Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsverzeichnis   i

Abk  ürzungsverzeichnis  iii

1.  Einleitung  1

2.  Zum Begriff Gun Jumping  4

2.1.  Entwicklung des Begriffes Gun Jumping  4

2.2.  Gun Jumping in den USA  5

2.2.1.  Allgemeines zur US-Rechtslage  5

2.2.2.  Der Hart-Scott-Rodino-Act und die einschlägige Rechtsprechung der  

amerikanischen  Wettbewerbsbehörden  6

2.2.2.1.  Allgemeines zum Hart-Scott-Rodino-Act  6

2.2.2.2.  Umsatzschwellen ab denen eine Anmeldepflicht nach dem Hart-Scott-Rodino-Act  

besteht   7

2.2.2.3.  Transfer of beneficial ownership und einschlägige Rechtsprechung zum Übergang  9

2.2.2.4.  Transfer of operational control  10

2.2.3.  Der Sherman Act  13

2.2.4.  Dos and Dont s aus der amerikanischen Praxis  17

2.3.  Gun Jumping im europäischen Kartellrecht  19

2.4.  Gun Jumping auf der Ebene der Mitgliedsstaaten  22

3.  Das Vollzugsverbot im österreichischen und europäischen Kartellrecht  24

3.1.  Die Fusionskontrolle im Überblick  24

3.2.  Das Durchführungsverbot des § 17 KartG  27

3.2.1.  Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle  28

3.2.1.1.  Räumlicher Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle  28

3.2.1.2.  Die Zusammenschlussbegriffe des § 7 KartG  30

3.2.1.3.  Die Umsatzschwellen des § 9 KartG  37

3.2.2.  Das Durchführungsverbot des § 17 KartG und seine Ausnahmen  42

3.2.3.  Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot nach  

  § 17 KartG  45

3.3.  Das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO  46

3.3.1.  Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung  46

3.3.1.1.  Der räumliche Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung  46

3.3.1.2.  Der Zusammenschlussbegriff des Art 3 Fusionskontrollverordnung  47

3.3.1.3.  Die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereich durch eine „unionsweite  

Bedeutung  “  52

3.3.2.  Das Vollzugsverbot des Art 7 Fusionskontrollverordnung und seine  

Ausnahmen   55

KRENN  Stefan Seite  i

Inhaltsverzeichnis

3.3.3.  Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot  57

4.  Zeitpunkt der Durchführung eines Zusammenschlusses und  

Vollzugshandlungen  in Lehre und Rechtsprechung  58

4.1.  Vollzugshandlungen aus Sicht der Rechtsprechung  59

4.1.1.  Rechtsprechung des OLG Wien als Kartellgericht  59

4.1.1.1.  Beschluss des Kartellgerichts 25 Kt 257, 367/99  59

4.1.1.2.  Beschluss des Kartellgerichts 27 Kt 245/04  60

4.1.1.3.  Beschluss des Kartellgerichts 25 Kt 1/10-9  64

4.1.2.  Rechtsprechung der Europäischen Kommission  66

4.1.2.1.  Entscheidung der Kommission Samsung/AST  67

4.1.2.2.  Entscheidung der Kommission A.P. Møller  69

4.1.2.3.  Entscheidung der Kommission Bertelsmann/Kirch/Premiere  71

4.1.2.4.  Entscheidung der Kommission Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône  74

4.2.  Vollzugshandlungen aus Sicht der Lehre  79

4.2.1.  Lehrmeinungen zu § 17 KartG  79

4.2.1.1.  Allgemeines zum gegenwärtigen Literaturdiskurs in Österreich  79

4.2.1.2.  Der Unternehmenserwerb nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG  84

4.2.1.3.  Die Betriebsüberlassung gemäß § 7 Abs 1 Z 2 KartG  84

4.2.1.4.  Der Anteilserwerb nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG  85

4.2.1.5.  Die Personengleichheit gemäß § 7 Abs 1 Z 4 KartG  86

4.2.1.6.  Die sonstige Verbindung nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG  87

4.2.2.  Lehrmeinungen zu Art 7 Fusionskontrollverordnung  88

4.2.2.1.  Allgemeines zur Art 7 Fusionskontrollverordnung betreffenden Literatur  88

4.2.2.2.  Die Vollzugshandlungen aus Sicht der einzelnen Autoren  89

4.2.2.3.  Nicht verbotene Vorbereitungshandlungen aus Sicht der Autoren  96

4.2.2.4.  Der Vollzug der Fusion im Sinne von Art 3 Abs 1 lit a)  

Fusionskontrollverordnung   99

4.2.2.5.  Der Vollzug des Kontrollerwerbs gemäß Art 3 Abs 1 lit b)  

Fusionskontrollverordnung   100

4.3  Vergleich der Judikatur, Literatur und eigene Stellungnahme  100

4.3.1  Vergleich der Rechtsprechung der europäischen Kommission und des  

Kartellgerichts   100

4.3.2  Vergleich der Literatur zu § 17 KartG und Art 7 Fusionskontrollverordnung  104

4.3.3  Eigene Stellungnahme  107

5  Resümee  115

Literaturverzeichnis   120

Internetquellen   123

Offizielle  Dokumente und Rechtsquellen  124

Veröffentlichungen  von Behörden, Gerichten und Unternehmen  125

Judikaturverzeichnis   126

KRENN  Stefan Seite  ii

Diese Diplomarbeit entstand auf Grund meines Interesses zum Kartellrecht als solches und zur Fusionskontrolle im Speziellen. In dieser Arbeit möchte ich das für die Praxis sehr relevante Thema des Gun Jumping - also des verfrühten Vollzuges eines Zusammenschlusses - behandeln und die Probleme und Gefahren dieses Themengebietes analysieren. Im Vordergrund dieser Arbeit steht die Klärung der Frage, was als eine Durchführungs- oder Vollzugshandlung im Zusammenschlussprozess angesehen werden kann.

Das Thema Gun Jumping ist im Bereich der Fusionskontrolle deshalb von so eminenter Wichtigkeit, da eine insgesamt gelungene Transaktion nur dann zu Stande kommt, wenn man zwei wesentliche, aber unterschiedliche Anforderungen erfüllt. Einerseits sind alle von der Rechtsordnung vorgegebenen Pflichten zu erfüllen, um Probleme mit den Wettbewerbsbehörden zu vermeiden. Auf der anderen Seite steht die Wirtschaftlichkeit des Zusammenschlusses, wobei auf die wirtschaftlichen Aspekte einer M&A-Transaktion wie den geplanten Zeitaufwand und die Kosten zu achten ist. Wenn man diese beiden Gegenpole nicht in weitestmöglichen Einklang miteinander bringt, wird dadurch der geplante Nutzen einer solchen Transaktion vernichtet. Somit ist es für eine Transaktion eben von wesentlicher Bedeutung, ehestmöglich mit der Umsetzung des Zusammenschlusses beginnen zu können. Allerdings ist der Zeitpunkt, in dem ein Zusammenschluss als vollzogen oder durchgeführt gilt, in den entsprechenden Rechtsakten nicht geregelt. Diesen, für jede Unternehmensübernahme und für jeden Unternehmenszusammenschluss aber entscheidenden Punkt festzumachen, ist Ziel der folgenden Analyse.

