I

Inhaltsverzeichnis

1  EINLEITUNG, ZIEL UND VORGEHENSWEISE  1

2  GRUNDSTRUKTUREN EINER CROSS-BORDER-  

LEASINGTRANSAKTION   4

2.1  Begriffsdefinitionen und Grundlagen.  4

2.1.1  Leasing.  4

2.1.2  US-Cross-Border-Leasing  4

2.1.3  Sale-and-lease-back-Modell  5

2.1.4  US-Lease-in/Lease-out Struktur  5

2.1.5  Service-Contract-Struktur.  6

2.2  Geeignete Transaktionsgegenstände  7

2.3  Wertermittlung.  7

2.4  Vertragspartner  8

2.5  Vertragsbeziehungen.  9

2.5.1  Grenzüberschreitende Verträge  9

2.5.1.1  Rahmenvertrag.  9

2.5.1.2  Langfristiger Hauptmietvertrag.  10

2.5.1.3  Kurzfristiger Untermietvertrag.  10

2.5.2  Im Ausland abzuschließende Verträge  13

2.5.2.1  Vertrag zwischen US-Investoren und US-Trust  13

2.5.2.2  Verträge zwischen US-Trust und Banken  13

2.5.3  Im Inland abzuschließende Verträge  14

2.5.3.1  Verträge zwischen Kommune und Banken.  14

2.5.3.2  Vertrag zwischen Kommune und Arrangeur  15

2.6  Finanzierungsstruktur und Zahlungsströme  16

2.6.1  Bei Abschluss der Verträge  16

2.6.2  Während der Vertragslaufzeit  18

2.6.3  Bei Ausübung der Kaufoption  19

II

3  TRANSAKTIONSVORTEILE  21

3.1  Barwertvorteil  21

3.2  Steuerstundungseffekte  21

4  ÖFFENTLICH-RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN  

BEI  CROSS-BORDER-LEASINGVERTRÄGEN  23

4.1  Öffentlich-rechtliche Zuständigkeiten innerhalb der Gemeinde  24

4.1.1  Beschluss der Gemeindevertretung  25

4.1.2  Interne Willensbildung/externe Vertretung  27

4.1.3  Kommunalrechtliche Genehmigungserfordernisse  29

4.1.3.1  Kredit und kreditähnliches Rechtsgeschäft  31

4.1.3.3  Beschränkt persönliche Dienstbarkeiten.  34

4.2  Behandlung des Barwertvorteils im kommunalen Haushaltsrecht.  35

4.2.1  Einstellung in den allgemeinen Haushalt oder Zweckgebundenheit  35

4.2.2  Rückzahlung erhaltener Zuschüsse  37

5  STEUERRECHTLICHE BEURTEILUNG VON CROSS-  

BORDER  -LEASINGVERTRÄGEN  39

5.1  Betrachtungsweise in Deutschland  39

5.1.1  Objektzurechnung.  39

5.1.1.1  Zivilrechtliches Eigentum.  40

5.1.1.2  Wirtschaftliches Eigentum.  41

5.1.2  Bilanzierung  45

5.1.2.1  Handelsbilanz.  46

5.1.2.2  Steuerbilanz  48

5.1.3  Steuerliche Behandlung des Barwertvorteils  49

5.1.3.1  Hoheitsbetrieb  49

5.1.3.2  Betrieb gewerblicher Art  50

5.1.3.2.1  Körperschaftsteuer  52

5.1.3.2.2  Gewerbesteuer  52

5.1.3.2.3  Umsatzsteuer.  53

5.1.3.2.4  Grunderwerbsteuer.  55

5.1.3.3  Betriebe mit privatrechtlicher Rechtsform  56

III

5.2  Betrachtungsweise in den USA.  57

5.3  Doppelbesteuerungsabkommen  62

5.3.1  Wirtschaftliches Eigentum.  62

5.3.2  Beschränkte Steuerpflicht  63

6  RISIKOANALYSE VON KOMMUNALEN CROSS-  

BORDER  -LEASINGTRANSAKTIONEN  65

6.1  Begriffsdefinition.  66

6.2  Risiken vor Vertragsabschluss.  67

6.2.1  Allgemeine Vertragsrisiken.  67

6.2.1.1  Unterschiedliche Rechtsordnungen.  67

6.2.1.2  Unsicherheiten in Sach- und Rechtsfragen.  68

6.2.1.2.1  Verbot von Cross-Border-Leasingtransaktionen.  69

6.2.1.2.2  Kommunalrechtliche Anerkennung  70

6.2.1.2.3  Steuerrechtliche Anerkennung  71

6.2.1.3  Vertragsabschlussrisiko.  72

6.2.2  Finanzierungsrisiken  73

6.3  Risiken nach Vertragsabschluss.  75

