C. Einwilligungsfähigkeit bei Erwachsenen bei der Notfallmedizin………………... 20 I. Notfallbehandlung bei Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit………….........…... 20 II. Notfallbehandlung bei fehlender Einwilligungsfähigkeit………………………... 20

D. Zusammenfassung………………………………………………………………...… 29

A. Einführung

Die Einwilligungsfähigkeit ist seit Jahrzehnten eine viel diskutierte Problematik. Besondere Relevanz kommt der Frage der Einwilligungsfähigkeit im Medizinrecht zu. Zum einen stellt sie bei der Beurteilung in der Praxis für den Arzt eine schwer feststellbare Größe dar, zum anderen ist es für den Juristen eine schwere Bürde etwas Tatsächliches, mit einem rechtlichen Format zu versehen.

Die vorliegende Arbeit soll einen Überblick darüber geben, welche Funktionen die Einwilligungsfähigkeit hat, welche Situation eintritt, wenn die Einwilligungsfähigkeit nicht vorliegt, welche Folgen die Einwilligungsunfähigkeit nach sich zieht und schließlich, wie sich die Einwilligungsfähigkeit bzw. die Einwilligungsunfähigkeit auf die Autonomie und damit das Selbstbestimmungsrecht des Patienten auswirkt. Dabei wird zum einen der Blickwinkel auf die Einwilligungsfähigkeit bei Erwachsenen im Rahmen einer „normalen“ Heilbehandlung gerichtet. Hierunter fallen „alle Eingriffe in die Körperintegrität, die nach den Erkenntnissen und Erfahrungen der Heilkunde und den Grundsätzen eines gewissenhaften Arztes zu dem Zwecke erforderlich sind und vorgenommen werden, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden oder seelische Störungen zu verhüten, zu erkennen, zu heilen

oder zu lindern.“ ¹ Neben dem Ziel, möglicht genaue Beurteilungsmaßstäbe für die Einwilligungsfähigkeit aufzustellen, wird in der weiteren Herangehensweise beleuchtet, ob eine Vermutungswirkung bei der Heil-behandlung Volljähriger vorliegt, um dann abschließend insbesondere den Einfluss psychischer Störungen auf die Einwilligungsfähigkeit darzustellen.

In Abgrenzung dazu liegt der Fokus auf der Einwilligungsfähigkeit speziell bei der Notfallmedizin. In medizinischen Notfällen entscheiden oft Minuten über Leben und Tod. Der Patient ist häufig nicht ansprechbar und verlässliche Informationen zur Entscheidungsfindung fehlen. Diese Arbeit analysiert die Rechtfertigungsmöglichkeiten für die Notfallbe-handlung durch den Notarzt. Hierbei wird vor allem die mutmaßliche Einwilligung aufgegriffen und die Rechtsnatur, die Voraussetzungen und die Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens beleuchtet.

¹ Uhlenbruck/Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, § 44 Rn. 1.

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B. Einwilligungsfähigkeit bei Erwachsenen im Rahmen einer „normalen“ Heilbehandlung

I. Funktion der Einwilligungsfähigkeit

Anfänglich ist zu klären, welche Bedeutung und Tragweite die Einwilligungsfähigkeit hat.

1. Kongruenz der Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht und im Zivilrecht

Dazu ist zunächst festzustellen, ob die rechtlichen Anforderungen der Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht und im Zivilrecht kongruent sind. Für eine eigenständige, vom Zivilrecht losgelöste Begriffsbildung des Strafrechts spricht das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das es gebiete, an die Wirksamkeit einer Einwilligung im Strafrecht weniger strenge Anforderungen zu stellen als im Zivilrecht, da eine Kriminalisierung den

Täter härter treffe als eine privatrechtliche Schadensersatzpflicht. ² Dabei ist es jedoch verfehlt auf der Opferseite anzusetzen, da die materiellrechtliche Frage mithin nicht lauten darf, ob der Täter in gewissen Fällen

zivilrechtlich haftet, strafrechtlich dagegen freigestellt werden soll. ³ Für einheitliche rechtliche Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit

spricht die Einheit der Rechtsordnung. ⁴ Dieses ist damit zu begründen, dass ein Verhalten, das sowohl im Delikts- als auch im Strafrecht tat-bestandlich erfasst wird, keinesfalls einem uneinheitlichen Rechtsbegriff unterliegen darf und wegen Verschiedenartigkeit der Unrechtsfolgen, unterschiedlicher Zielsetzung der Rechtsgebiete oder gar aus Zwecker-

wägungen differenziert wird. ⁵ Damit ist die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht wie im Zivilrecht nach den gleichen Kriterien zu beurteilen. 6

2. Rechtfertigungsgrund der Einwilligung

Um die Funktion der Einwilligungsfähigkeit näher zu bestimmen, muss man auf die Einwilligung abstellen. Die Einwilligung stellt den Regelfall der Rechtfertigung eines medizinischen Eingriffs in die körperliche Integrität dar und ist für jede medizinische Heilbehandlung, unabhängig davon, ob es sich beispielsweise um einen operativen, medikamentösen

² Günther, 347 ff.; vgl. Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 16 Rn. 4 ff.