Als methodische Grundlage der Analyse dient der Vergleich der Meinungen im Schrifttum der Lehre und den Beiträgen von Praktikern zum Thema Vollzugshandlungen und Zusammenschlussdurchführung sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene. Auch werden die Vollzugshandlungen, wie sie sich aus der Rechtsprechung der europäischen Kommission und des OLG Wien als Kartellgericht ergeben, miteinander verglichen. Auf diese Weise soll dann, wenn möglich, die herrschende Ansicht in der

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1 Einleitung

Lehre und im Schrifttum abgeleitet werden und mit der Rechtsprechung verglichen werden. Wenn es zwischen den Lehrmeinungen und der Judikatur eine Übereinstimmung geben sollte, möchte ich daraus allgemein gültige Vollzugshandlungen innerhalb eines Zusammenschlussprozesseses ableiten, sollte ich divergierende Ansichten vorfinden, werden die verschiedenen Ansichten einander gegenübergestellt und verglichen.

Um einen Einstieg in das Thema zu geben, wird als erstes ein Überblick über das Thema Gun Jumping als solches gegeben. Unter Punkt 2 wird dabei vor allem auf die Rechtsprechung und Entscheidungspraxis der US-Wettbewerbsbehörden eingegangen, da diese auf Gun Jumping-Verstöße ein Hauptaugenmerk in der Durchsetzung des US-Antitraust-Law gelegt haben. Es wird in diesem Bereich detailliert auf die Rechtsgrundlagen für die Ahndung der Verstöße gegen das amerikanische Vollzugsverbot eingegangen. Auch werden die einzelnen, von der Rechtsprechung der amerikanischen Wettbewerbsbehörden entwickelten Elemente eines Vollzugs von Zusammenschlüssen dargelegt, um eine fundierte Grundlage der Analyse des Zeitpunktes, wann ein Zusammenschluss als vollzogen/durchgeführt anzusehen ist, zu gewährleisten. Weiters werden unter diesem Punkt dann auch die bisherige Praxis der Europäischen Kommission zum Thema Gun Jumping sowie die Rechtsprechung der Gerichte und Wettbewerbsbehörden der einzelnen Mitgliedsstaaten dargestellt.

Unter Punkt 3 werden die Rechtsgrundlagen des Durchführungsverbotes im österreichischen Kartellrecht und des Vollzugsverbotes im europäischen

Fusionskontrollrecht besprochen. Es wird dafür auf die formalen Grundlagen wie den sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich der verschiedenen Rechtsgrundlagen, die Umsatzschwellen und die Zusammenschlusstatbestände der einzelnen Rechtsordnungen eingegangen. Es wird dabei auch das Verhältnis dieser beiden Rechtsordnungen zueinander besprochen. Im weiteren Verlauf der Darstellung der Rechtsgrundlagen wird auch ein Überblick über die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen und die geltenden Ausnahmebestimmungen vom Vollzugsverbot/Durchführungsverbot gegeben.

In Punkt 4 werde ich die Rechtsprechung der einzelnen Wettbewerbsbehörden und zuständigen Gerichte einerseits und die Literaturmeinungen andererseits zusammenfassen und analysieren. Auf diese Weise möchte ich - wenn möglich - den Zeitpunkt, in dem ein Zusammenschluss als vollzogen/durchgeführt gilt, festmachen und die einzelnen Vollzugshandlungen aus Sicht der Literatur und Judikatur anführen. Es wird hierin zu einer genauen Darstellung der bis jetzt ergangenen Judikate kommen und in der Folge werden

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1 Einleitung

die für das Thema Gun Jumping wesentlichen Entscheidungselemente aus den Judikaten herausgefiltert und besprochen. Bei der Darstellung der Literatur wird es zu einer Anführung der einzelnen Meinungen kommen. Diese werden dann innerhalb der besprochenen Rechtsordnungen auf etwaige Gemeinsamkeiten hin untersucht und es soll zu einer Darstellung des Vollzugs/der Durchführung der einzelnen

Zusammenschlusstatbestände durch die dort genannten Vollzugshandlungen kommen. Dieser Punkt stellt den Hauptteil der Arbeit dar und ist die Grundlage für den Vergleich unter Punkt 5.

Der Vergleich unter Punkt 5 stellt dann die Entscheidungen der verschiedenen Wettbewerbsbehörden auf eine gedankliche Ebene und untersucht Gemeinsamkeiten und Unterschiede in Bezug auf die Vollzugshandlungen, wie sie aus den Entscheidungen hervorgehen. Das gleiche wird dann mit den verschiedenen Literaturmeinungen getan, um auch eine Gegenüberstellung der Literaturmeinungen zu erreichen. Punkt 5.3 sieht dann eine eigene Stellungnahme zum gesamten Themenkomplex vor, wo eine Würdigung der bis dahin erlangten Erkenntnisse erfolgt. Es wird eine Stellungnahme zur Judikatur und Literatur abgegeben und etwaige Differenzen besprochen und beurteilt. Ziel ist es dann, am Ende dieses Punktes einen Katalog mit zu vermeidenden Vollzugshandlungen und allgemeine Handlungsgrundsätze für die Phase eines M&A-Deals vor Freigabe aufzustellen, um einen verfrühten Vollzug und in der Folge einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot/Vollzugsverbot zu vermeiden.

Der letzte Punkt summiert dann die Erkenntnisse der Arbeit auf und stellt diese noch einmal in zusammenfassender Weise dar, um einen schnellen Überblick über Thema und Ergebnis der Arbeit zu ermöglichen.

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Um den Einstieg in das Thema zu finden, ist es als allererstes nötig, den Begriff Gun Jumping zu definieren und seinen Ursprung zu erläutern. Als Gun Jumping wird der Vollzug eines Zusammenschlusses bezeichnet, wenn dieser noch nicht durch die Wettbewerbsbehörden freigegeben wurde. ¹ Es wird somit ein Terminus aus der Sportwelt in den Bereich der M&A-Praxis übernommen, wonach „to jump the gun“ einen Frühstart bei einem sportlichen Wettbewerb, zum Beispiel einem 100-Meter Sprint, meint. ² So klar der Begriff an Sich scheinen mag, lässt er sich inhaltlich aber nicht definieren, ist er doch aus dem US-amerikanischen Kartellrecht übernommen ³ und auch im dort nicht eindeutig definiert. ⁴ Klar ist aber, dass sich zwei Arten des Gun Jumping unterscheiden lassen, nämlich das „klassische“ Gun Jumping bei dem ein Zusammenschluss zwar angemeldet, jedoch vor Genehmigung oder vor Ablauf der Wartefristen und gleichzeitiger Nichtuntersagung durch die zuständige Wettbewerbsbehörde vollzogen wurde und jene Fälle, bei denen ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss gar nicht erst angemeldet sondern gleich von den beiden Parteien vollzogen wurde. ⁵ Es ist aber, trotz der Grundbedeutung des Begriffes, nicht klar, was als Vollzug des Zusammenschlusses gilt. Im Gegenteil, Gun Jumping kann als Oberbegriff einer Vielzahl von Handlungen und Aktionen bei einem Unternehmenserwerb gesehen werden ⁶ , die entweder für sich allein oder als Gesamtes den Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen und somit einen

¹ Linsmeier/Balssen, Die Kommission macht Ernst: Erstmals Durchsuchungen wegen Gun Jumping, BB

2008, 741 (742).

