Vorwort

Die vorliegende Arbeit entstand an der Universität Bayreuth als Oberseminararbeit im Schwerpunktbereich Vertragsgestaltung bei Prof. Dr. Lutz Michalski und Prof. Dr. Wolfgang Brehm. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lit- eratur sind auf dem Stand von Oktober 2006.

Inhaltsverzeichnis

I.  Einleitung  3

II.  Systematische Einordnung des § 306 III BGB  3

1.  Der Grundsatz des § 139 bzw. der §§ 154, 155 BGB  3

2.  Die Ausnahme des § 306 I BGB  4

3.  Die Gegenausnahme des § 306 III BGB  5

III.  Vereinbarkeit des § 306 III BGB mit Gemeinschaftsrecht  5

1.  Richtlinienrelevante Fallkonstellationen  6

2.  Bestehenkönnen vs. unzumutbare Härte  7

3.  Richtlinienkonforme Auslegung  9

IV.  Voraussetzungen des § 306 III BGB  10

1.  Voraussetzungen des § 306 I BGB  10

a)  Nichtgeltung von AGB  10

b)  Existenzfähigkeit des Restvertrags  12

  (1) Wegfall von Hauptleistungspflichten  13

  (2) Sittenwidrigkeit des gesamten Vertrages  14

  (3) Anfechtung des gesamten Vertrages  16

2.  Unzumutbare Härte  16

a)  Grundlagen der unzumutbaren Härte  16

  (1) Grundsatz der Interessenabwägung  16

  (2) Zeitpunkt der Interessenabwägung  18

  (3) Maßstab der Interessenabwägung  19

  (4) Bedeutung des § 306 II für die unzumutbare Härte  20

b)  Kriterien zur Feststellung der unzumutbaren Härte  21

  (1) Struktur des Vertrages  21

  (2) Stand der Vertragsabwicklung  22

  (3) Häufigkeit der Verwendung einer unwirksamen AGB  22

  (4) Ursache für die Nichtgeltung der AGB  24

  (5) Unvorhersehbarkeit der Nichtgeltung der AGB  26

  (6) Unternehmerstellung des Kunden  28

  (7) Bestehen anderer Lösungsrechte  29

  (a) Störung der Geschäftsgrundlage  29

  (b) Kündigung aus wichtigem Grund  29

  (c) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung  31

c)  Fallgruppen der unzumutbaren Härte  31

  (1) Sicherungsvereinbarungen  31

  (2) Torsoverträge  32

  (a) Nicht ergänzungsfähiger Torsovertrag  32

  (b) Ungewissheit über den Vertragsinhalt  34

  (3) Schwerwiegende Störungen der Vertragsparität  35

  (a) Unzumutbare Einstandspflichten  35

  (b) Unzumutbares Ungleichgewicht zwischen Leistung und  

Gegenleistung   36

3.  Geltendmachung der unzumutbaren Härte  38

4.  Fehlen einer abweichenden Vereinbarung  39

V.  Rechtsfolgen  40

1.  Rückabwicklung  40

2.  Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo  41

VI.  Zusammenfassung  42

VII.  Literaturverzeichnis  45

I. Einleitung

§ 306 ¹ wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 in das BGB aufgenommen, wobei diese Vorschrift in wörtlicher Übereinstimmung den früheren § 6 AGBG ersetzt hat ² . Nach dessen Absatz 1 bleibt ein Vertrag auch dann wirksam, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. Allerdings richtet sich der Inhalt des Vertrags dann insoweit nach den gesetzlichen Vorschriften (vgl. Absatz 2).

Nach seinem Absatz 3 ist der Vertrag indes unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Klärung von Inhalt und Rechtsfolge dieser Norm ist Anliegen dieser Arbeit. Dafür ist zunächst eine Einordnung in den systematischen Kontext vorzunehmen (II). Im Anschluss daran ist die Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht zu untersuchen (III), bevor im Einzelnen Voraussetzungen (IV) und Rechtsfolgen (V) der Norm dargestellt werden. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse (VI).

II. Systematische Einordnung des § 306 III BGB

1. Der Grundsatz des § 139 bzw. der §§ 154, 155 BGB

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist nach § 139 grundsätzlich das ganze Rechtsgeschäft nichtig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn anzunehmen ist, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde, § 139 a.E. Insoweit bezweckt § 139 den Schutz der Privatautonomie ³ auf der Ebene der Wirksamkeit: Die Teilnichtigkeit führt vorbehaltlich eines abweichenden Willens der Parteien zur Gesamtnichtigkeit. Demgegenüber regeln die §§ 154, 155 die entsprechende Problematik auf der Ebene der Einigung, wenn sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben. Im Fall des offenen Dissenses ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen (§ 154) bzw. im Fall des versteckten Dissenses gilt das Vereinbarte nur, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über den entsprechenden Punkt geschlossen sein würde (§ 155). Insoweit bezwecken §§ 154, 155 den Schutz der Privatautonomie ⁴ auf der Ebene

¹ §§ ohne Gesetzesangaben sind solche des BGB.

² BT-Drucksache 14/6040, S. 153; Bamberger/Hubert Schmidt, § 306 Rn. 1; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 3.

