Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung - 1 -  

B.  Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen des Cash-Poolings - 4 -  

I.  Begriff des Cash-Poolings - 4 -  

II.  Methoden des Cash-Poolings - 4 -  

1.  Physisches Cash-Pooling - 5 -  

2.  Virtuelles Cash-Pooling - 6 -  

III.  Ökonomische Ziele des Cash-Poolings - 6 -  

IV.  Rechtliche Konstruktion - 8 -  

1.  Innenverhältnis - 8 -  

2.  Außenverhältnis - 9 -  

V.  Risiken, Gefahren und Nachteile des Cash-Poolings - 9 -  

C.  Kapitalerhaltung im Cash-Pool - 10 -  

I.  Grundsatz der Kapitalerhaltung § 30 GmbHG - 10 -  

II.  Kapitalerhaltung vor dem MoMiG - Abkehr vom bilanziellen Denken - 12 -  

1.  Das „November-Urteil“ vom 24.11.2003 - 12 -  

2.  Auswirkungen des November-Urteils auf die Cash-Pool-Praxis - 13 -  

a)  Anwendbarkeit des November-Urteils auf das Cash-Pooling. - 13 -  

b)  Cash-Pooling im Vertragskonzern - 14 -  

c)  Cash-Pooling im faktischen Konzern - 15 -  

III.  Kapitalerhaltung nach dem MoMiG - Rückkehr zum bilanziellen Denken. - 17 -  

1.  § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG - Die bilanzielle Betrachtungsweise - 17 -  

2.  Auswirkungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auf das Cash-Pooling - 19 -  

a)  Cash-Pooling im Vertragskonzern - Bestehen eines Beherrschungs- oder  

Gewinnabf  ührungsvertrags - 19 -  

aa)  Analogie zu § 291 Abs. 3 AktG - 20 -  

bb)  Behandlung von isolierten Gewinnabführungsverträgen - 21 -  

cc)  Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs - 22 -  

dd)  Behandlung von Altfällen - 23 -  

b)  Cash-Pooling im faktischen Konzern - Vollwertigkeits- und Deckungs-  

gebot  - 24 -  

II

aa) Das Vollwertigkeitsgebot .............................................................. - 24 -

  (1) Vorüberlegungen während des Gesetzgebungsprozesses - 24 -  

  (2) Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze - 25 -  

  (3) Drittvergleich erforderlich? - 27 -  

i.  Verzinsungspflicht als Teil der Vollwertigkeit - 27 -  

ii.  Die Bestellung von Sicherheiten als Voraussetzung der  

bilanziellen  Vollwertigkeit? - 30 -  

  (4) Liquidität des Rückerstattungsanspruchs - 31 -  

bb)  Das Deckungsgebot - 31 -  

IV.  Bewertung und Aussichten - 32 -  

D.  Kapitalaufbringung im Cash-Pool nach dem MoMiG - 33 -  

I.  Grundsatz der Kapitalaufbringung § 19 GmbHG - 33 -  

II.  Die verdeckte Sacheinlage - 34 -  

1.  Legaldefinition und Ausgangsproblematik des § 19 Abs. 4 GmbHG - 34 -  

2.  Anrechnungslösung des § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG - 36 -  

III.  Das Hin- und Herzahlen - 37 -  

1.  Legaldefinition und Ausgangsproblematik des § 19 Abs. 5 GmbHG - 37 -  

2.  Voraussetzungen für die Erfüllung der Einlageverpflichtung - 38 -  

a)  Offenlegung gegenüber dem Handelsregister - 39 -  

b)  Vereinbarung der Rückzahlung vor Erbringung der Einlage - 39 -  

c)  Vollwertiger Rückgewähranspruch - 40 -  

d)  Liquidität des Rückgewähranspruchs - 40 -  

IV.  Behandlung von Altfällen - 41 -  

V.  Auswirkungen auf Barkapitalerhöhungen im Cash-Pool - 42 -  

1.  Ausgangsproblematik - 42 -  

2.  Cash-Pool II-Entscheidung des BGH - 43 -  

a)  Verdeckte Sacheinlage im Cash-Pool - 43 -  

aa)  Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage im Cash-Pool - 44 -  