² Bosch/Marquier, Fusionskontrolle: Neue Entwicklungen zum Vollzugsverbot und Gun Jumping:

Ausweitung der Gefahrenzone? EWS 2010, 113 (113).

³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742.

⁴ Miller, Antitrust for the Transactional Lawyer, CBLP 2006/3, 69 (78).

⁵ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742.

⁶ Liebeskind, Gun Jumping: Antitrust Issues Before Closing the Merger ABA Annual Meeting (2003) 1

http://www.pillsburylaw.com/siteFiles/Publications/16ADC9E2C53CF6E9F97E3F0A3F6F3242.pdf

^(8.09.2010). KRENN Stefan Seite | 4

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Verstoß gegen das Vollzugsverbot - Art 7 Fusionskontrollverordnung ⁷ (FKVO) oder § 17 KartG - darstellen. Solche Verstöße sind durch empfindliche Geldstrafen sanktionsbewährt und somit tunlichst zu vermeiden, um den Wert der Transaktion nicht zu schmälern oder gar zu negieren.

Dies führt auch zur ersten Erkenntnis, dass nur anmeldebedürftige Zusammenschlüsse in der Lage sind, das Problem Gun Jumping zu provozieren. Zusammenschlüsse, die nicht die nötigen Voraussetzungen einer Anmeldung bei den Wettbewerbsbehörden mit sich bringen, haben schon per se nicht das Problem, gegen das Vollzugsverbot nach Art 7 FKVO oder das Durchführungsverbot des § 17 KartG verstoßen zu können. ⁸ Wann eine solche Anmeldepflicht vorliegt, regeln die jeweiligen Rechtsordnungen teilweise ähnlich, jedoch auch teilweise recht unterschiedlich, wie später in dieser Arbeit noch gezeigt wird. 9

In den folgenden drei Punkten wird nun eine Übersicht über die Behandlung des Themas Gun Jumping in den USA, im europäischen Kartellrecht und auf der Ebene der Mitgliedsstaaten gegeben.

2.2. Gun Jumping in den USA

2.2.1. Allgemeines zur US-Rechtslage

Schon aus den einleitenden Worten zum Begriff Gun Jumping geht hervor, dass sich dieser Problemkreis in den USA entwickelt hat. Im US-amerikanischen Kartellrecht hat das Thema Gun Jumping schon eine lange Tradition und auf der Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot liegt auch eines der Hauptaugenmerke der amerikanischen

⁷ Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von

Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) ABl L 2004/24, 1.

⁸ Vgl Polster, Gun Jumping Wettbewerbsrechtliche Aspekte der Vorbereitung von M&A-Transaktionen:

Voraussetzungen, Konsequenzen sowie Praxistips zur Vermeidung eines „Frühstarts“ bei der Durchführung

eines Zusammenschlusses in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg) Handbuch Mergers & Acquisitions

(2007) 563 (568); Reysen/Jaspers, Kartellrechtliche Vorgaben für die Transaktions- und Integrationsplanung

im M&A-Geschäft, WuW 2006, 602 (603).

⁹ Für eine nähere Betrachtung dazu, wann ein Zusammenschluss anmeldebedürftig ist: vgl Pkt 3.2.1 und 3.3.1.

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Wettbewerbsbehörden. ¹⁰ Die Aufsicht über das amerikanische Kartellrecht üben einerseits die Federal Trade Commission (FTC) und andererseits die Antitrust Division des Justizministeriums Department of Justice (DOJ) aus. 11

Rechtsgrundlagen für die Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot finden sich einerseits in der Section 7A des Clayton Act ¹² , welche auch als Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act 1976 (HSR-Act) bekannt ist ¹³ , und andererseits Section 1 des Sherman Acts ¹⁴ (Sherman Act). ¹⁵ Diese beiden nebeneinander anwendbaren Normen regeln zum Einen das Verhalten von Parteien, die an Unternehmenstransaktionen beteiligt sind (Sec 7A Clayton Act) und zum Anderen das allgemeine Kartellverbot und Verbot wettbewerbsschädigender Absprachen zwischen Unternehmen (Sec 1 Sherman Act).

2.2.2. Der Hart-Scott-Rodino-Act und die einschlägige Rechtsprechung der

amerikanischen Wettbewerbsbehörden

2.2.2.1. Allgemeines zum Hart-Scott-Rodino-Act

Die Section 7A des Clayton Act regelt das Verfahren nach denen ein Zusammenschluss in den USA angemeldet werden muss und wie die FTC und das DOJ bei der Prüfung vorgehen. Der HSR-Act hat das Ziel, die Wettbewerbsbehörden mit einem Zeitfenster auszustatten, welches genügt, den angemeldeten Zusammenschluss zu prüfen. ¹⁶ Ausschlaggebend dafür, ob ein Verstoß gegen Sec 7A Clayton Act vorliegt, ist die Tatsache, dass vor Ablauf der 30-tägigen Wartefrist ¹⁷ entweder beneficial ownership oder aber operational control am/vom Target auf das übernehmende Unternehmen übergeht. ¹⁸ Allerdings kann diese Wartezeit auch verlängert werden, wenn die Wettbewerbsbehörden

¹⁰ Bosch/Marquier, EWS 2010,113; Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742; Modrall/Ciullo, Gun Jumping and EU

Merger Control, ECLR 2003, 424 (424).

¹¹ Liebeskind, Gun Jumping 1.

¹² 15 U.S.C. §18a.

¹³ Naughton, Gun Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Questions (2006) 1

http://www.stblaw.com/content/publications/pub566.pdf (8.9.2010).

¹⁴ 15 U.S.C. §1.

¹⁵ Naughton, Gun Jumping 1.

¹⁶ Morse, Mergers and Acquisitions: Antitrust Limitations on Conduct Before Closing, The Business Lawyer

2002, 1463 (1464).

¹⁷ 15 U.S.C. §18a b 1 B.

¹⁸ Naughton, Gun Jumping 4.

