Inhaltsverzeichnis

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1.  Leitfrage  3

2.  Einführung  3

3.  Situation der Mauerschützen vor dem 3.10.1990  4

4.  Zwei Beispielfälle  4-6

4.1.  Fall 1  4-5

4.2.  Fall 2  5-6

5.  Die Problematik der Verurteilung allgemein  6-7

6.  Das Verbot rückwirkender Bestrafung  7

7.  Die Radbruchsche Formel  8

8.  Wichtige Begriffserläuterungen für die Radbruchsche Formel  8

9.  Die Radbruchsche Formel allgemein  9

10.  Erläuterung der Radbruchschen Formel  10

11.  Beispiel: Die Radbruchsche Formel in der Zeit der nach 1945  10

12.  Die Strafbarkeit der „Mauerschützen“ durch Anwendung der  11

Radbruchschen  Formel  

13.  Die Konsequenzen der Anwendung der Radbruchschen Formel  11-12

14.  Die Zusammenfassung der Radbruchschen Formel  12

in  den „Mauerschützenprozessen“  

15.  Ausweichstrategien  12-14

15.1.  Ausweichstrategie Völkerrecht  12-13

15.2.  Ausweichstrategie Menschenrecht  14

15.3.  Das Scheitern der Ausweichstrategien  14

16.  Zwei Beispielfälle mit Urteilen  14-18

17.  Warum habe ich dieses Thema ausgewählt?  18-19

18.  Fazit  19

19.  Literaturverzeichnis  20-21

20.  Gesetzestexte  23-25

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1. Leitfrage

Sind „Mauerschützen“ für ihre Taten an der innerdeutschen Grenze wegen Handelns auf Befehl und ab 1982 wegen Handelns auf der Grundlage des Grenzgesetzes der Deutschen Demokratischen Republik zu verurteilen oder zu entschuldigen?

2. Einführung

In den letzten Jahren wurden auf der ganzen Welt viele „Diktaturen“ durch demokratische Staatsformen ersetzt. Diese haben nun die Aufgabe, sich mit den Taten der ehemaligen Staatsmächte auseinander zu setzen. Zu den Taten gehören Bespitzelung, Psychoterror und Freiheitsberaubung sowie Folter, Mord und Totschlag. In Deutschland ist die Aufarbeitung der „Regierungskriminalität“ der Deutschen Demokratischen Republik nach der Wiedervereinigung der beiden deutschen Teile zu einem wichtigen Thema in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft geworden. ¹ Die schwierigste Aufgabe bestand in der Aufarbeitung der Tötung unzähliger Flüchtlinge an der innerdeutschen Grenze, durch die sogenannten „Mauerschützenprozesse“. Bis zum 31. März 1997 wurde wegen der Gewalttaten an der innerdeutschen Grenze gegen 205 Personen Anklage erhoben. Von ihnen wurden 30 Personen freigesprochen, 46 wurden rechtskräftig, fünf von ihnen zu Freiheitsstrafen und 41 zu Freiheitsstrafen, die zur Bewährung ausgesetzt wurden verurteilt. 2

Die Ahndung der „Mauerschützen“ durch die „Mauerschützenprozesse“ der bundesdeutschen Gerichte war und ist bis heute sehr umstritten. In der Literatur reichen die Antworten von einer eindeutigen Bejahung der Strafbarkeit bis zu deren klarer Ablehnung. 3

In dieser Arbeit sollen nur Fälle von „Mauerschützen“ selbst behandelt werden. Mir ist jedoch bewusst, dass hinter den ausführenden Grenzsoldaten befehlende Offiziere und Kommandeure, Befehle formulierende Organisationsspitzen und oberste politische Funktionsträger standen. 4

¹ Schriften zum Staats- und Völkerrecht herausgegeben von Prof. Dr. Dieter Blumenwitz S. 25 Z. 1 ff.

² So die Berliner Senatorin für Justiz Peschel-Gutzeit, zit. Nach FAZ v. 9.7.1997, S.4 in einer vorläufigen Bilanz.

Vgl. mit weiteren Zahlenangaben zu strafrechtlichen Aufarbeitung von SED- Unrecht in den neuen Bundeslän-

dern. ( Schriften zur Rechtstheorie Heft 189 von Knut Seidel S.19 Z. 5 ff.

