Ralf  Klomfaß, Mainz  

Inhaltsverzeichnis

A.  Zum Bedürfnis investitionsrechtlichen Schutzes.  1

B.  Die mögliche Basis investitionsrechtlichen Schutzes  4

I.  Investitionen ohne besonderen Schutz  4

II.  Investitionen unter Investitions(schutz)verträgen.  6

III.  Investitionen unter Investitionsschutzabkommen.  8

C.  Die vom investitionsrechtlichen Schutz allgemein erfassten  

Subjekte.   16

I.  Die Geltendmachung von Verstößen auf Basis des  

völkerrechtlichen  Fremdenrechts  17

II.  Die Geltendmachung von Verstößen auf Basis von  

Investitions(schutz)verträgen   18

III.  Die Geltendmachung von Verstößen auf Basis von IITs  18

D.  Konkret: Der Investorenbegriff in Bezug auf die  

Projektgesellschaft  und deren Anteilseigner.  23

Anhang. II   

Nr.  1: Projektstruktur  II

Nr.  2: Übersicht zu BITs der am Nabucco-Projekt beteiligten  Staaten.III

Literaturverzeichnis.   V

Annex: Auszüge  des Vortrags zur Seminararbeit  VII

  Über den Autor  XIII

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Zum Bedürfnis investitionsrechtlichen Schutzes

Warum bedarf es überhaupt investitionsrechtlichen Schutzes auf Völkerrechtsebene? Vielleicht geprägt von der teils stark diversifizierten nationalen Rechtsordnung setzt man wie selbstverständlich nicht nur Begriffe wie Eigentum, aber auch Patente, Warenzeichen oder Urheberrechte voraus. Deren Wahrung durch eine allseits respektierte Judikative, exemplarisch sei für Deutschland das Stichwort der Rechtsweggarantie (Art. 19 IV 1 GG) erwähnt, ¹ wird womöglich schlicht vorausgesetzt. Aber nicht nur die Rechtsgeschichte lehrt, dass dies keine Selbstverständlichkeit ist. Gerade beim hier interessierenden Blick über die deutsche Grenze wird ersichtlich, dass in anderen Ländern einzelne Rechtspositionen gänzlich anders definiert sein können, ja vielleicht in der uns tradierten Form gar nicht existieren - dafür aber uns völlig unbekannte Verfahrensweisen. Mehr noch wird dies beim Blick auf andere Kulturkreise jenseits der EU-Grenzen deutlich. So sind Rechtssysteme, ohne dies abwerten zu wollen, ² auf ganz anderem Entwicklungsstand vorzufinden. Schaut man auf die geografische Lage (Transit-)Deutschlands und insbes. unsere Rohstoffabhängigkeit, ³ nicht zu Schweigen von unseren geschichtlich begründeten Verpflichtungen, ⁴ ist unser Bedarf nach internationalem Handel schnell einsichtig. Mit einer solchen Ausgangssituation muss man sich aber zwangsläufig mit anderen Rechtsordnungen auseinandersetzen und insbes. hinsichtlich der Gewährleistung energetischer Versorgungssicherheit mit einhergehenden

¹ Hochaktuell grundlegend veranschaulicht durch BVerwG 2 C 16.09 - Urteil vom 4.11.2010; allgemein wird der bei uns praktizierten Gewaltenteilung in Teilen der Welt jedenfalls nicht die uns gewohnte Bedeutung beigemessen.

² So sei exemplarisch auf die früheren Mittel der Mossi hinsichtlich der Machtbegrenzung trotz Monarchie verwiesen (vgl. Ki-Zerbo, Histoire de L’Afrique Noire, S. 16) oder auf die Tradition des afrikanischen Palavers zur Streitschlichtung in Bezug auf die Reduktion der Konsensfindungskosten (vgl. Kirsch, Neue Politische Ökonomie, S. 145).