³ MünchKommBGB/Mayer-Maly/Busche, § 139 Rn. 4; Palandt/Heinrichs, § 139 Rn. 1.

⁴ MünchKommBGB/Kramer, § 154 Rn. 1; Soergel/Wolf, § 154 Rn. 1.

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der Einigung: Der Teildissens führt vorbehaltlich eines abweichenden Willens der Parteien zum „Gesamtdissens“ ⁵ .

2. Die Ausnahme des § 306 I BGB

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt gemäß § 306 I der Vertrag im Übrigen wirksam. Anders als § 139 ordnet § 306 I damit in seinem Anwendungsbereich unabhängig vom Parteiwillen die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts an, sodass insoweit § 306 I lex specialis zu § 139 ist. ⁶ Gerechtfertigt wird diese Regelung einerseits mit dem hypothetischen Willen der Parteien, der - wie die häufige Verwendung von mit § 306 I inhaltsgleichen sal-vatorischen Klauseln zeige - zumindest bei teilweiser Nichtgeltung von AGB typischerweise auf die Aufrechterhaltung des Vertrages gerichtet sei, andererseits mit der Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners des Verwenders - im Folgenden Kunde genannt -, dem bei erfolgreicher Beanstandung von AGB mit der Gesamtunwirksamkeit des Vertrages wenig gedient sei. ⁷ Da die Nichtgeltung der AGB sich regelmäßig zu Lasten des Verwenders auswirkt und er daher nicht immer am Fortbestand des Vertrages interessiert ist, er aber dennoch unabhängig von seinem Willen am Vertrag festgehalten wird, steht der Schutz des Kunden im Vordergrund. 8

Soweit darüber hinaus § 306 I auch auf einen offenen und versteckten Dissens bezüglich der Einbeziehung einzelner oder aller AGB für anwendbar erachtet wird, ist § 306 I als lex specialis zu §§ 154, 155 anzusehen ⁹ . Insoweit sorgt § 306 I unabhängig vom Parteiwillen für das Zustandekommen des Vertrages. 10

⁵ Der Begriff des „Gesamtdissenses“ soll nur die Parallele zu § 139 verdeutlichen und ist nicht mit dem Begriff des Totaldissenses gleichzusetzen. Vgl. zu den Begriffen des Teil- und Totaldissenses MünchKommBGB/Kramer, § 155 Rn. 7.

⁶ BGH NJW 1992, 896, 897; Erman/Roloff, § 306 Rn. 1; Fehl, S. 102; Herberger/Lapp, § 306 Rn. 2; Jauernig, § 306 Rn. 1; Palandt/Heinrichs, § 306 Rn. 1; Prütting/Berger, § 306 Rn. 1; Soergel/Stein, § 6 Rn. 1; Staudinger/Schlosser, § 306 Rn. 1; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 5.

⁷ BT-Drucksache 7/3919, 20 f.; Erman/Roloff, § 306 Rn. 1; Münch-KommBGB/Basedow, § 306 Rn. 2; Soergel/Stein, § 6 Rn. 1; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 5.

⁸ BGH NJW-RR 1996, 1009, 1010 = BGH WM 1996, 2018, 2020; BGH NJW 1992, 896, 897; Medicus, S. 84; Staudinger/Schlosser, § 306 Rn. 1; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 5.

⁹ MünchKommBGB/Kramer, § 154 Rn. 11 u. § 155 Rn. 12; Schmidt, S. 33, 49 ff.; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 5; Bamberger/Hubert Schmidt, § 306 Rn. 1; Fehl, S. 102; aA Soergel/Stein, § 6 Rn. 4; Wolf/Lindacher, § 6 Rn. 8.

¹⁰ Schmidt, S. 50; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 5; Roth, S. 11.

Die Gegenausnahme des § 306 III BGB 5

3. Die Gegenausnahme des § 306 III BGB

Der Vertrag ist gemäß § 306 III unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung ist § 306 III damit Ausnahmevorschrift zu § 306 I. ¹¹ Durch sie wird die Aufrechterhaltung bzw. das Zustandekommen des Vertrages nach § 306 I dort eingeschränkt, wo dessen Grundgedanke nicht mehr trägt. So entspricht die Aufrechterhaltung bzw. das Zustandekommen des Vertrags bei Vorliegen einer unzumutbaren Härte weder dem regelmäßigen hypothetischen Parteiwillen noch kann in diesem Fall die Schutzbedürftigkeit des Kunden die Bindung des unzumutbar hart betroffenen Verwenders an den Vertrag rechtfertigen. Denn wenn das Ziel der §§ 305 ff. die Sicherung der Vertragsgerechtigkeit ist, ¹² dann darf deren Anwendung nicht zu einem diesem Ziel evident widersprechenden Ergebnis führen. ¹³ Wenn auch § 306 III als Ausnahmevorschrift zu dem primär kundenschützenden § 306 I vorrangig verwenderschützend ist, ¹⁴ so sollte jedoch klargestellt werden, dass vom Wortlaut („für eine Vertragspartei“) auch die Fälle der kundenseitigen Unzumutbarkeit erfasst werden. 15