6.3.1  Risiken rechtlicher Natur  75

6.3.1.1  Verwendung des Barwertvorteils  75

6.3.1.2  Allgemeine Gesetzesänderungen.  75

6.3.1.3  Steuerrechtsänderungen  75

6.3.2  Insolvenzrisiken.  77

6.3.2.1  Insolvenz der Kommune.  77

6.3.2.2  Insolvenz des US-Trust.  78

6.3.2.3  Insolvenz der Defeasance-Banken.  79

6.3.2.4  Insolvenz des US-Investors.  80

6.3.3  Operative Risiken  81

6.3.3.1  Nutzungsausfall/Untergang des Wirtschaftsgutes.  81

6.3.3.2  Leistungsstörungen.  82

6.3.4  Kündigungswert.  83

6.4  Vertragscontrolling  84

IV

7  ZUSAMMENFASSUNG  86

8  LITERATURVERZEICHNIS  88

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere(r) Ansicht a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abschn. Abschnitt ADS Adler/Düring/Schmaltz AfA Absetzung für Abnutzung AG Aktiengesellschaft Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung Art. Artikel Az. Aktenzeichen BadWürttGO Gemeindeordnung Baden-Württemberg BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BKPV Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl Bundessteuerblatt BUND Bund für Umwelt- und Naturschutz in Deutschland e.V. BW Baden-Württemberg DB Der Betrieb DBA Doppelbesteuerungsabkommen DStR Deutsches Steuerrecht e.V. eingetragener Verein EigBetrVO Eigenbetriebsverordnung Einl. Einleitung EK Eigenkapital EStG Einkommensteuergesetz EStR Einkommensteuerrichtlinien

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FinMin. Finanzministerium FK Fremdkapital Fn. Fußnote GewStDV Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung GewStG Gewerbesteuergesetz GewStR Gewerbesteuerrichtlinien GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GO Gemeindeordnung GrEStG Grunderwerbsteuergesetz H Hinweis HessGO Hessische Gemeindeordnung HGB Handelsgesetzbuch i.H.v. in Höhe von i.V.m. in Verbindung mit IRC Internal Revenue Code IRS Internal Revenue Service KAG Kommunalabgabengesetz KStG Körperschaftsteuergesetz KStR Körperschaftsteuerrichtlinien LKV Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Nr. Nummer NRW Nordrhein-Westfalen NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht o.a. oben angeführt(e) o.V. ohne Verfasserangabe OFD Oberfinanzdirektion OLG Oberlandesgericht R Richtlinie RIW Recht der internationalen Wirtschaft

Rn Randnummer RND Restnutzungsdauer Rz Randziffer S. Seite s. siehe SächsGO Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen SenFin Senatsverwaltung für Finanzen SMI Staatsministerium des Innern Sp. Spalte USA Vereinigte Staaten von Amerika UStDV Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung UStG Umsatzsteuergesetz UStR Umsatzsteuerrichtlinien v. von, vom Vers. Version vgl. vergleiche www World Wide Web ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZKF Zeitschrift für Kommunalfinanzen

VIII

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1 Vertragspartner einer Cross-Border-Leasingtransaktion.  

Abbildung  2 Optionen nach Ablauf des kurzfristigen Untermietvertrages  

Abbildung  3 Aufgaben des Arrangeurs  

Abbildung  4 Zahlungsströme bei Abschluss der Verträge  

Abbildung  5 Zahlungsströme während der Vertragslaufzeit  

Abbildung  6 Zahlungsströme bei Ausübung der Kaufoption.  