³ Die Rohstoffabhängigkeit betrifft nicht nur Deutschland sondern die EU insgesamt, Prognosen zufolge belaufe sich die Importabhängigkeit zum Jahr 2030 auf ca. 70 % (vgl. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Die „Nabucco“-Gaspipeline als Teil der EU-Energieaußenpolitik; Nr. 22/07 vom 21.7.2007, abrufbar unter www.bundestag.de/dokumente/analysen/2007/Nabucco-Pipeline.pdf).

⁴ Man denke an unsere jedenfalls moralische Verpflichtung zur Entwicklungshilfe insbes. auch als ehemaliger Kolonialherr, an die Notwendigkeit freundschaftlicher Beziehungen insbes. zu den Nachbarstaaten als Auslöser zweier Weltkriege oder ganz allgemein zwecks Verwirklichung des Friedens in der Welt (vgl. Präambel zum Grundgesetz).

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grenzüberschreitenden Infrastrukturmaßnahmen den Schutz von Investitionen, zuvorderst mittels Anerkennung von Eigentumsrechten, klären.

Dies stellt auf völkerrechtlicher Ebene gar kein so leichtes Unterfangen dar. Denn dort mangelt ⁵ es an einem zentralen Gesetzgeber, welcher eine einheitliche Rechtsordnung insbes. mit Definition des Eigentums vorgeben könnte. Vielmehr gibt es aufgrund der Gleichheit der Völkerrechtssubjekte, also zuvorderst der Staaten, ⁶ grundsätzlich kein Subordinationsverhältnis, damit auch keine zentrale Durchsetzungsgewalt. Dies muss aber keinen Nachteil begründen: Folgt man modernen volkswirtschaftlichen Ansätzen der Ökonomik, sind unmittelbare Staatseingriffe ohnehin nicht empfehlenswert, weil sie regelmäßig nicht wohlfahrtsfördernd wirken ⁷ - ganz im Gegenteil. Vielmehr soll sich der Staat auf die Setzung eines zielkohärenten Ordnungsrahmens beschränken und die eigentliche Bedarfsdeckung - hier in Rede der Energieversorgung - privaten Akteuren ⁸ unter Nutzung des freien Spiels der Märkte überlassen. Dabei ergibt sich aber die Problematik, dass Individuen grundsätzlich nicht Adressaten des Völkerrechts sind - ihre Rechtsposition ist hier jedenfalls diskutabel. Sie genießen grundsätzlich keine Völkerrechtssubjektivität, es sei denn, ihnen erwächst ausnahmsweise eine solche durch explizite Zuteilung entsprechender Rechte (bzw. Pflichten), wobei hier vorsichtig eine etwaige Einräumung von Rechtspositionen von bloßer Interessenberücksichtigung

abzugrenzen ist. ⁹ Beachtlich ist dies auch hinsichtlich des Prinzips der Staatenimmunität. Nach diesem kann ein ausländischer Staat jedenfalls bei hoheitlichen Handlungen (gerade mit Vermögensbezug) nicht gegen seinen Willen der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates oder gar dessen

⁵ Trotz des Begriffs des Mangels kann dies durchaus positiv gesehen werden, weil Völkerrecht somit nur durch Übereinkunft der Völkerrechtssubjekte zustande kommen kann (vgl. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 178).

⁶ Vgl. Grundsatz der Staatengleichheit n. Art. 2 Nr. 1 UN-Charta.

⁷ Vgl. Donges/Freytag: Allgemeine Wirtschaftspolitik, S. 285 ff., insbes. 292.

⁸ Hier zu verstehen als sozialogischer Begriff, vgl. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 64 f.

⁹ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 8.