³ Vgl. Schriften zur Rechtstheorie Heft 189 von Knut Seidel S. 17 Z.1 ff.

^{4 Vgl. Die Strafrechtjustiz der DDR im Systemwechsel 1998 (Hrsg) Ulrich Drobnig S. 119} ((

3. Situation der Mauerschützen vor dem 3.10.1990

Die Grenztruppen der DDR waren in eine militärische Hierarchie eingebunden. ⁵ Der Einsatz von Schusswaffen gegen Flüchtlinge an der innerdeutschen Grenze beruhte auf den „Jahresbefehlen“ des Ministers für Nationale Verteidigung. Diese gingen wiederum auf die Beschlüsse des Nationalen Verteidigungsrats zurück. Die Befehle waren darauf ausgerichtet, jeden Versuch der „Grenzdurchbrüche“ erfolgreich zu verhindern. Dabei wurde die Benutzung der Waffe und der darauf folgende Tod des Flüchtlings in Kauf genommen, wenn der „Grenzdurchbruch“ auf anderem Wege nicht zu verhindern war. ⁶ Die Grenztruppen der DDR hatten nach § 18 Abs. 2. des Grenzgesetzes vom 25. März 1982 (GBL. DDR 1 S.197) die „Unverletzlichkeit“ der Grenze zu „gewährleisten“ ⁷ . Dadurch wurde bei den Soldaten der Eindruck geweckt, diese Vorgabe stehe über einem Menschenleben. Die verschiedenen Befehle be-standen in unterschiedlicher Form von 1960 bis 1989. Formal legalisiert wurde die Praxis jedoch erst 1982 durch § 27 des Grenzgesetzes. 8

Das Unrecht an der innerdeutschen Grenze wurde, obwohl schon zu DDR-Zeiten auch von vielen DDR-Bürgern als inakzeptabel angesehen, erst ab 1989 ein öffentliches Thema als deutlich wurde, dass nun viele Verurteilungen anstehen würden. Im Mittelpunkt standen die Fälle, bei denen Flüchtlinge durch tödliche Schüsse an ihrer Flucht gehindert wurden. 9

4. Zwei beispielhafte Fälle

4.1. Fall 1: „In der Nacht vom 30. 11. auf den 1. 12. 1984 versuchte der aus der DDR stammende S, die Berliner Mauer vom Stadtbezirk Pankow aus in Richtung auf den Bezirk Wedding mit Hilfe einer mitgeführten Leiter zu überwinden. Er wurde dabei von zwei wachhabenden Grenzsoldaten entdeckt. Während S auf die Leiter hochstieg, gaben die beiden Soldaten aus ihren Gewehren, die auf „Dauerfeuer“ gestellt waren, mehrere Feuerstöße auf den S ab, und zwar aus einer Entfernung von jeweils über 100 Metern: dabei verschoß der eine (innerhalb eines Zeitraums von fünf Se-

⁵ BGHSt. 40, 218ff.

⁶ Vgl. Albin Eser:Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern S.340 ΙΙ. Der Soldat

an der Grenze

⁷ Strafjustiz und DDR Unrecht von Klaus Marxen und Gerhard Werle S. 138 ff.

⁸ wikipedia Schießbefehl

^{9 BGHSt 39, 1; 39, 356; 40, 241.} ))

kunden) 25, der andere 27 Patronen. S wurde in Knie und Rücken getroffen. Dies geschah am 1. 12. um 3.15 Uhr. Erst kurz vor 5.30 Uhr wurde S in das Krankenhaus der Volkspolizei eingeliefert, wo er um 6.20 Uhr starb. Er wäre bei unverzüglicher ärztlicher Hilfe gerettet worden. Die beiden Grenzsoldaten wurden - wie in solchen Fällen üblich - von den staatlichen Stellen belobigt und ausgezeichnet. Man rügte allerdings den hohen Schußverbrauch. Das LG verurteilte die Angeklagten zu Jugendstrafen von einem Jahr und sechs bzw. neun Monaten, setzte die Vollstreckung beider Strafen aber zur Bewährung aus. Die Revisionen blieben ohne Erfolg“ 10