bb)  Die Anrechnungslösung im Cash-Pool - 44 -  

b)  Hin- und Herzahlen im Cash-Pool - 45 -  

aa)  Voraussetzungen des Hin- und Herzahlens im Cash-Pool - 45 -  

bb)  Die Erfüllungslösung im Cash-Pool - 46 -  

III

c)  Verhältnis zwischen der verdeckten Sacheinlage und dem  

Hin  - und Herzahlen - 46 -  

3.  Zahlung auf ein Sonderkonto - 47 -  

VI.  Bewertung und Aussichten - 48 -  

E.  Die Behandlung auf- und absteigender Darlehen in der Insolvenz nach dem MoMiG - 51 -  

I.  Die insolvenzrechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen vor und  

nach  dem MoMiG - 52 -  

II.  Auswirkungen der neuen Rechtslage auf die Cash-Pool Praxis - 54 -  

1.  Insolvenzrechtliche Problematiken nach dem MoMiG - 55 -  

a)  Aufsteigendes Gesellschafterdarlehen - § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder  

Nr.  2 InsO? - 55 -  

b)  Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs bei Anfechtungen  

nach  § 135 InsO - 57 -  

c)  Kontokorrentanfechtung - 59 -  

2.  Problemlösungen - 60 -  

a)  Virtuelles Cash-Pooling. - 60 -  

b)  Side-Stream-Loans - 61 -  

c)  Frühwarnsysteme - 61 -  

d)  Begrenzung auf Höchstsalden - 62 -  

III.  Bewertung und Aussichten - 62 -  

G.  Zusammenfassung - 64 -  

IV

A. Einleitung

Mit dem am 1.11.2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ¹ erfährt das deutsche GmbH-Recht seit der „kleinen“ ² GmbH-Novelle von 1980 eine grundlegende Renovierung in Zeiten von Wirtschaftskrise und kontinuierlich fortschreitender Globalisierung, die in dessen 118-jähriger Geschichte vergeblich ihres Gleichen sucht. Werbend als „Deregulierung“ ³ angepriesen, beinhaltet das MoMiG neben zahlreichen Änderungen für Geschäftsführer und Gesellschafter die weitgehende Modernisierung von zentralen Bereichen, wie zum Beispiel der Kapitalaufbringung sowie der Kapitalerhaltung in der GmbH. Dabei steht neben der Attraktivitätssteigerung der GmbH auf nationaler Ebene, insbesondere vor dem Hintergrund von „Centros“ ⁴ , „Überseering“ ⁵ und „Inspire Art“ ⁶ , der Ausbau der internationalen Wettbewerbsfähigkeit - namentlich gegenüber der englischen Limited - und somit die Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im zentralen Fokus der Novelle. ⁷ Vor allem auch hinsichtlich der zuweilen anhaltenden Wirtschafts- und Kapitalmarktkrise ist der Gesetzgeber angehalten, entsprechende Rahmenbedingungen, die ein nachhaltiges und rechtssicheres Wirtschaften ermöglichen, zu schaffen. Dazu gehört auch primär den deutlich über eine Million bestehenden GmbHs ⁸ eine rechtlich sichere Handhabung von sogenannten Cash-Management-Systemen zur effektiven Liquiditätssteuerung im täglichen Rechtsverkehr zu ermöglichen.

Ein beliebtes Instrument des konzernweiten Cash-Managements stellt dabei das weitverbreitete Cash-Pooling dar, welches in den vergangenen Jahren durch diverse Urteile des Bundesgerichtshofs oder eben durch das oben erwähnte MoMiG die Landschaft der Fachlitera-

¹ Gesetzzur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. 2008 I Nr. 48 v. 28.10.2008, 2026ff, in Kraft seit 1.11.2008.

² Körber/Kliebisch, JuS 2008, 1041 (1041).

³ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.25ff.

⁴ EuGH, Urt. v. 9.3.1999 - Rs. C-212/97, DStR 1999, 772.

⁵ EuGH, Urt. v. 5.11.2002 - Rs. C-208/00, MittBayNot 2003, 63.

⁶ EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - Rs. C-167/01, NJW 2003, 3331.

⁷ Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Rdnr.5.

⁸ Heckschen, DStR 2007, 1442 (1442).

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tur prägte. ⁹ Insbesondere das legendäre „November-Urteil“ ¹⁰ aus 2003, in dem sich der Bundesgerichtshof im Rahmen der Prüfung des gesetzlichen Auszahlungsverbots des § 30 GmbHG a.F. von der herkömmlichen bilanziellen Betrachtungsweise distanzierte, sorgte für eine „Renaissance der juristischen Diskussion“ ¹¹ , die bis dato vergeblich ihres Gleichen suchte. ¹² Im Ergebnis schuf das Urteil eine erhebliche Rechtsunsicherheit in der Behandlung des Cash-Poolings, bei der einige Literaturmeinungen sogar die Innenfinanzierung der gesamten deutschen Wirtschaft als gefährdet betrachteten. 13

Um der durch das „November-Urteil“ ¹⁴ in der täglichen Beratungspraxis und Literatur aufgetretenen Rechtsunsicherheit entgegenzutreten, kehrt der Gesetzgeber nunmehr mit dem MoMiG ausdrücklich zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück, in der das Stammkapital eine bilanzielle Ausschüttungssperre darstellt ¹⁵ und dadurch die gängige Konzernfinanzierung in Form des vom Gesetzgeber als „ökonomisch sinnvoll“ ¹⁶ angesehenen Cash-Poolings zivilrechtlich absichern soll.