Abbildung  7 Objektzurechnung aus deutscher Sicht  

Abbildung  8 Steuerliche Auswirkungen auf den Barwertvorteil  

Abbildung  9 Zurechnung des Nutzungsrechts in den USA  

Abbildung  10 Risiken bei Cross-Border-Leasingtransaktionen  

1 Einleitung, Ziel und Vorgehensweise

Kommunale Finanzverwalter glaubten anfangs der 90er Jahre - zunächst in den Niederlanden, ab 1995 auch in Deutschland - ein Mittel der wundersamen Geldvermehrung gefunden zu haben, das ihnen helfen könnte, die immer akuter werdenden Finanznöte ihrer Städte und Gemeinden ¹ zu lindern. Die Rede ist vom so genannten US-Cross-Border-Leasing.

Bundesweit haben mittlerweile etwa 200 Städte ² Cross-Border-Leasingverträge mit privaten US-Investoren abgeschlossen, die den maroden Gemeindekassen zu einem warmen Geldregen aus den USA verhalfen. Im Gegenzug wurden Messehallen, Schulen, Schienennetze und Straßenbahnen, Kanalisationen und Müllverbrennungsanlagen, Klär-und Heizkraftwerke in die USA verpachtet. In die öffentliche Diskussion geriet das Finanzierungsmodell allerdings erst ab dem Jahr 2001, als die Zahl der Cross-Border-Leasingverträge deutlich anstieg. So gibt es inzwischen allein in Nordrhein-Westfalen auf kommunaler Ebene 19 abgeschlossene Leasinggeschäfte dieser Art, die den beteiligten Städten einmalige Einnahmen in Höhe von 345,5 Millionen Euro erbrachten ³ . So wurden zum Beispiel die Dortmunder Westfalenhalle und die Kölner Straßenbahnen vermietet und dann zurückgeleast. Zu weiterer Publizität verhalfen dieser Finanzierungsform besonders spektakuläre Leasingobjekte wie das Münchner Rathaus, das zeitweise als Gegenstand eines Cross-Border-Leasingvertrages in Erwägung gezogen wurde. In der Einschätzung und Bewertung des Cross-Border-Leasing schieden sich indes sehr schnell und nachhaltig die Geister. Die Fronten von Befürwortern und Gegnern scheinen sich zunehmend zu verhärten: Erblickt die eine Seite darin eine „attraktive Möglichkeit zur Erschließung neuer Finanzmittel für die öffentliche Hand“ ⁴ , vermag die andere nur „dirty tricks“ ⁵ zu erkennen. Eine vorurteilsfreie und sachliche Beurteilung stellen diese Extrempositionen sicherlich nicht dar. Eine solche wäre aber um so wichtiger und notwendiger, als das Cross-Border-Leasing mit Vertragslaufzeiten bis zu 100 Jahren noch

¹ Auf deutscher Seite können nicht nur Städte und Gemeinden, sondern auch Bundesländer, Zweckverbände, kommunale Unternehmen, Bundesunternehmen oder private Unternehmen Vertragspartei von US-Cross-Border-Leasingtransaktionen sein.

² Vgl. FAZ vom 25.02.2003 Nr. 47 S. 1.

³ Vgl. Ebenda, S. 4.

⁴ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1306.

⁵ Vgl. Rügemer (2002), www.oeko-net.de/kommune/kommune02-02/zzruegem.htm.

lange Gegenstand kommunaler Haushaltspolitik sein wird. Hinzu kommt, dass immer noch zahlreiche Kommunen und einzelne Länder prüfen, welche Teile ihres Eigentums für ein Cross-Border-Leasinggeschäft bereit gestellt werden könnten. Beispielhaft erwähnt sei das Land Berlin, das mit dem Ertrag die 130 Millionen Euro teure Sanierung der Staatsoper Unter den Linden finanzieren möchte ⁶ . Vor dem Hintergrund der auch weiterhin sehr angespannten Haushaltslage bei Ländern und Gemeinden dürfte auch in naher Zukunft mit einer erheblichen Zunahme solcher Finanztransaktionen zu rechnen sein.

