⁰ Diese schränkt zwar nicht das Ob, aber das Wie der Finanzierungsfreiheit ein. So ist der Gesellschafter in der Krise nicht gezwungen, der Gesellschaft frisches Kapital zur Verfügung zu stellen; entschließt er sich jedoch dazu, muss er Eigenkapital zuführen. ¹¹ Ansonsten muss er hinnehmen, dass die von ihm formell als Fremdkapital eingebrachten Mittel aufgrund der Krise der Bindung als Eigenkapitalersatz und damit dem materiellen Eigenkapitalrisiko unterworfen werden. ¹² Im Ergebnis hat der Gesellschafter in der Krise zu wählen, ob er entweder die Gesellschaft unter Inkaufnahme des Haftungsrisikos für zusätzliche Mittel weiter finanziert oder sie stattdessen liquidiert.

Diese Lösung erscheint interessengerecht, da in der Krise das Finanzierungsrisiko als Teil des von den Gesellschaftern zu tragenden unternehmerischen Risikos nicht auf die Gläubiger abgewälzt werden darf, ¹³ der darlehensgewährende Gesellschafter über bessere Informationsmöglichkeiten als ein dritter Darlehensgeber verfügt ¹⁴ und ansonsten die Außenkontrolle der Lebensfähigkeit der Gesellschaft durch den Kreditmarkt außer Kraft gesetzt würde. 15

II. Systematik des Eigenkapitalersatzrechts

Das Eigenkapitalersatzrecht untergliedert sich in die sog. Rechtsprechungs-und Novellenregeln.

1. Die Rechtsprechungsregeln

Die Rechtsprechungsregeln (sog. gesellschaftsrechtliche Lösung) gehen auf BGHZ 31, 258 (sog. Lufttaxientscheidung) zurück und beruhen auf einer analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG. Der Grundtatbestand erfordert die Gewährung eines Darlehens des Gesellschafters an seine Gesellschaft in der

nicht nur an die Gesellschafterstellung, sondern darüber hinaus an eine tatsächliche Finanzierungsentscheidung anknüpft.

¹⁰ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.21 f.; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 3 f.; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 11; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 17; Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b Rn. 5; BGHZ 127, 336, 344 f.

¹¹ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.17; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 3; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 12; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 17.

¹² Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 2; Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 2; missverständlich Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 10 („Umqualifizierung in Eigenkapital“), deutlicher Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 372.

¹³ Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 17; Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b, Rn. 4; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 8; kritisch Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 35 und Fastrich, FS Zöllner, S. 147, die das für tautologisch halten.

¹⁴ v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 2.20; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 3; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 8; kritisch Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 35 und Fastrich, FS Zöllner, S. 148 ff.

¹⁵ Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 36; Fastrich, FS Zöllner, S. 149.

Systematik des Eigenkapitalersatzrechts 5

Krise und das Vorliegen einer Unterbilanz (vgl. § 30 I GmbHG: „zur Erhaltung des Stammkapitals“). ¹⁶ Daran knüpfen sich als Rechtsfolgen das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG und bei Verstoß dagegen der Rückforderungsanspruch des § 31 I GmbHG.

2. Die Novellenregeln

Die Novellenregeln (sog. insolvenzrechtliche Lösung) sind das Ergebnis der gesetzgeberischen Bemühungen, dem in der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatzrecht eine gesetzliche Grundlage zu geben (vgl. §§ 32a, b GmbHG, § 135 InsO, § 6 AnfG). Auch sie setzen im Grundtatbestand die Gewährung eines Darlehens des Gesellschafters an die Gesellschaft voraus, ¹⁷ darüber hinaus wird tatbestandlich ein Insolvenzverfahren bzw. die Möglichkeit der Gläubigeranfechtung im Sinne des Anfechtungsgesetzes vorausgesetzt. ¹⁸ Als Rechtsfolgen ergeben sich die Nachrangigkeit der Gesellschafter-forderung in der Insolvenz (vgl. § 32a I GmbHG) und bei im Jahr vor dem Insolvenzantrag bzw. der Gläubigeranfechtung erfolgter Tilgung die Möglichkeit zur Anfechtung durch den Insolvenzverwalter (vgl. § 135 InsO) bzw. Gläubiger der Gesellschaft (vgl. § 6 AnfG).