4.2. Fall 2: „Im Jahre 1972 wollte der 29jährige W aus Ostberlin die Spree in Richtung auf das Kreuzberger Ufer durchschwimmen. Auf die Zurufe der beiden Grenzsoldaten, die ihn entdeckt hatten, reagierte er nicht. Daraufhin gaben diese mit ihren Maschinenpistolen Marke „Kalaschnikow“ mehrere kurze Feuerstöße von je zwei Schuß aus der Hüfte ab. Tödlich in den Kopf getroffen, ging W unter. Seine Leiche konnte erst am nächsten Tag in der Nähe der Schillingsbrücke geborgen werden. Die Witwe des Getöteten erstattete eine Woche später Vermißtenanzeige. Nach vier Wochen teilte ihr die Polizei mit, die Leiche ihres Mannes sei in der Nähe der Museumsinsel geborgen, anhand der Fingerabdrücke identifiziert und bereits eingeäschert worden. Es habe sich um Selbstmord gehandelt. Die beiden Grenzsoldaten wurden noch in der Nacht der Tat von ihrem Posten abgelöst und am nächsten Tag mit einem Leistungsabzeichen und einer Geldprämie von 150 Mark ausgezeichnet. Beide wurden vom LG wegen Totschlags zu einem Jahr und zehn Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt; die Revision blieb ohne Erfolg.“ 11

Beide Fälle sind ohne Zweifel erschütternde Taten, die unmittelbar die Aufmerksamkeit auf eine jahrzehntelange unmenschliche Praxis an der Mauer richten. In weiten Kreisen der deutschen Bevölkerung lösten Sachverhalte wie diese große Empörung und damit auch den Ruf nach Vergeltung aus. Groß war das Medienecho im Oktober 1996 nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Strafbarkeit der

¹⁰ Direkte Übernahme ! BGH v. 3.11. 1992, BGHSt 39, 1 = JZ 1993, 199 m. Anm. Fiedler = NJW 1993, 141 =

EuGRZ 1993, 37. Auf diesen Fall nehmen u.a. auch Bezug R. Alexy, Mauerschützen, 1993, S. 7ff.; K. Amelung

JuS 1993, 637 (Urteilsanmerkung).

¹¹ Direkte Übernahme ! BGH v. 26.7. 1994, BHGSt ^{40, 241 = NJW 1994, 2708.} **

Mauerschützen und der politischen Verantwortlichen, entsprechend laut die Kommentare, dass dieses Urteil der Sieg der Gerechtigkeit schlechthin bedeutete. 12

Am Anfang meiner Arbeit steht, wie in allen juristischen Verfahren, die Klärung, nach welchen Rechtsvorschriften die Angeklagten zu beurteilen waren. Ausschlaggebend ist demnach, ob die tödlichen Schüsse an der innerdeutschen Grenze auch nach DDR-Recht unter Strafe standen. Zu Betrachten sind die Schießbefehle an der Mauer und die nach 1982 in Kraft getretenen DDR-Grenzgesetze, in denen die Erschießung von Flüchtlingen unter verschiedenen Umständen formal legalisiert wurde. ¹³ Die aufkommende Frage lautet nun, ob das Handeln, der „Todesschützen“, durch diese Normen des DDR-Rechts gerechtfertigt ist und diese daher freizusprechen sind.

5. Die Problematik der Verurteilung allgemein

Wie schon im Kapitel über die „Situation der Mauerschützen vor dem 3.10.1990“ erläutert, war der Schusswaffeneinsatz an der innerdeutschen Grenze auch bei vorsätzlicher Tötung in aller Regel von der allgemeinen Befehlslage gedeckt. ¹⁴ Nun kann man sich die Frage stellen, ob die Grenzsoldaten wegen Handelns auf Befehl entschuldigt werden könnten. In der DDR wie auch in der Bundesrepublik Deutsch-land galt bzw. gilt, dass Soldaten, die auf der Grundlage eines Befehls handeln, nur dann beschuldigt werden können, wenn für sie „offensichtlich“ ist, dass durch den Befehl eine Straftat angeordnet wurde (§§ 258 Ι StGB/DDR, 5 Ι WStG, 11 SoldG). „Offensichtlich“ bedeutet „Erkennbarkeit für jedermann“ ¹⁵ bzw. „Erkennbarkeit für jedermann ohne weiteres Nachdenken“. ¹⁶ Der Bundesgerichtshof (BGH) erhebt hohe Ansprüche an den Begriff der „Offensichtlichkeit“. Ein Strafrechtsverstoß gilt erst dann als „offensichtlich“, „wenn er jenseits aller Zweifel liegt“. ¹⁷ Bei der Einschätzung der möglichen Straftaten muss man berücksichtigen, dass einige der heute vor Gericht stehenden Soldaten erst nach dem Bau der Mauer geboren wurden. ¹⁸ In ihrer