Aus diesen Gründen ist es wichtig, die genauen Vertragsstrukturen, rechtlichen Voraussetzungen, Vorteile und Risiken von Cross-Border-Leasingtransaktionen zu kennen. Die aktuelle Diskussion zeigt, dass es daran weithin fehlt.

Diese Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zu einem besseren Kenntnisstand und Verständnis von Cross-Border-Leasingtransaktionen zu leisten. Damit würde auch einer objektiven Beurteilung dieses Finanzierungsmodells Vorschub geleistet. In die Arbeit einfließen sollen die Ergebnisse ausgiebiger Gespräche mit Personen aus Verwaltung und Wirtschaft, die als Beteiligte beim Zustandekommen und der Umsetzung von Cross-Border-Leasingtransaktionen praktische Erfahrungen gesammelt haben. Da von Vertretern dieses Personenkreises auch Veröffentlichungen zu diesem Thema vorliegen, stellen diese, schon allein wegen ihres Praxisbezuges, einen wesentlichen Teil der herangezogenen Literatur dar.

Um dem genannten Ziel gerecht zu werden, wird in Kapitel zwei nach kurzen Begriffsabgrenzungen detailliert der grundlegende Aufbau einer Cross-Border-Leasingtransaktion erläutert. Dabei wird insbesondere auf geeignete

Transaktionsgegenstände und deren Wertermittlung, die wesentlichen Vertragspartner und Vertragsbeziehungen sowie die anfallenden Zahlungsströme und Finanzierungsstrukturen eingegangen.

Die Vorteile, die sich aus einer Cross-Border-Leasingtransaktion für die Vertragsbeteiligten ergeben, werden in Kapitel drei beschrieben.

⁶ Vgl. FAZ vom 19.02.2003 Nr. 42 S. 4.

Kapitel vier widmet sich den regulatorischen öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen, die bei der Durchführung von Cross-Border-Leasingverträgen zu beachten sind.

In Kapitel fünf erfolgt eine ausführliche steuerrechtliche Beurteilung von Cross-Border-Leasingverträgen, sowohl im Hinblick auf das Land des Leasinggebers als auch des Leasingnehmers. Insbesondere soll hier untersucht werden, ob Kommunen im Rahmen von Cross-Border-Leasingtransaktionen ihr kommunales Vermögen veräußern. Um dies zu überprüfen, wird die bilanzielle und steuerrechtliche Zurechnung des Transaktionsgegenstandes eingehend analysiert. Daran anschließend erfolgt eine Untersuchung der steuerrechtlichen Behandlung des Barwertvorteils auf Seite der Kommune.

Auf der Grundlage der vorigen Kapitel und unter Einbeziehung verschiedener Transaktionsbeschreibungen befasst sich Kapitel sechs eingehend mit den möglichen Auswirkungen, die sich aus Cross-Border-Leasingverträgen für die Kommunen ergeben können. Es werden typischen Risiken - auch nur prinzipiell denkbare - erläutert und hinsichtlich ihrer Konsequenzen und Eintrittswahrscheinlichkeit bewertet.

Abschließend stellt Kapitel sieben die Ergebnisse der Untersuchung und die daraus gewonnenen Handlungsempfehlungen, die Vorteile und Risiken in einer knappen Zusammenfassung dar.

2 Grundstrukturen einer Cross-Border-Leasingtransaktion

2.1 Begriffsdefinitionen und Grundlagen

2.1.1 Leasing

Grundsätzlich fehlt es an einer gesetzlichen bundesdeutschen Verankerung des Leasing ⁷ . Das Rechtsinstitut des Leasing ist den angloamerikanischen Rechtsvorschriften über das lease entlehnt, was mit Miete bzw. Pacht übersetzt werden kann. Somit kann der Begriff „Leasing“ in Anlehnung an das Miet- bzw. Pachtvertragsrecht des BGB als entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wirtschaftsgütern (Mobilien oder Immobilien) auf Zeit verstanden werden. Diese Bewertung entspricht auch der höchstrichterlichen Rechtssprechung, wonach Leasingverträge zivilrechtlich als atypische Mietverträge zu klassifizieren sind ⁸ .