³ Odenwald, 13.

⁴ BGH NJW 2003, 1588 (1590); BGHSt 11, 241 ff. (244); Schwerdtner, AcP 1973, 227 ff. (246); Knauf, 154 f.

⁵ Vgl. Baldus, 21; Ohly, 110; Engisch, Einheit der Rechtsordnung, 53.

⁶ i.Erg. BGHZ 29, 33 (36); Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem §§ 32 ff. StGB Rn. 39.

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oder einen anderen Eingriff handelt, durch den Patienten oder gegebe-nenfalls seinen gesetzlichen Vertreter zu erklären. ⁷ Dabei hat die wirksame Einwilligung folgende Voraussetzungen. Zum einen muss die Ein-

willigung vor dem Eingriff erklärt werden. ⁸ Dieser voraus zu gehen hat eine ausreichende Aufklärung des Betroffenen und gegebenenfalls seines

gesetzlichen Vertreters über die Maßnahme und deren Folge. ⁹ Die Einwilligung muss weiterhin rechtlich zulässig sein, ¹⁰ das betroffene Rechtsgut der Verfügungsberechtigung des Einwilligenden unterliegen ¹¹ und die Einwilligungserklärung darf nicht auf Willensmängeln des Be-

troffenen beruhen. ¹² Ein weiteres Wirksamkeitserfordernis ist die Einwilligungsfähigkeit des Erklärenden, die eine grundlegende Voraussetzung

für eine wirksame Einwilligung darstellt. ¹³ In die medizinische Heilbe-handlung kann grundsätzlich nur eine einwilligungsfähige Person einwilligen, so dass die Einwilligung wirksam und der Eingriff gerechtfertigt ist. Ist der Patient dagegen einwilligungsunfähig, fehlt es an der Wirksamkeit der Einwilligung, also auch an der Rechtfertigung des Eingriffs

in die körperliche Unversehrtheit. 14

3. Aufklärung über den Heileingriff

Um eine wirksame Einwilligung abgeben zu können, muss der Patient über die Behandlung, deren Folgen und sein durch die Maßnahme be-

dingtes Leiden aufgeklärt werden. ¹⁵ Dieses begründet sich darauf, dass der Patient mit der Einwilligung seine rechtfertigende Zustimmung zu einem, eventuell mit weiteren Folgen behafteten Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit erklärt und mit der Aufklärung das verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Persönlichkeit, Art.

1, 2 I GG, wahrt. ¹⁶ Bevor er eine solche Zustimmung erteilen kann, muss er selbstverständlich wissen, in was er einwilligt und welche Folgen die-

⁷ Vgl. Tachezy, 33.

⁸ BGHSt 17, 359 (360); Voll, 108.

⁹ Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 13 Rn. 82 ff.; Katzenmeier, in:

Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, V. Rn. 5.

¹⁰ Schlehofer, in: MünchKommBGB, Vor §§ 32 ff. BGB Rn. 114 f.; Kröger, 180 f.

¹¹ Eser, in: Schönke/Schröder, § 223 StGB Rn. 38; Knauf, 67.

¹² Voll, 109.

¹³ Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 90; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme, 37; Voll, 61.

¹⁴ Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 259.

¹⁵ Vgl. Martis, MDR 2009, 611 ff. (611 f.); Panagopouli-Koutnatzi, 209 f.

¹⁶ Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 2; Krudop-Scholz, 68 f.; Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 292.

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se Einwilligung für ihn hat. 17

II. Fehlen der Einwilligungsfähigkeit bei einer „normalen“ medizinischen Heilbehandlung

Ist der Rechtsgutsinhaber auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen geistigen oder seelischen Behinderung einwilligungsunfähig, ist an seiner Stelle ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter zur