III. Vereinbarkeit des § 306 III BGB mit Gemein-

NachArt. 6 I HS. 1 der EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ¹⁶ (RiLi) haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass missbräuchliche Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, für den Verbraucher unverbindlich sind. Für diesen Fall haben die Mitgliedstaaten Sorge zu tragen, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann, vgl. Art. 6 I HS. 2 RiLi. Hierzu heißt es in Erwägungsgrund 21 der Richtlinie ¹⁷ , dass die verbleibenden Klauseln weiterhin gelten müssen und der Vertrag im Übrigen auf der Grundlage

¹¹ Erman/Roloff, § 306 Rn. 16; MünchKommBGB/Basedow, § 306 Rn. 3; Prütting/Berger, § 306 Rn. 16; Staudinger/Schlosser, § 306 Rn. 31; Stoffels, Rn. 631; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 42; Wolf/Lindacher, § 6 Rn. 58; Medicus, S. 95.

¹² So ausdrücklich Wolf/Lindacher, Einl Rn. 14.

¹³ Bamberger/Hubert Schmidt, § 306 Rn. 19; Michalski, S. 136.

¹⁴ So zutreffend Soergel/Stein, § 6 Rn. 19.

¹⁵ In Bezug auf das Wortlautargument auch Wolf/Lindacher, § 6 Rn. 58, aber im Ergebnis für ausschließlich verwenderschützenden Charakter.

¹⁶ Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, S. 29, 31.

¹⁷ Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, S. 29, 31.

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dieser Klauseln für beide Teile verbindlich sein muss, sofern ein solches Fortbestehen ohne die missbräuchlichen Klauseln möglich ist. Bei der Umsetzung dieser Richtlinie ins nationale Recht sah der Gesetzgeber im Hinblick auf § 6 III AGBG a.F. keinen Umsetzungsbedarf, da diese Vorschrift den Vorgaben der Richtlinie genüge. ¹⁸ Bei dieser Einschätzung ist der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung offenbar geblieben, wie der bloße Hinweis auf die wortgleiche Übernahme des § 6 AGBG a.F. in den Gesetzesmaterialien zu § 306 zeigt. ¹⁹ Teils wird diese Auffassung in der Literatur geteilt ²⁰ , teils abgelehnt. ²¹ Im Einzelnen sind drei Problemkreise auseinanderzuhalten: Erstens stellt sich die Frage, in welchen Fallkonstellationen eine etwaige Differenz zwischen dem Bestehenkönnen nach Art. 6 I HS. 2 RiLi und der unzumutbaren Härte nach § 306 III zu Spannungen mit der Richtlinie führen kann, zweitens, inwieweit tatsächlich eine Differenz vorliegt, die im Widerspruch zu Gemeinschaftsrecht steht, und drittens, ob ein etwaiger Widerspruch gegebenenfalls durch richtlinienkonforme Auslegung beseitigt werden kann.

1. Richtlinienrelevante Fallkonstellationen

Insoweit ist zunächst zwischen Verbraucherverträgen, d.h. Verträgen zwischen einem Unternehmer als Verwender und einem Verbraucher als Kunden, und sonstigen Verträgen, bei Verbraucherverträgen weiterhin danach zu differenzieren, ob der Verwender oder der Kunde die Unzumutbarkeit geltend macht.

Bei anderen Verträgen als Verbraucherverträgen kann es nicht zu Konflikten mit Art. 6 I HS. 2 RiLi kommen, da nach Art. 6 I HS. 1 RiLi nur Verbraucherverträge erfasst werden.

Beruft sich bei Verbraucherverträgen der Kunde auf die Unzumutbarkeit, so ist der Anwendungsbereich der Richtlinie zwar eröffnet, aber der nationale Gesetzgeber kann nach Art. 8 RiLi zugunsten des Verbrauchers von der Richtlinie abweichen. ²² Folglich kommt auch in diesen Fällen kein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht in Betracht.

¹⁸ BR-Drucksache 528/95, Begründung zu A.II.4.

¹⁹ BT-Drucksache 14/6040, S. 153.

²⁰ Heinrichs, NJW 1996, 2195; Palandt/Heinrichs, § 306 Rn. 10; Schmidt-Salzer, BB 1995, 1494; Staudinger/Schlosser, § 306 Rn. 1 u. 29, Wolf/Lindacher, § 6 Rn. 69.

²¹ Bauer, WM 1993, 1077; Frey, ZIP 1993, 579; MünchKommBGB/Basedow, § 306 Rn. 5 f.; Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 57 u. 59; kritisch auch Bamberger/Hubert Schmidt, § 306 Rn. 3; zunächst wohl auch Heinrichs, NJW 1995, 154, nunmehr aber anders Heinrichs, NJW 1996, 2195 bzw. Palandt/Heinrichs, § 306 Rn. 10.

²² Bamberger/Hubert Schmidt, § 306 Rn. 3; aA Ulmer/Schmidt, § 306 Rn. 59, der davon ausgeht, dass Art. 8 RiLi die Vorschrift des § 306 III generell nicht recht- fertige, da in der Regel der Verwender davon profitiere. Warum dies aber gelten