2.1.2 US-Cross-Border-Leasing

Konstituierendes Merkmal des Cross-Border-Leasing ist, dass die Leasingraten grenzüberschreitend (cross-border) entrichtet werden, dass also Leasingnehmer und Leasinggeber in unterschiedlichen Ländern domizilieren ⁹ . Somit kann Cross-Border-Leasing, bzw. grenzüberschreitendes Leasing, als Oberbegriff für sämtliche Leasinggeschäfte definiert werden, bei denen die Leasingratenzahlungen grenzüberschreitend erfolgen. Das dem Cross-Border-Leasing vorangestellte „US“ weist lediglich darauf hin, dass einer der Vertragspartner in den USA beheimatet sein muss.

Innerhalb des Cross-Border-Leasing haben sich spezielle, überwiegend am US-Steuerrecht orientierte und aufgrund von US-Steuerrechtsänderungen hervorgerufene, Leasingmodelle und -strukturen entwickelt. Diese bedürfen zum besseren Verständnis einer kurzen näheren Erläuterung und Klärung.

2.1.3 Sale-and-lease-back-Modell

Beim Sale-and-lease-back-Modell veräußert der spätere deutsche Leasingnehmer ein eigenes Objekt an den US-Leasinggeber und least es anschließend wieder zurück. Bei diesem Modell muss der US-Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer des betreffenden Wirtschaftsgutes sein, zu dem er durch den Kauf des Wirtschaftsgutes wird. Die Gesetzesinitiative von Pickle und Dole ¹⁰ (sog. Pickle/Dole-Leases) im Jahr 1995 hatte zur Folge, dass bei Leasingverträgen, die mit nicht in den USA steuerpflichtigen Personen abgeschlossen wurden, beispielsweise auch deutschen Kommunen, sich die Abschreibungszeiten der betreffenden Wirtschaftsgüter verlängerten ¹¹ . Dies führte im Ergebnis zu einer Reduzierung der Steuerstundungseffekte beim Leasinggeber und somit auch des Barwertvorteils beim Leasingnehmer. Der US-Fiskus erreichte damit sein wirtschafts- und steuerpolitisches Ziel, die Weitergabe von US-Steuerstundungseffekten, insbesondere an nicht in den USA steuerpflichtige Personen, einzuschränken ¹² .

2.1.4 US-Lease-in/Lease-out Struktur

Bei dieser Struktur, die die Antwort auf die Einschränkungen des Pickle-Dole-Leases war und ab 1995 bis Anfang 1999 regelmäßig Anwendung fand, bleibt der deutsche Nutzer wirtschaftlicher und rechtlicher Eigentümer des Wirtschaftsgutes ¹³ . Dabei wird das Nutzungsrecht am Wirtschaftsgut für eine lange Laufzeit unter einem Hauptmietvertrag an einen von privaten US-Investoren gegründeten US-Trust (Leasingnehmer und Sub-Leasinggeber) vermietet (Lease-in) und zeitgleich von dem deutschen Eigentümer (Leasinggeber und Sub-Leasingnehmer) für eine kürzere Laufzeit unter einem Untermietvertrag wieder zurückgemietet (Lease-out). Der US-Trust zahlt mit Eigen- und

⁷ Vgl. Maus (1996), S. 21; Büschgen (1998), S. 2.

^{8 Vgl. BFH 26.01.1970, BStBl. 1970 II, S. 264. 9} Vgl. Büschgen (1997), S. 53.

¹⁰ Kongressabgeordneter J.J. Pickle und Senator B. Dole.

¹¹ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (1998), S. 7.

¹² Vgl. Ebenda.

¹³ Vgl. Ebenda.

Fremdmitteln alle seine geschuldeten Leasingraten im voraus. Der deutsche Eigentümer dagegen hat seine Leasingraten laufend zu zahlen. Nach Ablauf des Untermietvertrages hat der deutsche Eigentümer die Option, die Nutzungsrechte aus dem Hauptmietvertrag zu einem anfänglich festgelegten Festpreis zu erwerben. Steuerstundungseffekte ergeben sich durch die Struktur der Mietzahlungen beim Ver- und Zurückmieten des Wirtschaftsgutes ¹⁴ .