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eine sogenannte second request ¹⁹ an die beteiligten Unternehmen stellen, um weitere Informationen über den geplanten Zusammenschluss zu erhalten. Dies verlängert die Wartezeit um weitere 30 Tage ab dem Tag, an dem die FTC die verlangten Informationen erhält. ²⁰ Dadurch kann sich in der Praxis also eine erhebliche Zeitspanne ergeben, in der die Transaktion nicht durchgeführt werden darf. Dies steht aber im Widerspruch zur Tatsache, dass eine erfolgreiche M&A-Transaktion möglichst verzögerungsfrei ablaufen soll um die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens zu garantieren. ²¹ Sollte also ein Zusammenschluss, welcher anzumelden ist, vor Ablauf der Warteperiode oder ohne Anmeldung bei der FTC und des DOJ durchgeführt werden, verstoßen die beteiligten Unternehmen gegen das Vollzugsverbot und riskieren eine civil penalty bis zu $ 11.000 pro Tag, an denen der Verstoß als gegeben angesehen wird. 22

2.2.2.2. Umsatzschwellen ab denen eine Anmeldepflicht nach dem Hart-Scott-Rodino-Act besteht

Als erstes muss erwähnt werden, dass sich die Umsatzschwellen jährlich verändern und an das gross national product (=Bruttonationaleinkommen) angepasst werden müssen. ²³ Die Umsatzschwellen sind also vom jährlich erwirtschafteten Bruttonationaleinkommen abhängig, was auch die jetzt gültigen und im Vergleich zum Vorjahr höheren Schwellenwerte erklärt. ²⁴ Es erfolgt also eine Anpassung der Schwellenwerte an die jeweiligen Gegebenheiten der wirtschaftlichen Lage in den USA, um eine möglichst gleichbleibende Anwendung des HSR-Act zu gewährleisten. Der Effekt, den Unternehmensübernahmen und Unternehmenszusammenschlüsse auf den Wettbewerb haben, bleibt auch in Krisenzeiten der gleiche, der Transaktionswert hätte aber unter Umständen nicht die geltenden Schwellen erreicht. In diesem Sinne kann man also von einer effet utile Bestimmung reden, die der Fusionskontrolle einen möglichst konstanten Anwendungsbereich sichern sollen.

¹⁹ Morse, The Business Lawyer 2002, 1465.

²⁰ 15 U.S.C. §18a (e) (2).

²¹ Reysen/Jaspers, WuW 2006, 602.

²² 15 U.S.C. §18a (g) (1).

²³ 15 U.S.C. §18a (a) (2) (A).

²⁴ Wilkie Farr & Galagher, Client Memorandum 25.1.2011, 1

http://www.willkie.com/files/tbl_s29Publications%5CFileUpload5686%5C3651%5CFTC-Revises-HSR-

^{Thresholds.pdf (20.4.2011).} KRENN Stefan Seite | 7

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Eine Anpassung wie diese sorgt aber nicht nur für eine quasi jahresaktuelle Anpassung an die wirtschaftlichen Gegebenheiten, sondern auch für einen gewissen Grad an Rechtsunsicherheit. Die neuen Schwellenwerte werden immer am Jahresanfang publiziert und treten am 30ten Tag nach ihrer Verlautbarung, im Jahr 2010 am 22. Februar 2010 ²⁵ , in Kraft ²⁶ . Eine bis dahin geplante Transaktion kann somit von den Parteien in gutem Glauben auf die aktuelle Rechtslage vorbereitet und nicht bei der FTC angemeldet werden, weil man sich knapp aber doch unterhalb der Schwellenwerte zum Vorjahr befindet und plötzlich, weil das Signing nach dem Inkrafttretedatum der neuen Schwellenwerte liegt, eine Anmeldung bei der FTC samt allen Nebeneffekten - etwa Gebühren und vor allem die 30-tägige Wartefrist - auslösen.

Um einer Anmeldepflicht unter dem HSR-Act zu unterliegen, müssen die beteiligten Unternehmen folgende formale Voraussetzungen erfüllen ²⁷ :

• Mindestens eines der beteiligten Unternehmen muss auf dem amerikanischen Markt aktiv sein (Commerce-Test). 28

• Das Transaktionsvolumen überschreitet $ 263,8 Mio ²⁹ oder aber liegt zwischen $ 66 Mio und $ 263,8 Mio, wobei entweder das übernehmende Unternehmen einen jährlichen Netto-Gesamtumsatz oder einen Totalwert der Assets von $ 131,9 Mio vorweisen kann und ein Unternehmen mit einem jährlichen Netto-Gesamtumsatz oder einem Totalwert der Assets von $ 13,2 Mio erwirbt oder vice versa (Size of the Person Test). 30

• Die beteiligten Unternehmen müssen mit ihrer Transaktion ein Mindestvolumen von $ 66 Mio bewegen, damit eine HSR-Anmeldung verpflichtend wird. Unter diesem Grenzwert liegende Transaktionen bleiben von einer Anmeldpflicht verschont (Size of the Transaction-Test). 31

Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein, damit eine Anmeldepflicht besteht ³² . Laut FTC gibt es insgesamt folgende fünf Anmeldeschwellen, wenn Stimmrechtsanteile am Target auf das akquirierende Unternehmen übergehen: 33

²⁵ Wilkie Farr &Galagher, Client Memorandum 25.1.2010, 1.

²⁶ FTC, Notice 6750-01S 3 http://www.ftc.gov/os/2010/01/P859910section7afrn.pdf (12.09.2010).

²⁷ Miller, CBLP 2006/3, 72.

²⁸ 15 U.S.C 18a (a) (1).

²⁹ 15 U.S.C 18a (a) (2) (A).

³⁰ 15 U.S.C 18a (a) (2) (B) (ii).

³¹ 15 U.S.C 18a (a) (2) (B) (i).

³² Miller, CBLP 2006/3, 72.

³³ Miller, CBLP 2006/3, 73 (Werte sind an die geltenden Schwellenwerte angepasst!).

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2 Zum'''':::

• Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 66 Mio aber unter einem Anteil von $ 131,9 Mio am Target.

• Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 131,9 Mio aber unter einem Anteil von $ 659,5 Mio am Target.

• Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 659,5 Mio am Target.

• 25 % der noch ausstehenden Anteile am Target.

• 50 % der noch ausstehenden Anteile am Target.

Sollte einer dieser Punkte erfüllt sein, sind die beteiligten Unternehmen verpflichtet, eine Notifikation an die Behörden zu senden. Allerdings ist es, im Falle des Anteilserwerbs, möglich, dass ein Anteilserwerb von 25 % angemeldet wird und dann weitere Anteile bis zu 49,9 % am Target erworben werden, ohne eine weitere Anmeldung vornehmen zu müssen. ³⁴ Dies hat den Vorteil, dass für einen Erwerb zwischen 25 und 49,9 % am Target nur einmal eine Filing-Gebühr anfällt, die abhängig vom Transaktionsvolumen, mindestens $ 45,000, auf der nächsten Stufe $ 125,000 und als Höchstgebühr $ 280,000 beträgt. 35

2.2.2.3. Transfer of beneficial ownership und einschlägige Rechtsprechung zum Übergang

Der erste Zusammenschlussbegriff den der HSR-Act normiert ist der Übergang von beneficial ownership auf das akquirierende Unternehmen. Beneficial ownership iSd HSR-Act ist zwar nicht legaldefiniert, wird aber im weitesten Sinn so verstanden, dass jedes

„right to obtain the benefit of any increase in value or divident, the risk of loss of value, the right to vote the stock or to determine who may vote the stock, [and] the investment discretion (including the power of the stock)“ 36

als beneficial ownership angesehen wird. Dies bedeutet also, dass jedes Recht am Target wie etwa Dividendenansprüche oder Stimmrechte oder aber die negative Seite dieser Rechte, also das Risiko Verluste zu erleiden, ausreicht, um einen anmeldebedürftigen Zusammenschluss zu vollziehen. Dieser Übergang von beneficial control kann entweder

³⁴ Miller, CBLP 2006/3, 73.

³⁵ Wilkie Farr & Galagher, Client Memorandum 25.1.2010, 2.

³⁶ Morse, The Business Lawyer 2002, 1468; Naughton, Gun Jumping 5.