Einwilligung befugt. ¹⁸ Dabei darf der gesetzliche Vertreter nach § 1901 II S.1 BGB diese Befugnis nicht nach seinem Belieben, sondern

ausschließlich zum Wohl des Betreuten ausüben. ¹⁹ In Eilfällen kann nach §§ 1908i I, 1846 BGB das Betreuungsgericht unmittelbar selbst an Stelle

eines Betreuers handeln. 20

Bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit ist die Regelung des § 1904 II BGB zu beachten, wonach nicht nur die Einwilligung des Betreuers, sondern auch die des (schriftlich) Bevollmächtigten in einen gefährlichen ärztlichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des einwilligungsunfähigen Patienten der betreuungsgerichtlichen Genehmigung

bedarf. 21

Unabhängig davon muss der Patient, soweit keine dauernde bzw. vorübergehende Geschäftsunfähigkeit nach §§ 104 Nr.2, 105 I, II BGB vorliegt, den Vertrag mit dem Arzt selbst abschließen, denn der Betreuer

darf nur tätig werden, soweit es im konkreten Fall erforderlich ist, ²² da die Bestellung eines Betreuers die Geschäftsfähigkeit des Patienten

grundsätzlich unberührt lässt. 23

III. Rechtliche Regeln der Einwilligungsfähigkeit

Fraglich ist, welche rechtlichen Regeln für die Einwilligungsfähigkeit gelten.

1. Gesetzliche Vorgaben

Für die Bestimmung bzw. die Voraussetzungen gibt es keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen, weder im Straf- noch im Zivil- ¹⁷ Golbs, 39.

¹⁸ Rönnau, in: LK, Vor § 32 StGB Rn. 179; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Rn. 13.

¹⁹ Geilen, in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, Kapitel 4 Rn. 432.

²⁰ Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Rn. 13.

²¹ Vgl. Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 60.

²² Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Rn. 14.

²³ Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 6.

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recht. Lediglich in einigen Spezialgesetzen, wie dem AMG ²⁴ , dem MPG ²⁵ , dem KastrG ²⁶ und den Unterbringungsgesetzen ²⁷ , gibt es diesbezügliche Regelungen, die jedoch speziell für ihren Anwendungsbereich ohne Allgemeingeltung kodifiziert sind und daher auf medizinische

Heilmaßnahmen nicht anwendbar sind. ²⁸ Auch die ausdrückliche Nennung der Einwilligungsunfähigkeit im Rahmen der Neuregelung der Patientenverfügung zum 01.09.2009 in § 1901a I BGB führt zu keiner rechtlichen Regelung, da nur die Aufführung des Begriffes der Einwilligungsfähigkeit weder eine allgemeine Umschreibung der Einwilligungsfähigkeit noch ihre Voraussetzungen festlegt und damit keine rechtliche

Regelung impliziert. 29

2. Rechtsprechung

Die frühere Rechtsprechung hat die Einwilligung in Anlehnung an die §§ 104 ff. BGB als Rechtsgeschäft eingeordnet und damit die Einwilli-

gungsfähigkeit der Geschäftsfähigkeit gleichgesetzt. ³⁰ Im Laufe der Zeit hat sich die Rechtsprechung jedoch dahin entwickelt, dass die Einwilligungsfähigkeit unabhängig von der Geschäftsfähigkeit zu bestimmen sei. Die heutige Rechtsprechung beurteilt die Einwilligungsfähigkeit im kon-kreten Einzelfall. ³¹ Dabei entwickelte sich die Formulierung, dass der Betreffende nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande sein

muss, Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erkennen. ³² Die Judikatur ist sich dabei einig, dass sich das Erkennen nicht auf alle Einzelheiten des Eingriffs, sondern lediglich auf dessen Grundzüge beziehen müsse. Auch wenn diese Formel zahlreiche Abwandlungen erfahren hat,

so sagt sie im Kern immer das Gleiche aus. ³³ Bisweilen wird zwar gefordert, dass der Rechtsgutsträger das Für und Wider des Eingriffes verstän-

²⁴ §40 II Nr.1 AMG fordert die Fähigkeit „Wesen, Bedeutung und Tragweite der klinischen Prüfung“ zu verstehen.

²⁵ § 20 II Nr.1 MPG ist identisch mit § 40 II Nr.1 AMG.

²⁶ § 3 III KastrG verlangt Einsicht in „Grund“ und „Bedeutung“ der Kastration.

²⁷ § 22 II Sächs. UnterbrG fordert die Beurteilung der „Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und der Einwilligung“.

²⁸ Vgl. Amelung, ZStW 104 (1992), 525 ff. (535).

²⁹ Vgl. Voll, 61.

³⁰ RGSt 25, 375 (381).

³¹ OLG München NJW 1958, 633 (633 f.); BGH VersR 1961, 632 (633); BGH NJW 1964, 1177 (1177 ff.); BGH NJW 1972, 335 (337).

³² BGHZ 29, 33 (36); OLG Celle MDR 1960, 136 (136); BayObLG JR 1999, 122 (122 f.); BGH NStZ 2000, 87 (88).

³³ Vgl. BGH NJW 1964, 1177 (1177 ff.).