Dieser Leasingstruktur wurde durch eine weitere US-Steuerrechtsänderung 1999allerdings nicht rückwirkend - der steuerliche Boden entzogen, da die wirtschaftliche Substanz angezweifelt wurde ¹⁵ . Dies bedeutete konkret, dass der US-Trust Miet- und Zinszahlungen im Zusammenhang mit US-Lease-in/Lease-out Transaktionen steuerlich nicht mehr geltend machen konnte.

2.1.5 Service-Contract-Struktur

Diese Leasingstruktur folgte binnen kurzer Zeit nach Bekanntgabe der oben erwähnten Steuerrechtsänderung und wird bis heute angewandt. Im Kern entspricht die Service-Contract-Struktur der Lease-in/Lease-out-Struktur. Unterschiede ergeben sich vor allem in deutlich längeren Haupt- (bis 100 Jahre) und Untermietvertragslaufzeiten durch die der US-Trust eine eigentümerähnliche Position erreicht und das langfristige Nutzungsrecht aktivieren und abschreiben kann ¹⁶ . Zudem schließt sich nach Ablauf des Untermietvertrages regelmäßig ein Service-Contract (Dienstleistungsvertrag) als weitere Option für den Fall an, dass die Beendigungsoption nicht ausgeübt wird. Der für die steuerliche Anerkennung in den USA notwendige wirtschaftliche Gehalt dieser Service-Contract-Struktur wird zudem dadurch dargestellt, dass in dem Untermietvertrag mit der Kommune die im internationalen Exportleasing üblichen Sicherheiten, Anerkenntnisse, Freistellungsverpflichtungen und Vertragsstrafen vereinbart werden. Im Folgenden werden dieses Modell und seine Struktur genau beschrieben, das immer dann gemeint ist, wenn von Cross-Border-Leasingverträgen oder -transaktionen gesprochen wird.

¹⁴ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (1998), S. 7.

¹⁵ Vgl. Internal Revenue bulletin, Bulletin No. 1999-13, 29.03.1999, S. 3.

¹⁶ Vgl. Völker (2002), S. 669.

2.2 Geeignete Transaktionsgegenstände

Eine langfristige grenzüberschreitende Leasingfinanzierung setzt einen langfristig nutzbaren Leasinggegenstand voraus. Deshalb können Großmobilien wie etwa Straßenbahnen, Züge, Waggons und Flugzeuge oder Immobilien wie Kraftwerke, Müllverbrennungsanlagen, Kläranlagen, Verwaltungsgebäude oder Ausstellungs- und Messehallen Gegenstand eines Cross-Border-Leasingvertrages sein.

In Anbetracht der komplexen Vertragsgestaltung und der damit verbundenen hohen Transaktionskosten ist eine Cross-Border-Leasingtransaktion erst ab einem Transaktionsvolumen von über 100 Mio. US-Dollar wirtschaftlich sinnvoll. Dabei ist es unbeachtlich, ob es sich um neue oder gebrauchte Wirtschaftsgüter handelt. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass sie fertiggestellt sind und genutzt werden ¹⁷ .

2.3 Wertermittlung

Grundsätzlich wird der Wert der einzubringenden Wirtschaftsgüter nach USbewertungsrechtlichen Regeln von US-amerikanischen Gutachtern im Rahmen der Transaktion ermittelt. Maßstab zur Wertermittlung sind hier entweder die historischen Anschaffungskosten oder der Wiederbeschaffungswert des Wirtschaftsgutes bei einem theoretischen Wiederaufbau ¹⁸ . Jedoch erfordert der Prozess der Wertermittlung von Seiten der Kommune umfangreiche technische, betriebliche und kaufmännische Vorarbeiten, um den Vertragsabschluss nicht unnötig zu verzögern. Zudem ergibt sich aus der USamerikanischen Bewertung des Wirtschaftsgutes die Höhe des Transaktionsvolumens, aus dem letztendlich der Barwertvorteil für die Kommune resultiert ¹⁹ . Die Kommune hat insoweit ein großes Interesse an einer hohen Bewertung des einzubringenden Wirtschaftsgutes und kann gerade durch oben beschriebene Vorarbeiten und durch eine reibungslose Organisation die Wertermittlung positiv beeinflussen.