Neben der Darstellung der durch das MoMiG eingeführten Neuregelungen und der damit verbundenen Problematiken hinsichtlich des Cash-Poolings, soll die vorliegende Arbeit primär die Fragestellung beleuchten, inwiefern es dem Gesetzgeber tatsächlich gelungen ist, die Interessen zwischen Konzernfinanzierung als überlebenswichtiges Finanzierungsinstrument für große Teile des Mittelstandes einerseits ¹⁷ und andererseits den Grundsätzen der Kapitalerhaltung bzw. Kapitalaufbringung im Lichte des Gläubigerschutzes in Einklang zu bringen. Dabei soll anhand der Vorstellung der betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Cash-Poolings zunächst ein Überblick geschaffen werden, auf dem in späteren Kapiteln aufgebaut wird. Danach widmet sich die Arbeit den zentralen Säulen des GmbH-Rechts in Form von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung

⁹ Korts, Cash Pooling, S.3.

¹⁰ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

¹¹ Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730 (730).

¹² Vgl. zum Meinungsstand nach altem Recht ausführlich: Altmeppen, ZIP 2006, 1025ff.

¹³ Fuhrmann, NZG 2004, 552 (553).

¹⁴ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

¹⁵ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

¹⁶ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

¹⁷ Vgl. Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645); Grunewald, WM 2006, 2333 (2333).

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im Cash-Pool, wobei die Änderungen praxisorientiert vorgestellt und anschließend kritisch bewertet werden sollen.

Im letzten Abschnitt widmet sich die vorliegende Arbeit der insolvenzrechtlichen Behandlung von auf- und absteigenden Darlehen im Cash-Pool nach der Modernisierung des Eigenkapitalersatzrechts. Dabei sollen zunächst die Änderungen dargestellt und in einem zweiten Schritt, die dabei entstandenen - angeblich dem Cash-Pooling den „Todesstoß“ versetzenden ¹⁸ - Problematiken mit verschiedenen Lösungsansätzen aufgezeigt werden.

Schlussendlich soll die Arbeit mit einer detaillierten Zusammenfassung der angeführten Thesen und nach Darstellung der „Lebensabschnitte“ eines Cash-Pools bestehend aus Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und schließlich die insolvenzrechtliche Abwicklung, abge-rundet werden.

Der Gang der Untersuchung ist in den verschiedenen Kapiteln derart konzipiert, dass zunächst die Änderungen des MoMiG eingehend vorgestellt und anschließend in einem zweiten Schritt die damit ver-bundenen Auswirkungen auf die Cash-Pooling-Praxis bewertend dargelegt werden sollen. Aus Relevanz- und Platzgründen soll der Fokus der vorliegenden Arbeit auf die rechtliche Behandlung von Cash-Pooling-Systemen sowohl im faktischen Konzern als auch im Vertragskonzern der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gesetzt werden. Die Behandlung des Cash-Poolings im Aktienkonzern wird daher nur eine sekundäre Rolle spielen.

Die Frage, ob der Gesetzgeber mit dem MoMiG die geforderte Rechtssicherheit für Cash-Pooling-Systeme schaffen konnte, oder ob es zu einem Déjà-vu von 1984 kommt, als der BGH „wesentliche Lücken“ bei der Anwendung der zuvor kodifizierten Novellenregeln feststellte ¹⁹ , ist im Folgenden darzulegen.

¹⁸ Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457ff.

¹⁹ BGH, Urt. v. 26.3.1984 - II ZR 14/84, NJW 1984, 1891.

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B. Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen des Cash-Poolings

Um dem Leser einen Einstieg in die Materie zu ermöglichen, sollen im Folgenden die betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Cash-Poolings dargelegt werden.