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direkt vom Target auf den Übernehmer von statten gehen oder aber auch indirekt, wie im Fall United States vs. Atlantic Richfield Co. ³⁷ In diesem Fall gewährte das Zielunternehmen Atlantic Richfield Co irreversible dem Übernehmer Sunseeds Genetics Inc. das Recht, alle mit den Anteilen an der Atlantic Richfield Co Tochter ARCO Seed - dem eigentlichen Target - verbundenen Stimmrechte bereits vor der Anmeldung bei der FTC und dem DOJ auszuüben. Zwar wurden 51 % der Anteile an einen Treuhänder übertragen, die Sunseeds Genetics Inc hatte aber ein Bezugsrecht an den Gewinnen der Treuhänderanteile, die bis zum Ablauf der Wartezeit des HSR-Act erwirtschaftet wurden. ³⁸ Dies erfüllt dann auch unzweifelhaft die Voraussetzung, dass beneficial ownership dadurch übertragen wird, dass man ein Stimm- und Gewinnbezugsrecht an Anteilen des Targets erwirbt, bevor die 30-Tage Wartefrist abgelaufen ist.

Im Fall United States vs Input/Output ³⁹ wurde sowohl ein transfer of beneficial ownership als auch ein transfer of operational control festgestellt. Der Übergang von beneficial ownership wurde deshalb angenommen, da der Unternehmenskaufvertrag gewisse Rechte der Stimmrechtsausübung vorgesehen hatte. ⁴⁰ Wichtiger war der Fall aber deshalb, weil er klarstellte, das beneficial ownership auch durch den Übergang von operational control begründet werden konnte. 41

2.2.2.4. Transfer of operational control

Ein weiterer Tatbestand des Zusammenschlusses unter dem HSR-Act ist der Erwerb der operational control über das Zielunternehmen. Dieser Erwerb kann, wie die Rechtsprechung der FTC und des DOJ zeigt, in mannigfacher Art erfolgen. Operational control wird immer dann übertragen, wenn das übernehmende Unternehmen auf sog keycompetitive variables des Targets Einfluss nehmen kann. ⁴² Ein solcher Einfluss wird dann bejaht, wenn das Target nicht mehr oder nicht mehr allein über seinen ordinary course of business entscheiden kann. ⁴³ Als solch ein ordinary course of business sind also

³⁷ FTC, 1992-1 Trade Cas. (CCH) 69,803 (D.D.C. 1992), United States vs Atlantic Richfield; zitiert nach

Morse, The Business Lawyer 2002, 1469.

³⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1469.

³⁹ FTC v 4.12.1999, No 1:99CV00912, United States vs Input/Output, 19 ^th Annual Report to Congress

Fiscal Year 1999, 8.

⁴⁰ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴¹ Vgl Pkt 2.2.2.4

⁴² Morse, The Business Lawyer 2002, 1470.

⁴³ Naughton, Gun Jumping 10.

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vor allem die Möglichkeiten der Preisbestimmung und der Businessplanerstellung und dessen Umsetzung zu werten so wie alle strategischen Entscheidungen, die auch das Marktverhalten als Wettbewerber des Übernehmers beeinflussen. Für den Fall des Scheiterns des Deals oder bis zum Closing des Deals sind die beiden beteiligten Unternehmen nämlich weiterhin als selbstständige Marktteilnehmer zu werten. 44

In der Rechtsprechung der amerikanischen Behörden wurden unter anderem folgende Sachverhalte als Übergang von operational control angesehen:

• United States vs Input/Output stellte klar, dass der Transfer von Mitarbeitern vom Übernehmer in das Management des Targets als Erlangung von operational control über das Target iSd HSR-Acts anzusehen ist. ⁴⁵ In diesem Fall haben die Übernehmer DigiCourse Mitarbeiter in ein Büro des Targets Input/Output entsandt, die dort mit der Aufnahme von operativen Tätigkeiten vor Ablauf der Warteperiode begannen und somit einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot des HSR-Acts durch „premature consumption of the acquisition“ 46 begründeten. Operative Tätigkeiten waren in diesem Fall unter anderem die Beantwortung von Telefongesprächen unter dem Namen des übernehmenden Unternehmens oder die Zirkulation eines internen Memorandums im übernehmenden Unternehmen, welches eine Reorganisation bekanntgab und mit sofortiger Wirkung Mitarbeiter des Targets Positionen im übernehmenden Unternehmen übertrug. 47

• In der Rechtssache United States vs Titan Wheel International Inc 48 erwarb Titan Wheel International Inc (Titan) eine Reifenfabrik von Pirelli, welche aber auf Grund eines Mitarbeiterstreiks geschlossen war. ⁴⁹ Diesen Streik wollte der Übernehmer Titan durch führen von Verhandlungen beilegen, was von Pirelli auch geduldet wurde. ⁵⁰ Die Genehmigung zur Durchführung von Verhandlungen wurde als essentieller Teil der Verfügungsmacht über die eigenen Assets - in diesem Fall die Mitarbeiter des Targets - gesehen und weiters wurde die im Kaufvertrag festgemachte sofortige Verfügungsmacht auch über sämtliche andere Assets des Targets - alle Maschinen, Kunden- und Lieferantenlisten etc - noch während der

⁴⁴ Für das Verhältnis zwischen HSR Act und Sherman Act vgl Pkt 2.2.3.

⁴⁵ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴⁶ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴⁷ Morse, The Business Lawyer 2002, 1472.

⁴⁸ FTC v 10.5.1996, No 96-1040 Complaint Civ. (D.D.C. filed), United States vs Titan Wheel International

Inc; zitiert nach Morse, The Business Lawyer Vol 57 1463 (1471).

⁴⁹ Liebeskind, Gun Jumping 7.

⁵⁰ Liebeskind, Gun Jumping 7.

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Warteperiode des HSR-Acts von den Behörden als Übergang von operational control gewertet. 51

• In der Rechtsache United States vs Computer Associates Inc ⁵² aus dem Jahr 2002 hat der Softwarehersteller Computer Associates (CA) die mit ihr im Wettbewerb stehende Firma Platinum Technology International (Platinum) erworben. Im Unternehmenskaufvertrag wurde unter anderem festgehalten, dass Platinum ab dem Zeitpunkt des Signings nicht mehr von ihren Standard-AGB abweichen durfte sowie keine Festpreise und Rabatte von mehr als 20 % ohne die Zustimmung von CA gewähren durfte. ⁵³ Um einen reibungslosen Ablauf dieser Zustimmung und der weiteren Entscheidungen bei Platinum zu gewährleisten, wurden außerdem Mitglieder des CA-Managements in das Platinum-Board entsandt. ⁵⁴ Dies alles waren Maßnahmen, die nach Ansicht der FTC und des DOJ geeignet waren, Platinum als von CA kontrolliert anzusehen. Da die Warteperiode des HSR-Act noch nicht abgelaufen war, führten diese Handlungen zu einem verfrühten Vollzug des Zusammenschlusses durch Übergang von operational control zu werten.