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Vollstreckung unterworfen werden. ¹⁰ Fraglich sind mithin Rechtschutzmöglichkeiten eines (investierenden) Individuums gegen solche evtl. tatsächlich durchgeführten bzw. zumindest angedrohten (hoheitlichen) Maßnahmen eines ausländischen Staates. Zwar birgt der Begriff der Investition ¹¹ immanent das Risiko und damit die Verlustgefahr, was ein Investor - in Aussicht des Gewinnes im Erfolgsfalle - jedoch einkalkuliert. Dies ist ihm hingegen bei letztlich - von außen betrachtetenwillkürlichen staatlichen Eingriffen in aller Regel nicht möglich. Gerade zur Investitionsförderung im Hinblick auf den volkswirtschaftlichen Gesamtnutzen ¹² ist das Rechtschutzbedürfnis nicht zuletzt aufgrund tatsächlicher Geschehnisse beachtlich. Denn schlimmstenfalls stehen Enteignungen durch den Gastgeberstaat ¹³ zu befürchten. ¹⁴ Solche müssen dabei nicht offen sondern können z. B. durch nachträgliche Nichtgenehmigung von Einzelmaßnahmen indirekt vorliegen. ¹⁵ Aber auch weniger einschneidende Maßnahmen wie neu erlassene Gesetze aufgrund veränderter politischer Lage oder die gezielte Bevorzugung von Konkurrenzunternehmen, das Verbot von Gewinntransfers ¹⁶ etc. müssen überprüfbar sein. ¹⁷ Die Gewährung von Rechten an Investoren unter effektivem Rechtschutz ¹⁸ ist mithin wohlbegründeter Kern des internationalen

¹⁰ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 8.

¹¹ So spricht man ganz allgemein von einer Investition, wenn die heutige Hingabe von Geld (= Auszahlung) in der Absicht erfolgt, mit dem Mitteleinsatz einen höheren Geldrückfluss (= Einzahlung) in Zukunft zu erreichen (vgl. Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, S. 520); dass unter dem Begriff der Investition aber noch viel mehr verstanden werden kann, zeigt z. B. Art. 1 VI Energy Charter Treaty (ECT).

¹² Auch in Bezug auf sog. positive externe Effekte, vgl. Roth, VWL für Einsteiger, S. 159 f.

¹³ Zum Begriff vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 1, Fn. 1.

¹⁴ Beispielhaft seien die Nationalisierungen von Industrieunternehmen und Finanzgesellschaften durch Frankreich mittels eines entspr. Gesetzes in 1982 zu erwähnen, vgl. Coing, Zur Nationalisierung in Frankreich, WM 1982, S. 378 ff.

¹⁵ Vgl. den vom International Centre for Settlement of Investment Disuputes (ICSID) entschiedenen Rechtsstreit Metalclad Corp. ./. United Mexican States, ICSID-Entscheidung ARB(AF)/97/1, abrufbar unter: http://icsid.worldbank.org/ ICSID/FrontServlet.

¹⁶ Sog. „Mausefalle“, vgl. Röpke, Ausgewählte Werke - Internationale Ordnung heute, S. 339 f. (s. auch S. 288).

¹⁷ Weiter wären die Unterlassung staatlicher Schutzmaßnahmen, die Nichteinhaltung von staatlichen Zusagen, die Umwidmung von Gebieten usw. zu nennen, vgl. zum Ganzen Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 2 f.

¹⁸ Man muss sich diese investitionsschutzrechtliche Besonderheit vor Augen führen, dass etwa eine gerichtliche Inanspruchnahme des Gastgeberstaates bzw. dessen Kontradiktion vor einem internationalen Schiedsgericht nach dem allgemeinen

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Investitionsschutzrechtes. ¹⁹ Folglich gilt es zunächst herauszuarbeiten, auf welcher Basis ausländischen Investoren überhaupt völkerrechtliche Rechte in diesem Sinne eingeräumt werden können. Sodann ist zu klären, wer allgemein überhaupt als „Investor“ geschützt würde. Letztlich ist konkret in Bezug auf die mehrgliedrige Projektgesellschaft in Rede der Nabucco Gas Pipeline International GmbH und deren Anteilseigner zu begutachten, wer ggf. Rechtschutz erfolgreich geltend machen könnte.