I. Begriff des Cash-Poolings

Unter dem sogenannten Cash-Pooling versteht man einen konzerninternen Liquiditätsausgleich durch ein zentrales Cash- bzw. Finanzmanagement ²⁰ zur Zinsoptimierung und zur Erhöhung der Liquidität innerhalb eines Konzerns. ²¹ Das konzernweite Cash-Management subsumiert dabei die Gesamtheit aller Maßnahmen eines Unternehmens oder Konzerns mit der das kurzfristige Finanzpotential eines Konzerns effektiv und zielorientiert gestaltet wird. ²² Als wichtigster Bestandteil der Konzernfinanzierung ²³ dient das Cash-Pooling als beliebtes Instrument des unternehmensweiten Finanzmanagements der Bündelung und bedarfsgerechten Verteilung von überschüssiger bzw. freier Liquidität zur Deckung etwaiger Liquiditätsengpässe von am Cash-Pool teilnehmenden Unternehmen. ²⁴ Davon abzugrenzen ist das sogenannte „Netting“ oder auch „Clearing“, bei dem es zu einer ausschließlich konzerninternen Aufrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten zur Verringerung des konzerninternen Cash-Flows kommt. 25

II. Methoden des Cash-Poolings

Grundsätzlich wird zwischen zwei Methoden des Cash-Poolings differenziert, bei der der Cash-Pool-Saldo entweder physisch oder nur virtuell ermittelt wird.

²⁰ Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1025); Campos Nave, SteuerConsultant 2007, 38 (38); Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (279f.).

²¹ Willibald, in: Polster-Grüll et al., Cash Pooling, 2.Aufl. 2004, S.46.

²² Büschgen, WM 1995, 733 (736); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Morsch, NZG 2003, 97 (97).

²³ Vogt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 4.Aufl. 2009, Rdnr.316; Grunewald, WM 2006, 2333 (2333).

²⁴ Seidel, DStR 2004, 1130 (1132f.).

²⁵ Vgl. Morsch, NZG 2003, 97 (97); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); von Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, 1.Aufl. 2008, S.3f.

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1. Physisches Cash-Pooling

Bei dem sogenannten „physischen“ oder auch „echten“ Cash-Pooling wird im Gegensatz zum „virtuellen“ Cash-Pooling die gesamte Liquidität der beteiligten Konzerngesellschaften physisch konsolidiert. ²⁶ Der Liquiditätsausgleich im Cash-Pool-Verfahren findet dabei in der Regel abends nach Buchungsschluss statt ²⁷ , wobei sämtliche überschüssige Liquidität der am Verfahren teilnehmenden Gesellschaften auf ein bei der sogenannten Betreibergesellschaft geführtes Zentral- oder Zielkonto (in engl. Vertragstexten meistens „Master Account“ genannt) ²⁸ zusammengefasst wird. ²⁹ In der Regel fungiert die Muttergesellschaft des Konzerns als Betreibergesellschaft ³⁰ ; denkbar ist jedoch auch die Verwendung einer Zwischenholding ³¹ oder einer als „Inhouse-Bank“ oder „Treasury“ bezeichneten Finanzierungsgesellschaft ³² , bei der das Zielkonto geführt wird.

Bei dem banktäglich stattfindenden Liquiditätsausgleich wird zwischen dem sogenannten „Zero-Balancing“ und dem „Target- oder Conditional Balancing“ differenziert: Während bei dem in der Praxis üblichen „Zero-Balancing“ sämtliche Unterkonten auf einen Saldo von „Null“ gesetzt werden, werden die Konten beim „Conditional Balancing“ nur bis zu einem bestimmten Betrag ausgeglichen. 33

Weist das Unterkonto ³⁴ einen positiven Saldo auf, so speist das am Verfahren beteiligte Unternehmen durch ein sogenanntes „aufsteigendes Darlehen“ bzw. ein „upstream-loan“ den Cash-Pool. Erfolgt hingegen die Glattstellung des Unterkontos zu Lasten des bei der Betreibergesellschaft geführten Zielkontos, so wird der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaft ein sogenanntes „absteigendes Darlehen“ bzw. „down-stream-loan“ gewährt (zur Kategorisierung als Darlehen gleich eingehend unter IV.).

²⁶ Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80); Korts, Cash Pooling, S.8f.

²⁷ Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655 (657).

²⁸ Korts, Cash Pooling, S.3.

²⁹ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.

³⁰ Ammelung/Ruhser, DStR 2003, 1999 (2000).

³¹ Jäger, DStR 2000, 1653 (1653).

³² Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645).

³³ Henze, WM 2005, 717 (718); Seidel, DStR 2004, 1130 (1132).