• In United States vs Qualcom Inc 55 wurde der Übergang von operational control deswegen angenommen, weil das Target keine Entscheidungen in den Bereichen Personalplanung, Kundenanfragen oder geschäftsübliche Lizenzvergaben mehr ohne die Zustimmung des Übernehmers treffen durfte. 56

• Die höchste Geldstrafe von $ 5,676 Mio wurde in der Rechtssache United States vs Gemstar TV International Inc 57 Guide verhängt. In diesem Fall wurden nämlich nicht nur faktische Vollzugshandlungen wie die gemeinsame Aussetzung von Vertragsverhandlungen mit zwei wichtigen Kunden ( sog „slow roll“-Agreement) und das Stoppen von Verhandlungen mit Kunden der jeweils anderen Partei im Hinblick auf den Merger gesetzt, sondern es wurden auch zwischen Wettbewerbern übliche Marketingaktionen gestoppt und Märkte und Kunden aufgeteilt. ⁵⁸ Das alles war nicht nur ein Verstoß gegen den HSR-Act, weil dies noch während der Verhandlungsphase und somit klar vor der Anmeldung und dem Ablauf der

⁵¹ Morse, The Business Lawyer Vol 2002, 1472; Liebeskind, Gun Jumping 7.

⁵² FTC v 6.2.2002, Trade Cas. (CCH) 73,833 (D.D.C 2002), United States vs Computer Associates Inc 2002-

2.

⁵³ Vgl für eine Zusammenfassung der E Linsmeier/Balssen, BB 2008, (745).

⁵⁴ Linsmeier/Balssen, BB 2008, (745).

⁵⁵ FTC v 13.4.2006, (D.D.C. 2006) (No. 06-00672), United States vs Qualcom Inc.

⁵⁶ Naughton, Gun Jumping 11.

⁵⁷ FTC v 6.2.2003, No. 1:03CV00198, United States v. Gemstar-TV Guide International, Inc. and TV Guide,

Inc, 26 ^th Annual Report to Congress Fiscal Year 2003, 7.

⁵⁸ Liebeskind, Gun Jumping 7.

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Wartefrist geschah, sondern durch das völlige Ausschalten des Wettbewerbs und die Aufteilung der Kunden war auch ein schwerer Verstoß gegen das Kartellverbot des Sherman Acts gegeben. 59

2.2.3. Der Sherman Act

Der Sherman Act stellt das allgemeine Kartellverbot im US-amerikanischen Recht dar und verbietet jede(n) „contract, combination…or conspiracy in restraint of trade“ und stellt einen Verstoß unter die empfindliche Strafe von bis zu $ 100 Mio und/oder 10 Jahren Haft. 60

Ein Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot kommt bei geplanten Mergers immer dann in Betracht, wenn es um die vorbereitenden Handlungen einer solchen Transaktion, etwa die due diligence oder sog „pre-merger-information sharing“, geht. ⁶¹ Es ist also unter dem Sherman Act zu prüfen, ob die notwendigen Handlungen zur Vorbereitung der Transaktion als eine ancillary restraint im Sinne der rule of reason Betrachtung gesehen und ein Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot ausgeschlossen werden kann oder ob der Informationsaustausch zu weit ging und somit ein Verstoß gegen das Kartellverbot im Zuge einer wettbewerbsschädigenden Absprache begangen wurde. ⁶² Ein solcher Verstoß ist nämlich nicht schon alleine auf Grund der Tatsache, dass er von zwei Unternehmen, die einen Merger oder eine Übernahme des einen durch das andere planen, begangen wird, vom Kartellverbot ausgenommen. ⁶³ Es besteht also vielmehr eine Verpflichtung für die beteiligten Parteien, bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion als unabhängige Wettbewerber am Markt aufzutreten. ⁶⁴ Der Sherman Act ist auch dann einschlägig anwendbar, wenn die geplante Transaktion nicht die Schwellenwerte des HSR-Acts erreicht, dh es muss immer darauf geachtet werden, sich bei einer Unternehmensübernahme an die Dos and Dont’s der antitrust-policy zu halten. 65

Da ein Unternehmenskauf ohne eine ausreichend detaillierte due diligence nicht vorstellbar ist, ist auf diese und va ihre Durchführung ganz besonderes Augenmerk zu legen. Bei der

⁵⁹ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 745.

⁶⁰ 15 U.S.C. §1.

⁶¹ Naughton, Gun Jumping 7.

⁶² Naughton, Gun Jumping 6.

⁶³ Morse, The Business Lawyer 2002, 1475.

⁶⁴ Miller, CBLP Vol 21 No. 3 69 (78).

⁶⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1475.

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due diligence erhält der Übernehmer nämlich Zugang zu Informationen, die sonst keinem anderen am Markt beteiligten Unternehmen zugänglich sind. Ein solcher Informationszugang kann aber, falls er sich nicht „in angemessenem Rahmen“ verglichen mit der Transaktion befindet, als Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot des Sherman Acts gesehen werden ⁶⁶ . Auch die Wettbewerbsbehörden haben erkannt, dass ein gewisser Austausch an Informationen im Vorfeld des Abschlusses einer Transaktion unerlässlich ist, um den ganzen M&A-Prozess auf Schiene zu bringen und haben eine geplante Übernahme oder einen geplanten Merger als Grund für den Austausch auch wettbewerbssensibler Informationen anerkannt. ⁶⁷ Ein Risiko für den freien Wettbewerb in Folge des Informationsaustausches besteht nämlich darin, dass entweder beide oder nur eine Partei sog sham-negotiations, also nur Scheinverhandlungen unter dem Deckmantel einer geplanten Unternehmenstransaktion, führen um in Ruhe ihre Wettbewerbspositionen zu vergleichen und entsprechen anzugleichen. ⁶⁸ Dieser Praxis wirkt die parallele Anwendbarkeit des HSR-Acts und des Sherman Acts entgegen. Ein weiteres Risiko des Informationsaustausches ist, dass die übernehmende Partei, vor allem im Zuge eines horizontalen Mergers, an geheime Informationen bezüglich der Preispolitik oder der Marketingstrategie des Targets kommt und so darauf reagieren kann. ⁶⁹ So kann das übernehmende Unternehmen durch eine gerechtfertigte due diligence innerhalb der Wartefrist des HSR-Acts die gewonnenen Informationen dazu nutzen, seine Preise oder die Geschäftspolitik an die des Targets anzupassen. Dies führt dann zu einem Verstoß gegen den Sherman Act, da plötzlich aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen existieren, die dann etwa zu angeglichenen Preisen führen. Letzten Endes besteht bei jedem Deal aber auch noch die Möglichkeit, dass er während oder nach der due diligence scheitert und der Erwerber sämtliche Informationen weiterhin besitzt. Auch dieses Szenario muss bei der Durchführung einer due diligence, so ungewollt ein Deal-Abbruch auch ist, immer mit eingeplant werden und es müssen auch entsprechende Vorkehrungen getroffen werden.

Um in der due diligence Phase einen Verstoß gegen das Kartellrecht zu vermeiden, sind in der amerikanischen Praxis verschiedene Schutzmechanismen entwickelt worden, die den Ablauf sichern, dem Erwerber die nötigen Informationen zuführen und das Interesse der Parteien an einem schnellen Abschluss der Transaktion wahren sollen. So ist es in Amerika üblich, das Personen die im Alltagsgeschäft der beiden Parteien eine wesentliche Rolle

⁶⁶ Naughton, Gun Jumping 9.

