I

Inhaltsverzeichnis

  § 1 Grundlagen  1

I.  Die Privatisierung von Staatsaufgaben  1

1.  Formelle Privatisierung  2

2.  Funktionale Privatisierung  3

3.  Vermögensprivatisierung.  3

4.  Materielle Privatisierung.  4

II.  Public Private Partnerships.  5

1.  Der Begriff „Public Private Partnerships“  6

2.  Gestaltungsmöglichkeiten in der PPP.  7

III.  Beleihung  9

1.  Der Begriff der Beleihung  9

2.  Erscheinungsformen der Beleihung.  10

3.  Abgrenzung der Beleihung von anderen Rechtsinstituten der Einbeziehung  

Privater   12

  § 2 Privatisierung als Herausforderung der Staatsrechtswissenschaft  16

I.  Europarechtliche Vorgaben  17

II.  Verfassungsgrenzen von Privatisierungsvorhaben  18

1.  Öffentliches Dienstrecht  18

2.  Kompetenzverteilung der Art. 83 ff. GG  20

3.  Demokratieprinzip.  22

4.  Rechtsstaatsprinzip.  23

5.  Sozialstaatsprinzip.  24

III.  Schlussfolgerung  25

  § 3 Beleihung als Mittel der Privatisierung  27

I.  Anforderungen in verfassungsrechtlicher Hinsicht  27

II.  Vergaberecht als Beleihungshindernis?  29

1.  Anwendungsbereich des Vergaberechts  29

2.  Vergaberecht und Beleihung.  31

3.  Zusammenfassung  39

II

III.  Ausschreibungspflicht auf anderem Wege?  39

1.  Art. 106 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 86 Abs. 2 EG)  39

2.  Beleihung als Beihilfe?  42

3.  Kartellrechtlich indizierte Vergabepflicht?  45

4.  Zusammenfassung.  46

IV.  Staatliche Aufsichtspflicht  46

V.  Der beliehene Privatunternehmer im System des öffentliches Haushalts-  

und  Gebührenrechts  50

1.  Der Beliehene als Unternehmer im Sinne des UStG  51

2.  Unternehmerische Planungshoheit vor dem Hintergrund des öffentlich-  

rechtlichen  Haushalts- und Gebührenrechts  53

VI.  Zusammenfassung  56

  § 4 Beleihung: ein modernes und effizientes Privatisierungs-  

instrument?   58

I.  Grundlagen der Beleihung nach dem ElektroG  58

II.  Beleihung der sog. Gemeinsamen Stelle der Hersteller (ElektroG)  59

III.  Interne Regelsetzung der Gemeinsamen Stelle der Hersteller.  60

1.  Funktionsvorbehalt und „interne Regelsetzung“  60

2.  Rechtsnatur der Regeln im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ElektroG  63

IV.  Vergabefreie Beleihung nach dem ElektroG  66

V.  Zusammenfassung  68

  § 5 Fazit  70

III

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1

§ 1 Grundlagen

Die öffentlichen Kassen sind allen Ortens leer. Wie lassen sich dennoch die Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zuverlässig erfüllen oder gar wichtige Infrastrukturprojekte durchführen? 1

Bund, Länder und Gemeinden haben die Not zur Tugend gemacht und neue Kooperationsmodelle für sich entdeckt. Diese werden gemeinhin unter dem Begriff „Public Private Partnership“ oder kurz „PPP“ zusammengefasst. Was verbirgt sich hinter diesen Kunstbegriffen? Welche rechtlichen Hürden bestehen für PPP im Allgemeinen und die Beleihung eines privaten Unternehmers im Speziellen?

Diesen Fragen wird im Folgenden nachgegangen. Anhand der Stiftung Elektro-Altgeräte Register in Fürth in Bayern wird untersucht, welches Potential Kooperationsformen zwischen Staat und Privaten bieten und zukünftig bieten können.

I. Die Privatisierung von Staatsaufgaben

Anders als das private Gesellschaftsrecht kennt das öffentliche Verwaltungsorganisationsrecht keinen „numerus clausus der

Organisationsformen“ und auch keinen „Typenzwang“. Der Gesetzgeber hat daher im Bereich des Organisationsrechts einen weiten „Gestaltungs-und Kombinationsspielraum“. In diesem Gestaltungsraum des Gesetzgebers findet die rechtliche Diskussion um die Privatisierung von öffentlichen Aufgaben ihren Raum. 2

Unter Privatisierung ist die „Verlagerung herkömmlich von der öffentlichen Hand erbrachter Güter und Dienstleistungen auf private Organisationsformen und die Privatwirtschaft“ zu verstehen. ³ Kennzeichnend ist damit die Umverteilung weg vom öffentlichen und hin

¹ Siehe hierzu auch Schoch, DVBl. 1994, 962, 967; Schoch, in. Ipsen, Privatisierung

öffentlicher Aufgaben, S. 64 f.

² Jestaedt, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 14,

Rn. 29; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 1, Rn. 12 ff.; Storr, Der Staat als

Unternehmer, S. 73 mit weiteren Nachweisen; kritisch hierzu noch die alte Literatur:

Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 112 ff.; Ehlers, Verwaltung in

Privatrechtsform, 64 ff.

³ Stober, Verwaltungsrecht I, § 13, Rn. 24.

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zum privaten Sektor. ⁴ Teile der Literatur meinen, dass der Privatisierungsbegriff keinerlei „rechtsdogmatische, sondern lediglich heuristische Funktion“ innehabe. ⁵ Dennoch verwendet der Gesetzgeber inzwischen diesen Begriff selbst, ⁶ was rechtspraktisch dessen Anerkennung zur Folge hat. Es ist damit Aufgabe der Rechtswissenschaft diesem unbestimmten Begriff die nötige Abgrenzungsfunktion zu Teil werden zu lassen. ⁷ Diskussionen über die rechtsdogmatische Sinnhaftigkeit können damit nur noch rechtshistorischen Charakter haben und sollen hier nicht weiter verfolgt werden.

Die „Realität der Privatisierungsprozesse“ ist umfangreich und undurchsichtig. ⁸ Es scheint aber Einigkeit zu bestehen, dass „typologisch“ zwischen vier Formen der Privatisierung unterschieden werden kann. 9

1. Formelle Privatisierung

Kennzeichen der sog. „Formellen Privatisierung“ bzw.

Organisationsprivatisierung ist, dass sich ein Verwaltungsträger der spezifischen Organisationsformen des Privatrechts zur Erfüllung bestimmter Verwaltungsaufgaben bedient. Sowohl die

Verwaltungsaufgaben als auch die Befugnisse, welche zu deren Erledigung nötig sind, verbleiben damit beim Verwaltungsträger. Nicht die Aufgabe wird privatisiert, sondern lediglich deren Organisation. Die Formelle Privatisierung wird aus diesem Grund auch als „unechte“ oder „Scheinprivatisierung“ bezeichnet. ¹⁰ Anwendungsfälle sind die Privatisierung kommunaler Sportstätten, Volkshochschulen und

⁴ Voßkhuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1,

Rn. 58.

⁵ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

⁶ Vergleiche § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO, § 123a BRRG.

⁷ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

⁸ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I,

§ 12, Rn. 113.

⁹ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I,

§ 12, Rn. 108 ff.; vergleiche hierzu auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §

1, Rn. 124 ff. sowie Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.

¹⁰ Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 124 ff.; Detterbeck, Allgemeines

Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.; Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 14.