³⁴ Vgl. Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); auch „Quell“- oder „Ursprungskonten“ genannt, so etwa BGH, Urt. v. 16.1.2006 - II ZR 76/04, BB 2006, 847 (848); ebenso „Zahlungsverkehrskonten“ bei Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645).

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2. Virtuelles Cash-Pooling

Während bei dem oben beschriebenen „echten“ Cash-Pooling ein tatsächlicher Ausgleich der Quellkonten durchgeführt wird, kommt es bei dem sogenannten „virtuellen“ Cash-Pooling (auch „unechtes“, „fiktives“ oder „Notional Pooling“ genannt) zu keinem physischen Liquiditätsausgleich, sondern nur zu einer rein fiktiven rechnerischen Zusammenführung der Banksalden beteiligter Konzernunternehmen auf einem fiktiven Zielkonto. ³⁵ Der durch das rein rechnerische Kompensieren der Quellkonten entstehende Saldo bildet die Bemes-sungsgrundlage für eine Soll- bzw. Habenverzinsung bei der am Verfahren beteiligten Bank. ³⁶ Im Gegensatz zum „echten“ Cash-Pooling steht beim „virtuellen“ Cash-Pooling lediglich die Ausschöpfung von Zinsvorteilen in Form von Zinskompensation bzw. Zinsverrechnung (Zinskompensations- oder Zinsoptimierungsverfahren) ³⁷ und nicht wie beim „echten“ Cash-Pooling die Erhöhung der Liquidität im Vorder-grund. ³⁸ Aufgrund der Tatsache, dass es beim virtuellen Cash-Pooling zu keiner tatsächlichen Liquiditätsverschiebung kommt, haben die Änderungen des MoMiG und die verschiedenen Rechtsprechungen zur Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung in der GmbH keine unmittelbare Auswirkung auf das unechte Cash-Pooling. Der Fokus der vorliegenden Arbeit liegt daher auf das in der Praxis herkömmliche ³⁹ „physische“ Cash-Pooling im faktischen und vertraglichen Konzernverbund der GmbH.

III. Ökonomische Ziele des Cash-Poolings

Neben geringeren Verwaltungskosten für das zentralisierte Finanzmanagement ⁴⁰ , bietet das konzernweite Cash-Pooling aus betriebswirtschaftlicher Sicht den Vorteil, dass kein Fremdkapital vom externen Kapitalmarkt bezogen werden muss, soweit der Liquiditätsbedarf der einzelnen Unternehmen konzernintern gedeckt werden kann ⁴¹ .

³⁵ Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80).

³⁶ Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); Morsch, NZG 2003, 97 (98).

³⁷ Vgl. dazu ausführlich: Seidel, DStR 2004, 1130 (1134f.); Reidenbach, WM 2004, 1421 (1423); Henze, WM 2005, 717 (718).

³⁸ Morsch, NZG 2003, 97 (107).

³⁹ Korts, Cash Pooling, S.8.

⁴⁰ Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (279).

⁴¹ Becker, DStR 1998, 1528 (1528); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.; Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1026);

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Durch die Optimierung der Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns wird verhindert, dass Liquiditätsengpässe mit hochverzinsten Fremdkapital überbrückt werden müssen, während an anderer Stelle für Liquiditätsüberschüsse aufgrund der Kurzfristigkeit in der Regel nur geringe Habenzinsen erzielt werden können. ⁴² Im Übrigen kann sich die Muttergesellschaft durch das Cash-Pooling einen weitreichenden Überblick über den jeweiligen Liquiditätsstatus der beteiligten Tochterunternehmen verschaffen. 43

Zudem lassen sich durch das Zentralisieren der täglichen Salden und somit der Bündelung der Haftungsmasse bessere Finanzierungskonditionen bei Fremdkapitalgebern - vor allem Kreditinstituten - erreichen, falls die konzerninterne Liquidität den Geldbedarf der einzelnen Konzernunternehmen nicht decken kann. ⁴⁴ Darüber hinaus bietet der konzerninterne Liquiditätsaustausch die Möglichkeit, die Liquiditätsreserve in der internen Kalkulation der einzelnen Unternehmen niedriger anzusetzen, da jederzeit bei Bedarf Liquidität aus dem Pool bezogen werden kann. ⁴⁵ Die Zentralisierung des konzernweiten Cash-Managements ruft insbesondere durch eine einheitliche Zielsetzung sowie eine zentrale Steuerung von Währungsrisiken bei global operierenden Konzernen förderliche finanzwirtschaftliche Synergieeffekte hervor. ⁴⁶ Zugleich führt die Konsolidierung der Liquiditätsüberschüsse zu einer Bilanzverkürzung, welche sich wiederum positiv auf Kennzahlen der Bilanzanalyse - z.B. Eigenkapitalquote oder Debt/Equity-Quote - auswirkt. 47

Aufgrund der oben angeführten Argumentation hält auch der Gesetzgeber die Praxis des Cash-Poolings für „ökonomisch sinnvoll“, da sie regelmäßig dem Interesse der Konzerntöchter dient. 48

vgl. auch zu den Vor- und Nachteilen des Cash-Poolings ausführlich: Hormuth, Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, S.83ff.