Die mögliche Basis investitionsrechtlichen Schutzes

Eingangs ist zur Frage, auf welche völkerrechtliche Grundlage internationale Investitionen gestützt werden könnten, die Besonderheit der Wahlfreiheit hervorzuheben. Danach wird den Akteuren im Völkerrecht grundsätzlich eingeräumt, selbst die anwendbaren Regeln festzulegen. Exemplarisch sei dies für Streitfälle an Art. 42 I ICSID-Konvention ²⁰ aufgezeigt. Demfolgend könnten in Bezug auf den internationalen Investitionsschutz entweder gar keine besonderen Regeln vereinbart, ein Investitions(schutz)vertrag geschlossen oder internationale Investitionsschutzabkommen rekrutiert werden.

I. Investitionen ohne besonderen Schutz

Banalerweise können internationale Investitionen durchgeführt werden, ohne dass dazu besondere Investitionsschutzregeln vereinbart sind bzw. anzuwenden wären. Entweder, weil aus praktischen Gründen keine vertragliche oder besondere völkerrechtliche Absicherung möglich ist, oder aber als bewusste Entscheidung. Dann ist Rechtschutz auf der nationalen Ebene des Gastgeberstaates zu suchen - mit Einwirkungen des

Völkerrecht grundsätzlich nicht vorgesehen ist (vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 11).

¹⁹ Aber selbst bei im konkreten Fall anwendbarem Investitionsschutzrecht mit womöglich effektiven Rechtschutzmöglichkeiten bleibt nicht auszuschließen, dass z. B. ein Gastgeberstaat selbst ein gegen ihn erwirktes Schiedsurteil ignoriert und in einem - wenn überhaupt mangels zentraler Durchsetzungsgewalt möglichem - Vollstreckungsverfahren seine Immunität in die Wagschale wirft (vgl. hierzu ausführlich Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 114 ff.). Solche Aspekte haben zwar durchaus Praxisrelevanz, können im Rahmen dieser Ausarbeitung jedoch nicht weitergehend betrachtet werden.

²⁰ Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18. März 1965, Bekanntmachung vom 30. Mai 1969, BGBl. II, S. 1191.

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internationalen Rechts. ²¹ Zwar enthält das Völkerrecht Regeln zum Schutze von Rechtspositionen ausländischer Staatsangehöriger bzw. juristischer Personen (sog. völkerrechtliches Fremdenrecht), aber: auf völkerrechtlicher Ebene gibt es keine Möglichkeit, dessen Einhaltung durch den Gastgeberstaat gerichtlich durchzusetzen; es wird lediglich Schutz durch die nationale Rechtsordnung geboten. 22

Allgemein dient es den Fremden, ²³ nicht speziell Investoren. Gleichwohl wird es für den Eigentumsschutz unter dem Stichwort des völkerrechtlichen Mindeststandards ²⁴ relevant. Dieser umfasst ²⁵ in Bezug auf Investitionen insbes. die Anerkennung der Rechtsfähigkeit, den (körperlichen) Schutz ausländischer Personen, einen Anspruch auf ein geordnetes Verfahren inkl. rechtlichem Gehör, den Ausschluss von Diskriminierungen in besonderer Weise oder das Verbot voraussetzungsloser (insbes. entschädigungsloser) Enteignungen. ²⁶ Umstritten ist, ob darunter auch der Grundsatz der Inländergleichbehandlung oder das Gebot gerechten und billigen Verhaltens ²⁷ fallen. Generell wird der Begriff des Eigentums vom völkerrechtlichen Fremdenrecht umfassend verstanden. Danach sind alle vermögenswerten Güter geschützt, neben Eigentumspositionen an (un-)beweglichen Sachen auch Bankguthaben, Nutzungsrechte, Konzessionen usw. ²⁸ Weil es kein völkerrechtliches Verbot gibt, bleiben demnach als Ausfluss der Personal- und Gebietshoheit des Gastgeberstaates Enteignungen möglich. ²⁹ Sofern jedoch

²¹ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 5.

²² Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 6.