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dig abwägen könne, Steuerungsfähigkeit sei jedoch nicht vonnöten. 34

3. Literatur

Die herrschende Literatur macht die Einwilligungsfähigkeit von der Einsichts- und Urteilsfähigkeit der betreffenden Person im konkreten Einzel-

fall abhängig und teilt damit den Standpunkt der Rechtsprechung. ³⁵ Danach müsse der Betreffende nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande gewesen sein, Wesen, Bedeutung und Tragweite des Rechts-

gutsverzichts zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. ³⁶ Auch diese Formel wird häufig abgewandelt, verliert dadurch aber nicht ihren Wesensgehalt.

4. Stellungnahme

Deutlich wird anhand der Entwicklung in der Rechtsprechung, dass eine Anwendung der §§ 104 ff. BGB auf die Einwilligung nicht mehr der Aktualität entspricht. Zu Recht finden nicht mehr die Regeln der Geschäftsfähigkeit auf die Einwilligungsfähigkeit Anwendung, da der Wille beim Rechtsgeschäft auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet ist, während der Wille sich bei der Einwilligung auf die Vornahme einer tatsächlichen Handlung bezieht und der Erfolg damit unabhängig kraft Gesetzes eintritt.

Danach ist unter der Berücksichtigung der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur weiterhin von der Formel auszugehen, dass derjenige einwilligungsfähig ist, der genügend Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzt, um Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Durchführung zu überblicken. Zwar könnte man kritisieren, dass sich in dieser Formel zu viele auslegungsbedürftige Begriffe vorfinden, die dem Arzt einen zu weiten Ermessensspielraum eröffnen, der die Missbrauchsgefahr begründen könnte. Dagegen kann man jedoch anführen, dass die Unkonturiertheit der allgemein gehalten Einwilligungsformel eine flexible Handhabung im Einzelfall ermöglicht.

³⁴ BGHSt 4, 88 (90); BGH MedR 2000, 85 (87).

³⁵ Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 33; Rönnau, Jura 2002, 665 ff. (668 f.); Bichlmeier, JZ 1980, 53 ff. (54); Olzen, ArztR 2001, 116 ff. (117); Ukena, ^{MedR 1992, 202 ff. (203);} Spranger, MedR 2001, 238 ff. (239); Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 657; Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 17 Rn. 103; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, § 34 IV. 4.

³⁶ Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 685; Rönnau, ^{in: LK, Vor § 32 StGB Rn. 193;} Dölling, in: Dölling/Duttge/Rössner, § 228 Rn. 5; Pardey, Betreuungs- und Unterbringungsrecht, Rn. 129.

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IV. Vermutung der Einwilligungsfähigkeit bei der Heilbehandlung Volljähriger

Möglicherweise könnte man anhand von Kriterien die Einwilligungsfähigkeit näher bestimmen.

1. Indizierte Vermutungswirkung bei Volljährigkeit

Dabei könnte eine Vermutungswirkung der Einwilligungsfähigkeit bei der Heilbehandlung Volljähriger vorliegen und damit das Alter ein Kriterium darstellen.

a. Gesetzliche Vorgaben

Dabei zeigt ein Blick auf die spezialgesetzlichen Regelungen ein uneinheitliches Bild. Nach § 2 I Nr.3 KastrG ist eine wirksame Einwilligung

des Betroffenen erst ab einem Alter von 25 Jahren möglich. ³⁷ Dagegen legen § 1631c BGB und § 40 II, IV Nr.3 AMG bei der Sterilisation und dem Arzneimittelversuch die Grenze der Volljährigkeit für eine alleinige

Entscheidung des Betroffenen zugrunde. ³⁸ In Abgrenzung dazu können Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung schon in körperliche Untersuchungen oder Entnahmen von Blutproben gemäß § 81c III S.2 StPO einwilligen, soweit sie eine genügende Vorstellung von der Bedeutung ihres

Weigerungsrechtes haben. ³⁹ Aus der Bandbreite der verschiedenen spezialgesetzlichen Regelungen lässt sich damit keine allgemein gültige Altersgrenze der Einwilligungsfähigkeit ableiten.

b. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung äußert sich nicht explizit zu der Thematik. Anhand ihrer Urteile lässt sich jedoch die Folgerung ziehen, dass sie die Volljährigkeit als Vermutungswirkung der Einwilligungsfähigkeit annimmt. Dieses lässt sich daraus ableiten, dass die Einwilligungsfähigkeit, gerade im Fall Minderjähriger, je eher angenommen wird, desto näher

die Volljährigkeitsgrenze rückt. 40

c. Literatur

In der Literatur gehen die Meinungen auseinander.

³⁷ Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem §§ 32 ff. StGB Rn. 40.

³⁸ Diederichsen, in: Palandt BGB, § 1631c BGB Rn. 1; Rehmann, AMG, § 40 Rn. 12.

³⁹ Senge, in: Karlsruher KommStPO, § 81c StPO Rn. 8.

⁴⁰ LG Göttingen, Urt. v. 10.07.2009- 1 KLs 11/08.

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