⁴² Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80).

⁴³ Bäuml, StuB 2009, 637 (638).

⁴⁴ Morsch, NZG 2003, 97 (98); Bäuml, StuB 2009, 637 (638).

⁴⁵ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.

⁴⁶ Jahrmann, Finanzierung, S.353.

⁴⁷ Wehlen, in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb. der Konzernfinanzierung, 1.Aufl. 1998, § 23 Rdnr.30.

⁴⁸ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

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IV. Rechtliche Konstruktion

Mit dem kontoführenden Kreditinstitut, der Konzernmutter als Betreibergesellschaft bzw. Poolführerin und den einzelnen Konzerngesellschaften als Inhaber der Quellkonten, sind in der Regel drei Parteien an einem physischen Cash-Pooling-System beteiligt. ⁴⁹ Dementsprechend gilt es bei der zivilrechtlichen Vertragsstruktur zwischen dem Innen- und Außenverhältnis zu differenzieren.

1. Innenverhältnis

Im Innenverhältnis wird zwischen der Poolführerin und den am Cash-Pool beteiligten Konzerngesellschaften ein sogenannter Cash-Pool-Vertrag geschlossen. Während sich die Konzerngesellschaften darin zur Übertragung überschüssiger Liquidität auf das Zielkonto der Betreibergesellschaft verpflichten, übernimmt diese die Verpflichtung, den benötigten Liquiditätsbedarf der am Cash-Pool beteiligten Konzerngesellschaften zu decken. 50

Nach ganz herrschender Ansicht handelt es sich aus juristischer Sicht bei dem täglichen Liquiditätsausgleich im physischen Cash-Pooling zwischen der Konzernmutter und den teilnehmenden Gesellschaften um Darlehensgewährungen (sog. „up- und downstream-loans“). ⁵¹ Vereinzelte in der Literatur vertretene Mindermeinungen stufen den Liquiditätsausgleich hingegen als unregelmäßige Verwahrung im Sinne von § 700 BGB ⁵² oder als Vertrag sui generis ⁵³ ein. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei dem konzerninternen Liquiditätsausgleich um die kurzfristige Überlassung von Geldmitteln zwischen den beteiligten Konzerngesellschaften handelt, überzeugt die Einordnung als Darlehen. Dabei stellen die geschäftstäglich erfolgenden Verrechnungen der gegenseitigen Darlehensansprüche der Konzernmutter

⁴⁹ Von Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, 1.Aufl. 2008, S.644.

⁵⁰ Schneider, in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb. der Konzernfinanzierung, 1.Aufl. 1998, § 25 Rndr.11.

⁵¹ BGH, Urt. v. 16.1.2006 - II ZR 76/04, BB 2006, 847 (848); Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1025f.); Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); Wirsch, Der Konzern 2009, 443 (444); Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655 (659f.); Henze, WM 2005, 717 (719); Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (280); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Schilmar, DB 2004, 1411 (1413f.); Seidel, DStR 2004, 1130 (1132).

⁵² Schäfer, GmbHR 2005, 133 (135f.).

⁵³ Blöse, GmbHR 2006, 146 (147).

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bzw. der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ein echtes Kontokorrentverhältnis im Sinne von § 355 HGB dar. 54

Im Gegensatz dazu wurde die rechtliche Qualifizierung für das „virtuelle Cash-Pooling noch nicht abschließend untersucht. ⁵⁵ Aufgrund der rein rechnerischen Konsolidierung zur Erzielung von Zinsvorteilen, wird eine Kategorisierung des Liquiditätsausgleichs als Darlehen jedoch abgelehnt. 56

2. Außenverhältnis

Das zivilrechtliche Außenverhältnis ist in der Praxis von zwei verschiedenen Regelungen geprägt. Zum einen bildet der Vertrag zwischen dem Poolführer, den beteiligten Konzerngesellschaften und dem Kreditinstitut die Rechtsgrundlage für einen Auftrag an das Kreditinstitut, etwaige Habensalden der Quellkonten auf das Zielkonto zu übertragen bzw. die Quellkonten zu Lasten des Zielkontos auszugleichen. ⁵⁷ Zum anderen beinhaltet dieser Vertrag Regelungen über die Zinsberechnung, Kreditlinie, etwaige zu leistende Sicherheiten, Bankgebühren sowie Laufzeiten und Kündigungsfristen. 58