²³ Fremdenrecht ist grundsätzlich auf die Achtung der maßgeblichen Menschenrechte bezogen, welche häufig allenfalls rudimentären Eigentumsschutz vorsehen, vgl. beispielhaft Art. 17 Ziff. 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948 (Res. 217 A (III) der UN-Generalversammlung): dort wird nur vor willkürlicher, nicht entschädigungsloser Enteignung geschützt.

²⁴ Das völkerrechtliche Fremdenrecht wird häufig auch insgesamt als Mindeststandard („minimum standard“) bezeichnet.

²⁵ Vgl. ausführlich Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 15 f.

²⁶ Vgl. allgemein zu Enteignungen Kläger, Schwerpunktbereich - Einführung in das internationale Enteignungs- und Investitionsrecht, in: JuS 2008, S. 969 ff.

²⁷ In der Literatur häufig unter der englischsprachigen Maxime des „fair and equitable treatment“ zu finden; s. z. B. auch Art. 10 I 2 ECT.

²⁸ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 16.

²⁹ Sowohl auf hoheitlichem Einzelakt oder Gesetz fußende direkte Enteignungen (zum Begriff vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, § 3, Rn. 602) wie indirekte Enteignungen (überwiegend de facto-Wirkung; gezielte Diskriminierung erforderlich), z. B. Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten des Eigentums, Verursachung von

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ausländisches Vermögen betroffen ist, beschränkt das völkerrechtliche Fremdenrecht Enteignungen, welche nur rechtmäßig sind, wenn sie: im öffentlichen Interesse erfolgen (wobei ein weiter staatlicher Beurteilungsspielraum greift), keinen diskriminierenden Charakter aufweisen und

gegen Leistung einer Entschädigung erfolgen. ³⁰ Diese muss in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang unter Zahlung in konvertierbarer Währung mit dem tatsächlichen Wert ³¹ des enteigneten Eigentums erfolgen. 32,33

Zusammenfassend lassen sich als evidente Nachteile des völkerrechtlichen Fremdenrechtes die allenfalls eingeschränkt anwendbaren Diskriminierungsverbote sowie der fehlende rechtliche Schutz des Interesses, Gewinne frei transferieren zu können, nennen. 34

II. Investitionen unter Investitions(schutz)verträgen

Eine höchst beachtliche Besonderheit bietet die Möglichkeit, dass Inves-toren unmittelbar mit dem jeweiligen Gastgeberstaat einen Investitions(schutz)vertrag abschließen (sog. interne Stabilisierung). ³⁵ Dies ist deshalb hervorzuheben, weil grundsätzlich im Völkerrecht nur Staaten die Völkerrechtssubjektfähigkeit zugebilligt wird, ³⁶ nicht Privatpersonen.

Wertbeeinträchtigungen usw. (vgl. zum Ganzen Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 17).

³⁰ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 17.

³¹ Umstritten, aber mittlerweile gilt als Maßstab der Marktwert des entzogenen Vermögensgegenstandes, vgl. mit weiterführenden Nachweisen zum Streitstand Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, S. 273 ff.

³² Sog. Hull-Formel („prompt, effective and adequate”; vgl. erläuternd Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, S. 273); explizit z. B. in Art. 13 I 1 (d) ECT vorgeschrieben.

³³ Wird unter Missachtung dieser Voraussetzungen enteignet, hat der Gastgeberstaat nach dem Grundsatz der Staatenverantwortlichkeit den Schaden - inkl. entgangenem Gewinn - wiedergutzumachen (vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, S. 275 m. w. Nachw.).

³⁴ Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 18 f.

³⁵ Völkerrechtliche Verträge binden den Staat dabei wie objektives Recht, ihm bleibt kein Entzug von dieser Wirkung durch Berufung auf das nationale Recht bzw. seine Souveränität, vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 10.

³⁶ Vgl. ausführlich, auch zu Ausnahmen sowie sich ändernder Auffassung gegenüber internationalen Nichtregierungsorganisationen und multinationalen Großkonzernen Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 64 ff.

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