⁶⁷ Miller, CBLP 2006/3, 79.

⁶⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1479.

⁶⁹ Miller, CBLP 2006/3, 79.

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innehaben - so etwa die Marketingabteilung oder Personen, die für die Preispolitik verantwortlich sind, nicht am due diligence Prozess teilnehmen - um einen, wenn auch ungewollten Effekt, der Koordinierung der beiden Parteien vor dem Closing zu vermeiden. ⁷⁰ Dies geschieht meist dadurch, dass sog deal teams/clean teams eingerichtet werden, die sich aus von diesen Personengruppen unabhängigen Experten, je nach Größe der Transaktion auch durchaus externe Beteiligte wie Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, zusammensetzen und die gewonnen Informationen dann verarbeiten. ⁷¹ Diese Beteiligten, egal ob inhouse oder extern, sollten alle mit einer detaillierten Vertraulichkeitsvereinbarung an eine strenge Verschwiegenheitspflicht gebunden werden. ⁷² Es sollte in dieser Vereinbarung auch sichergestellt werden, speziell wenn das deal team/clean team aus internen Mitarbeitern besteht, dass diese Informationen nur für die Zwecke der due diligence verwendet werden dürfen. ⁷³ Außerdem steigt der Grad der nötigen Sicherheitsstufen und der Grad der Güte der Rechtfertigung eines Informationsaustausches im Wege der due diligence proportional mit dem Grad der Wettbewerbssensibilität der Information an. ⁷⁴ Da bei jedem Unternehmenserwerb auch immer das Risiko besteht, dass die Transaktion scheitert, müssen im Fall vom Übergang von empfindlichen Informationen auch Vereinbarungen getroffen werden, wie in einem solchen Fall mit den bereits erhaltenen Informationen umgegangen wird. ⁷⁵ In Hinblick auf diesen Fall empfiehlt es sich, externe Berater zu Rate zu ziehen, die in einem solchen Fall einfach sämtliche Informationen für die Dauer des Deals anonymisieren und im Falle eines Scheiterns einfach die bis dato gesammelten Daten unwiderruflich löschen und vernichten.

Ein weiteres wichtiges Detail, um einen Verstoß gegen den Sherman Act zu vermeiden, ist die Richtung, in welche der Informationsfluss geht. ⁷⁶ Im Normallfall wird sich nur das übernehmende Unternehmen im Rahmen der due diligence Informationen über das Target besorgen, um dieses zu bewerten und auf Grund der erlangten Ergebnisse das weitere Vorgehen für sich während der Transaktionsverhandlungen festzulegen. ⁷⁷ Ein andersartig gerichteter Informationsfluss ist in hohem Maße verdächtig und wird wohl zu einer

⁷⁰ Naughton, Gun Jumping 9.

⁷¹ Kirkland and Ellis LLP, Alert: Avoiding Pre-Closing Antitrust Risk in Transactions with Competitors

(2005), 2

http://www.kirkland.com/siteFiles/kirkexp/publications/2309/Document1/Avoiding_Antitrust_Risk.pdf

(13.09.2010).

⁷² Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷³ Naughton, Gun Jumping 9.

⁷⁴ Morse, The Business Lawyer 2002, 1481.

⁷⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷⁶ Miller, CBLP 2006/3, 81.

⁷⁷ Kirkland and Ellis LLP, Alert 3.

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eingehenderen Überprüfung durch die Wettbewerbsbehörden führen, weshalb es einer guten Rechtfertigung - etwa eine wie auch immer gegeben Notwendigkeit für den Ablauf der Transkation - bedarf um, einen Verstoß gegen den Sherman Act auszuschließen. 78

Ein weiterer kritischer Punkt unter Anwendung des Sherman Acts sind die sog „conduct of business“ Vereinbarungen, die zwischen den beteiligten Unternehmen abgeschlossen werden und darauf abzielen, dass der Wert des Targets für das akquirierende Unternehmen in der Zeit zwischen Signing und Closing auch erhalten bleibt. ⁷⁹ In solchen Klauseln sind dann entsprechende Mitbestimmungs- und Zustimmungsrechte des Übernehmers geregelt, die auch durchaus auf das Tagesgeschäft des Targets Einfluss nehmen können. Dass solche Klauseln dann einer kartellrechtlichen Prüfung unterliegen, die durchaus sehr streng sein kann, ist aus wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten nur allzu verständlich. ⁸⁰ In der oben erwähnten Entscheidung United States vs Computer Associates Inc 81 wurde als zulässiger Inhalt solcher „conduct of business“-Klauseln zB angesehen, dass das Target seine normalen Geschäftstätigkeiten in bisher gewohnter Weise fortzusetzen hat, kein Verhalten setzen darf, das eine Verschlechterung der Unternehmenssituation mit sich bringt und auch keine Verträge mit Kunden eingehen darf, welche eine change of control Klausel enthalten. ⁸² Ein Verbot solcher Klauseln wäre auch nicht sinnvoll, da ohne eine Absicherung dieser Art ein Unternehmenskauf viel zu riskant wäre. Sollte sich das Target im Bewusstsein, bald im übernehmenden Unternehmen aufzugehen, auf riskante Geschäfte einlassen und diesem Verhalten keine Abwehrmöglichkeit des Übernehmers entgegenstehen, würden wahrscheinlich viele Transaktionen gar nicht stattfinden. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund ist wohl auch, dass es, in den gegebenen wirtschaftlichen Krisenzeiten, wohl vermehrt zum Abwarten der Situation der Insolvenz kommen würde, worauf man das Unternehmen dann aus der Insolvenzmasse erwirbt und sich um eine Verschlechterung auf Grund von Missmanagement nicht mehr zu sorgen braucht. Die sonst durchaus übliche Praxis der Sanierungsübernahme ⁸³ würde so wohl ins Hintertreffen geraten und nicht mehr als eine der ersten Optionen herangezogen werden.

⁷⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷⁹ Polster in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg) Handbuch, 575.

⁸⁰ Liebeskind, Gun Jumping 8.

⁸¹ vgl Punkt 2.2.2.4.

⁸² Linsmeier/Balssen, BB 2008, 745 .

⁸³ Vgl Flener, Sofortiger Zusammenschluss, nachträgliche Prüfung, Der Standard (2009/38/10) Rubrik

Wirtschaft und Recht 16.09.2009; Obradovic, Krise und Übernahme von Unternehmen im Lichte des

^{Kartellrechts; RdW 2010, 495.} KRENN Stefan Seite | 16

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2.2.4. Dos and Dont‘s aus der amerikanischen Praxis

Aus all dem oben genannten haben sich im Laufe der Jahre zwei Gruppen von Verhaltensweisen während einer M&A-Transaktion gebildet, die sich in Amerika als herrschende Ansicht durchgesetzt haben. Die Dos, also Aktivitäten die im Vorfeld des Closing ohne allzu großes Risiko durchgeführt werden können, und die sog Dont’s, also Handlungen die ein hohes bis sicheres Risiko eines Kartellverstoßes entweder nach dem HSR-Act, dem Sherman Act oder beiden Rechtsgrundlagen - siehe United States vs Computer Associates Inc - in sich bergen. 84

Als Dos können lt Literatur ⁸⁵ folgende Aktionen und Informationsflüsse angesehen werden:

• Die Durchführung einer due diligence und ein Informationsaustausch, der dem Deal angemessen ist. Dies unter Einhaltung von strengen

Geheimhaltungsvereinbarungen und der Erstellung von sog deal teams/clean teams.