V. Risiken, Gefahren und Nachteile des Cash-Poolings

Wie bereits oben eingehend dargestellt, ist das konzernweite Cash-Pooling zweifellos aus betriebswirtschaftlicher Sicht ein sinnvolles Instrument zur Optimierung der Liquiditätsstruktur eines Konzerns. Dennoch sind mit der Implementierung und Durchführung eines Cash-Pooling-Systems nicht unerhebliche Risiken verbunden. Insbesondere durch die reale Liquiditätskonsolidierung beim physischen Cash-Pooling können sich neben gesellschaftsrechtlichen Risiken hinsichtlich den Grundsätzen der Kapitalaufbringung bzw. -erhaltung

⁵⁴ Hamann, NZI 2008, 667 (668); Morsch, NZG 2003, 97 (98); Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457 (457); Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); vgl. auch dazu ausführlich Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen, S. 34ff; Häufig auch als „Netting“ oder „Clearing“ bezeichnet, vgl. zum uneinheitlichen Sprachgebrauch: Rendels, ZIP 2003, 1583 (1584).

⁵⁵ Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216).

⁵⁶ Reidenbach, WM 2004, 1421 (1423).

⁵⁷ Morsch, NZG 2003, 97 (98).

⁵⁸ Von Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, 1.Aufl. 2008, S.644; Morsch, NZG 2003, 97 (98).

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(dazu eingehen unter C und D) auch Probleme natürlicher Art entwickeln: Da beteiligte Konzerngesellschaften über den Pool bei Bedarf finanzielle Mittel erhalten, kann sich ein sog. „Klumpenrisiko“ bilden, bei dem ein in Liquiditätsschwierigkeiten geratenes Konzernunternehmen jegliche Liquidität über den Pool „absaugt“. ⁵⁹ Im „worst case“ würde dies die Insolvenz des gesamten Pools nach sich ziehen.

C. Kapitalerhaltung im Cash-Pool

Aufgrund der Tatsache, dass beim physischen Cash-Pooling ein tatsächlicher Liquiditätsabzug durchgeführt wird, kann dies insbesondere zu Konflikten mit den Grundsätzen der Kapitalerhaltung führen. Bevor die Rechtslage vor und nach dem MoMiG eingehend dargelegt wird, soll im Folgenden zunächst der Grundsatz aus § 30 Abs. 1 GmbHG als zentrale Säule des deutschen GmbH-Rechts dargelegt werden.

I. Grundsatz der Kapitalerhaltung § 30 GmbHG

Als „Kernstück“ oder „Grundpfeiler“ ⁶⁰ des deutschen GmbH-Rechts, stellt § 30 Abs. 1 GmbHG die zentrale Gläubigerschutznorm zur Erhaltung des satzungsmäßigen Stammkapitals dar. ⁶¹ Dies wird durch die in Abs.1 Satz 1 normierte Ausschüttungssperre statuiert, die jegliche Auszahlungen an Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens verbietet. ⁶² Dementsprechend liegt nach herrschender Meinung ein Verstoß gegen die Kapitalbindung aus § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor, sofern durch eine Auszahlung an einen Gesellschafter eine sog. Unterbilanz entstehen würde oder diese bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung vorliegt. ⁶³ Von einer Unterbilanz ist auszugehen, wenn das Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht bzw. wenn die Summe der Aktiva

⁵⁹ Vogt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 4.Aufl. 2009, Rdnr. 317.

⁶⁰ Vgl. RG, Urt. v. 15.12.1941 - II 103/41, RGZ 168, 292 (297f.); BGH, Urt. v. 30.6.1958 - II ZR 213/56, NJW 1958, 1351 (1351ff.); vgl. Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁶¹ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁶² Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, § 30 Rdnr.1; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.1.

⁶³ BGH, Urt. v. 14.12.1959 - II ZR 187/5, BGHZ 31, 258 (276); Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.8f.