3. Unterschiede zwischen Rechtsprechungs- und No-

vellenregeln

Folglich bestehen die beiden wesentlichen Unterschiede in der Verfahrenssituation und im Umfang der Verstrickung. Während nach den Novellenregeln der Eigenkapitalersatzcharakter einer Gesellschafterleistung nur im Insolvenzverfahren bzw. in der Einzelzwangsvollstreckung relevant wird und dementsprechend nur vom Insolvenzverwalter bzw. dem die Einzelzwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger geltend gemacht werden kann, ¹⁹ ist dessen Geltendmachung nach den Rechtsprechungsregeln jederzeit und folglich auch durch den Geschäftsführer der GmbH möglich. ²⁰ Jedoch ist die Gesellschafterleistung nach den Rechtsprechungsregeln nur in der Höhe verstrickt, die zum Ausgleich der Unterbilanz erforderlich ist, ²¹ nach den Novellenregeln hingegen in voller Höhe. 22

¹⁶ Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 41 f.

¹⁷ Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 22.

¹⁸ Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, Rn. 151.

¹⁹ Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 23; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 214.

²⁰ Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 24; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 214.

²¹ Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 24; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 214.

²² Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 25; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 214.

6

4. Verhältnis zwischen Rechtsprechungs- und Novel-

lenregeln

Aufgrund dieser Unterschiede stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis Rechtsprechungs- und Novellenregeln zueinander stehen. Nach einer Ansicht ²³ sollen die Rechtsprechungsregeln nicht mehr anwendbar sein. Systematisch habe das Eigenkapitalersatzrecht nichts mit dem Kapitalerhaltungsrecht gemeinsam. Zum einen sei Eigenkapitalersatz von seiner Rechtsnatur wenn auch nachrangiges so doch Fremdkapital (vgl. nachrangige Forderungen, § 32a I GmbHG, § 39 Nr. 5 InsO). Dann könne es aber auch nicht einer Stammeinlage gleichgestellt werden. Zum anderen erfasse die Stammkapitalbindung jeden Gesellschafter unabhängig von Umfang und Zweck seiner Beteiligung, was im Widerspruch zum Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg stehe (vgl. § 32a III 2, 3 GmbHG). Daher sei Eigenkapitalersatzrecht gemäß dem gesetzgeberischen Willen in seiner Ausgestaltung als Nachrang-und Anfechtungsmodell vorgelagertes Insolvenzrecht und damit auch abschließend geregelt.

Nach anderer Ansicht ²⁴ sollen die Rechtsprechungsregeln weiterhin anwendbar sein. Der Gesetzgeber habe durch die GmbH-Novelle aus dem Jahr 1980 das richterrechtlich entwickelte Eigenkapitalersatzrecht auf eine gesetzliche Grundlage stellen, nicht aber in seinem Schutzniveau absenken wollen. Genau dies sei jedoch die Konsequenz bei Nichtanwendung der Rechtsprechungsregeln, da die Novellenregeln erst in der Insolvenz und hinsichtlich des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter auch nur dann griffen, wenn die Befriedigung des Gesellschafters im Jahr vor dem Eröffnungsantrag stattgefunden hat (vgl. §§ 135 I, 143 InsO). Darüber hinaus unterfiele dieser Rückerstattungsanspruch gegenüber § 31 V GmbHG nur der kürzeren Verjährungsfrist des § 146 I InsO. An dieser Willensrichtung des Gesetzgebers habe sich auch durch die Einführung des Kleinbeteiligungs-und Sanierungsprivilegs im Jahr 1998 und die rechtliche Qualifizierung des Eigenkapitalersatzes als nachrangiges Fremdkapital durch die 1999 in Kraft getretene Insolvenzrechtsreform nichts geändert. Bejaht man die grundsätzliche Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln, stellt sich die Frage, in welchem Konkurrenzverhältnis Novellen- und Rechtsprechungsregeln zueinander stehen. Zum einen wird ein Nebeneinander ²⁵ ,

²³ Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 32 f., 45 u. 58; Fastrich, FS Zöllner, S. 158 f., 154 u. 162.

²⁴ BGHZ 90, 370, 380 und Leitsatz 2; v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatzrecht, Rn. 1.2; Hommelhoff, ZGR 1988, 482 ff.; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32a Rn. 10; Michalski/Heidinger, §§ 32a, 32b Rn. 250; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 215; Scholz/Schmidt, §§ 32a, 32b Rn. 11.

²⁵ Westermann, FS Fleck, S. 423; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 17; Mi- chalski/Heidinger, §§ 32a, b Rn. 250; Rowedder/Pentz, § 32a Rn. 215.