• Gemeinsame Informationsveranstaltungen für Kunden des Targets wo allgemeine Informationen über die Transaktion an die Kunden übermittelt werden.

• Die Beteiligten an den Transaktionsverhandlungen können Pläne für die postmerger-integrationphase schmieden.

• Das Abschließen und die Einhaltung der oben beschriebenen conduct of business Vereinbarungen.

• Das Sammeln von wettbewerbssensiblen Daten für die post-mergerintegrationphase durch das deal team/clean team wie zB Daten über die Arbeitnehmer der Unternehmen oder die Ausstattung von Firmengebäuden sowie das Buchhaltungssystem zur Planung für eine sofortige Umsetzung der geplanten Maßnahmen in der post-merger-Phase. Dies allerdings alles unter der kritischen Betrachtung der Angemessenheit der Information im Vergleich zur Transaktion; dies kann sich von Deal zu Deal mit den verschiedenen betroffenen Geschäftsfeldern der beteiligten Unternehmen ändern.

⁸⁴ Vgl Morse, The Business Lawyer 2002, 1484.

⁸⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1486; Miller, CBLP 2006/3, 80; Kirkland and Ellis LLP, Alert 2 f.

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Im Vergleich dazu hat sich durch die Rsp der amerikanischen Wettbewerbsbehörden aber auch eine lange Liste an Dont’s 86 in Bezug auf pre-closing-Verhalten und pre-closing- Informationsaustauschentwickelt, auf die bei einem geplanten Unternehmenserwerb mit Auswirkungen auf den amerikanischen Markt besonders geachtet werden muss:

• Sog „slow-roll“ Agreements wie oben beschrieben sind absolut Verboten, da sie den Wettbewerb massiv beeinflussen.

• Jegliches kartellrechtswidrige Verhalten in der Zeit zwischen Signing und Closing, etwa das Aufteilen von Kunden oder die Absprache von Preisen, ist verboten. Bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion müssen beide Unternehmen unabhängig voneinander bleiben und weiterhin als Wettbewerber - wenn sie dies zuvor waren - auftreten. Es muss auch jeglicher Anschein einer solchen Vereinbarung vermieden werden, da auch eine abgestimmte Verhaltensweise - vgl das Tbm conspiracy - zu einem Kartellverstoß führt.

• Keine Einräumung von weitergehenden Zustimmungsrechten für das übernehmende Unternehmen auf das Target als in den oben beschriebenen conduct of business Klauseln, va nicht solche, die zu weit in das Tagesgeschäft des Targets hineinreichen.

• Kein gemeinsames Auftreten unter einer einheitlichen Marke gegenüber Kunden bevor die Transaktion, in welcher Form auch immer, genehmigt wurde und vollständig vollzogen wurde.

• Keine Informationen dürfen ausgetauscht werden, die offensichtlich nicht im Zusammenhang mit der gegenständlichen Transaktion liegen. Jeder Austausch von Informationen darf weiters nicht in einem Missverhältnis von Transaktionswert und Brisanz der Information - zB detaillierte Preis- und Kundenlisten die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, künftige Marketingstrategien uÄ - stehen.

• Verboten sind die Vornahme von Reorganisationsmaßnahmen wie etwa Personalverschiebungen oder Implementierung von gemeinsamen Abteilungen vor Genehmigung der Transaktion.

• Es dürfen keine Geschäftsentscheidungen für das Target oder im Namen des Targets durch das übernehmende Unternehmen oder vom Target im Namen des akquirierenden Unternehmens oder für das übernehmende Unternehmen vor der Genehmigung oder dem Ablauf der Wartefrist eingeleitet oder getroffen werden.

⁸⁶ Morse, The Business Lawyer 2002, 1485; Miller, CBLP 2006/3, 80; Kirkland and Ellis LLP, Alert 2, 4.

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Während das Thema Gun Jumping in den USA also, wie bereits eingangs erwähnt, eine lange Tradition besitzt und auf die Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot ein Hauptaugenmerk gelegt wird, sieht es im europäischen Kartellrecht ganz anders aus. Das Thema hat bisher keine große Bedeutung in der Entscheidungspraxis der Kommission erlangt und es gibt wenig Rechtsprechung zum Thema des Vollzugsverbots. ⁸⁷ Im, laut Literatur, einzigen Fall - Bertelsmann/Kirch/Premiere ⁸⁸ - wo ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO festgestellt wurde, hat dies keine ernsthaften Konsequenzen nach sich gezogen da keine Geldstrafe verhängt wurde. ⁸⁹ Allerdings ist in der Literatur die Entscheidung der Kommission in der Sache Electrabel 90 noch nicht berücksichtigt. Im Jahr 2007 gab es zwar einen weiteren Vorstoß in Sachen Gun Jumping, als die Kommission im Zuge des Verfahrens in der Rechtssache Ineos/Kerling ⁹¹ Nachforschungen auf Grund der in Art 13 FKVO gewährleisteten Rechte anstellte, aber der Verdacht des verfrühten Vollzuges erhärtete sich nicht, die Nachforschungen in diese Richtung wurden eingestellt und der Merger im weiteren Verlauf des Verfahrens bewilligt. ⁹² Allerdings ist schon alleine die Tatsache, dass solche Durchsuchungen durchgeführt wurden, eine Entwicklung die der bis dahin gängigen Praxis der Kommission widersprach. ⁹³ Insoweit ist also eine Angleichung an die Praxis der amerikanischen Wettbewerbsbehörden, oder zumindest der Versuch, eine ähnliche Vorgehensweise zu etablieren, zu beobachten und als eine Entwicklung der Kommissionspraxis hin zu strengerer Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO zu werten. In der Fallpraxis ⁹⁴ der Kommission werden in der Literatur verschiedene Fälle als Untersuchung im Zuge eines Gun Jumping Verstoßes gegen das Vollzugsverbot genannt,

⁸⁷ Vgl Boyz/Dimitros/Tubs, Merger Control in Bellamy/Child (Roth/Rose) (Hrsg), European Community The

EC Law of Competition ⁶ (2008) Rz 8.130.

⁸⁸ E d EK v 27. 5. 1998, IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Premiere, ABl L 1999/5, 1.

⁸⁹ Modrall/Ciullo, ECLR 2003, 424.

⁹⁰ E d EK v 10. 6. 2009, Comp/M.4994, Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône, ABl C 2009/279, 9

(Zusammenfassung!)

⁹¹ EK, Mitteilung v 13.02.2007 MEMO/07/573: Commission has carried out inspections in the S PVC sector

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/573&format=HTML&aged=1&languag

e=EN&guiLanguage=en (15.09.2010).

⁹² Bosch/Marquier, EWS 2010, 113.

⁹³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 743.

⁹⁴ Eine eingehende Besprechung der Entscheidungen findet sich unter Pkt 4.1.2.

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