¹² Vgl. Professor Dr. Horst Dreier: Gustav Radbruch und die Mauerschützen (Juristen Zeitung 2. Mai 1997) S.

422

¹³ siehe oben. S. 2 Fußnote 8

¹⁴ Eingehend BGHSt, 39, 168 (186 ff) gegen die Vorinstanz LG Berlin, JZ 1992, 691 (694); zustimmend die An-

merkung von H. Herrmann, NStZ 1993, 487 (488).

¹⁵ Strafrecht der DDR (Kommebat), 5.Aufl. 1987, Anm. 3 b zu § 258

¹⁶ H.-J. Jeschke, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4.Aufl. 1988 S. 448 f; J.Schölz/E.Lingens Wehrstra-

fgesetz, 3. Aufl. 1988, § 5 Rdn. 13.

¹⁷ BGHSt. 39, 1 (33); 39, 168 (189)

^{18 vgl. Albin Eser, Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern S. 343} ++

gesamten Kindheit und Jugend waren sie einer typischen sozialistischen Erziehung ausgesetzt. Während der Ausbildung zum Grenzer wurde die „Indoktrination“ durch den DDR-Staat noch verstärkt. Ein Beispiel dafür ist die Verleihung verschiedener Auszeichnung für erfolgreiche Verhinderung von Fluchtversuchen. Neben den Belobigungen darf auch nicht übersehen werden, was bei einer Befehlsverweigerung passieren konnte. Falls ein Grenzer einen Befehl verweigerte oder mangelhaft ausführte, waren meist disziplinarische oder strafrechtliche Folgen zu erwarten. ¹⁹ Werden alle diese Faktoren in Betracht gezogen, wird die „Entschuldigung der Taten“, laut Albin Eser, emeritierter Strafrechtler der Universität Freiburg, eher die Regel als die Ausnahme sein. 20

6. Das Verbot rückwirkender Bestrafung

Verschiedene Äußerungen in der Literatur sprechen von einem Rückwirkungsverbot von Straftaten (Art. 103 Abs. 2 GG). Diese bezichtigen den Senat, in seinen Urteilen nicht korrekt auf das Rückwirkungsverbot eingegangen zu sein. ²¹ Der Senat unterzog seine Rechtsprechung wegen dieser Kritik noch einmal einer eingehenden Untersuchung, hielt im Endeffekt aber an seiner Rechtsprechung fest und erklärt, dass das Rückwirkungsverbot der Rechtsprechung nicht im Weg stehen würde.

Ich möchte hier kurz die wichtigsten Gründe für diese Entscheidung erläutern:

Das Rückwirkungsverbot schützt in diesen Fällen nicht das Vertrauen der DDR-Grenzposten in den Fortbestand ihrer Staatsform. Wenn Gesetze oder Befehle offensichtlich unerträglich sind, können sich Befehlsgeber und Befehlsausüber nicht darauf berufen, das sie sich an die Normen gehalten haben. Die Gründe hierfür liegen darin, dass niemand darauf vertrauen kann, dass zukünftige Staatsformen diese unerträgliche menschenrechtswidrige Praxis auch in Zukunft akzeptieren und nicht bestrafen würden. ²² Die Angeklagten können sich daher nicht auf den Satz berufen „daß heute nicht „Unrecht“ sein kann, was früher „Recht“ war“. 23

^19/22 vgl. Albin Eser, Schuld und Entschuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern S. 342 / 343

^{21 Vergleich Aktenzeichen 5 StR 111/94 Gründe 32. Z. 1 ff. unter juris | Das Rechtsportal gesamtes Urteil 24/23 Vergleich Aktenzeichen 5 StR 111/94 Gründe 33. unten Z. 1 ff. unter juris | Das Rechtsportal gesamtes Urteil} ,,