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kleiner der Summe von Stammkapital und echten Passiva ist. ⁶⁴ Darüber hinaus besteht ein generelles Auszahlungsverbot im Fall der Überschuldung. Dabei ist das Eigenkapital wirtschaftlich vollkommen aufgebraucht, da die echten Passiva die Aktiva übersteigen. 65

Aufgrund des persönlichen Haftungsausschlusses der beteiligten Gesellschafter gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG in der GmbH garantiert das Auszahlungsverbot zur Erhaltung des Stammkapitals den Gesellschaftsgläubigern, der Gesellschaft ⁶⁶ sowie den Gesellschaftern ⁶⁷ an sich, ein rechtssicheres Handeln im täglichen Wirtschaftsverkehr. Etwaige Verluste aus operativen Geschäften bzw. die „Verwirtschaftung“ des Gesellschaftsvermögens werden von dem Gebot der Kapitalerhaltung nicht umfasst. ⁶⁸ Soweit kein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegt, sind die Gesellschafter folglich auch nicht zum Ausgleich derartiger Verluste, die das Stammkapital angreifen, verpflichtet. ⁶⁹ Infolge der sich aus § 31 GmbHG speziell ergebenden Erstattungspflicht für verbotene Rückzahlungen ist § 30 GmbHG nicht als Schutzgesetz für Gläubiger im Sinne von § 823 II BGB anzusehen. 70

In Form des § 30 Abs.1 Satz 2 und 3 GmbHG n.F. hat der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG verschiedene Ausnahmetatbestände eingeführt, die eine Auszahlung an Gesellschafter zu Lasten des in § 30 Abs. 1 Satz 1GmbHG geschützten Vermögens ermöglichen. Diese sollen nach einer kurzen Vorstellung des „November-Urteils“ ⁷¹ eingehend erläutert werden.

⁶⁴ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.19.

⁶⁵ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.20.

⁶⁶ Stimpel, in FS 100 Jahre GmbHG, 335 (349): „bestandschützendes Mindestbetriebsvermögen“.

⁶⁷ Ulmer, in FS 100 Jahre GmbHG, 363 (363f.).

⁶⁸ Vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.12.2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 (378); Fleck, in FS 100 Jahre GmbHG 1992, 391 (393); Joost ZIP 2007, 2242 (2246).

⁶⁹ BGH, Urt. v. 23.3.1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326 (333f.).

⁷⁰ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁷¹ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

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II. Kapitalerhaltung vor dem MoMiG - Abkehr vom bilanziellen Denken

Begründet durch den tatsächlichen Liquiditätsabzug im physischen Cash-Pooling können sich Konflikte mit den oben beschriebenen Grundsätzen der Kapitalerhaltung ergeben. Insbesondere durch Abzug jeglicher liquider Mittel ist das Risiko gegeben, dass bei einer den Cash-Pool speisenden Gesellschaft durch Darlehensgewährung eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 Abs.1 Satz 1 GmbHG getätigt wird. Im Folgenden soll nunmehr das legendäre „November-Urteil“ des BGH und dessen Auswirkungen auf die Cash-Pool-Praxis vorgestellt werden. Obwohl die Rechtsprechung mit Inkrafttreten des MoMiG überholt ist, stellt sie weiterhin eine fundamentale Entscheidung in der Rechtsentwicklung zum Kapitalerhaltungsgrundsatz dar und bietet die Möglichkeit, die Änderungen des § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG besser zu verstehen.

1. Das „November-Urteil“ vom 24.11.2003

Mit dem sog. „November-Urteil“ ⁷² vom 24.11.2003 erfuhr der § 30 GmbHG als zentrale Kapitalerhaltungsvorschrift eine erhebliche Erweiterung seines Schutzbereiches. Gegenstand des Rechtsstreits war die Bewertung einer Kreditgewährung an einen Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der GmbH. Die BGH-Richter entschieden dabei, dass Darlehensgewährungen einer GmbH an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft erfolgten, auch grundsätzlich dann als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten sei, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte. ⁷³ Zur Begründung führte der BGH an, dass die bis dahin von der herrschenden Meinung vertretene rein bilanzrechtliche Betrachtungsweise ⁷⁴ , bei der die Kreditvergabe bei Vollwertigkeit einen bilanzneutralen Aktivtausch darstellt, nicht den Vermögens- bzw. Gläubigerschutz

⁷² BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

⁷³ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

⁷⁴ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 30 Rdnr. 16; Müller, BB 1995, 1805 (1805f.); Henze, WM 2005, 717 (719); Westermann, in Scholz, GmbHG, 10.Aufl. 2006, § 30 Rdnr.19ff.; Grunewald, WM 2006, 2333 (2333); Schilmar, DB 2004, 1411 (1411ff.); vgl. auch RG, Urt. v. 20.12.1935 - II 113/35, RGZ 150, 28 (34ff.).

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