¹⁷ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (2002), S. 114.

¹⁸ Vgl.http://www.thomas-anwaelte.de/Publikationen/Aachener_Zeitung_vom_24_8_2001/aachener _zeitung_vom_24_8_2001.html.

¹⁹ Siehe unten 3.1.

2.4 Vertragspartner

Vertragspartner sind auf ausländischer Seite ein oder mehrere private Investoren (z.B. Banken, Versicherungen, Industrieunternehmen), die eigens für eine Leasingtransaktion einen Trust gründen, der als Mieter und Untervermieter auftritt ²⁰ .

Auf inländischer Seite tritt die Kommune als Vermieter und gleichzeitig als Untermieter auf. Zudem bedient sie sich international tätiger und versierter Banken und Rechtsanwaltskanzleien (sogenannte Arrangeure ²¹ ), um den umfangreichen und komplexen Regeln des Cross-Border-Leasing gerecht zu werden und sich gegen Risiken aus unterschiedlichen Rechtskreisen möglichst umfassend abzusichern.

Beteiligt sind weiterhin mindestens drei Banken zur Abwicklung der anfallenden monetären Zahlungsströme. Die Zahl der beteiligten Banken kann aber bei Einschaltung einer Defeasance-Struktur ²² auf vier oder mehr ansteigen. Abbildung 1 zeigt die an einer Cross-Border-Leasingtransaktion beteiligten Vertragspartner.

²⁰ Siehe unten 2.5.2.1.

²¹ Siehe unten 2.5.3.2.

²² Siehe unten 2.5.3.1.

Abbildung 1 Vertragspartner einer Cross-Border-Leasingtransaktion

2.5 Vertragsbeziehungen

Zwischen den oben vorgestellten Vertragspartnern ergeben sich folgende vertragliche Beziehungen:

2.5.1 Grenzüberschreitende Verträge

2.5.1.1 Rahmenvertrag

Cross-Border-Leasingtransaktionen stellen sich rechtlich wie wirtschaftlich als einheitliche Rechtsgeschäfte dar, die nur in ihrer Gesamtheit von allen Parteien gewollt und abgeschlossen werden ²³ . Die Gesamttransaktion wird deshalb in einem Rahmenvertrag zusammengefasst. Hier wird insbesondere der Zustand des Transaktionsgegenstandes beschrieben, ebenso werden die Informationspflichten aller Beteiligten festgesetzt sowie die verschiedenen Zusicherungen und Garantien aufeinander abgestimmt. Zusicherungen und Garantien können beispielsweise sein, dass nur Banken mit höchster Bonität zur

²³ Vgl. Thomas/Wanner (2002), S. 64.

Abwicklung der Finanzierung der Cross-Border-Leasingtransaktion beauftragt werden und dass die Banken gewechselt werden müssen, sollte deren Bonität herabgestuft werden. Der Abschluss eines Rahmenvertrages dokumentiert, dass alle an diesem Rahmenvertrag Beteiligten genaue Kenntnis vom Ablauf der Transaktion und vom Inhalt der Pflichten der am Leasingvertrag Beteiligten haben ²⁴ . Sämtliche sonstigen folgenden bilateralen Verträge bilden unselbständige Anlagen zu diesem Rahmenvertrag. Obwohl also wie im Folgenden gezeigt wird zwei Leasingverträge (Haupt- und Untermietvertrag) vorliegen, handelt es sich um ein einzelnes Vertragswerk (sui generis), da die beiden Mietvereinbarungen nicht unabhängig voneinander abgeschlossen werden würden ²⁵ . Der Rahmenvertrag ist ebenso wie die übrigen Verträge - mit Ausnahme des Arrangeurvertrages - in englischer Rechtssprache gefasst und unterliegt US-Recht ²⁶ .

2.5.1.2 Langfristiger Hauptmietvertrag

Die deutsche Kommune schließt mit dem US-Trust einen langfristigen Hauptmietvertrag über das Wirtschaftsgut ab. Abhängig von dessen Art und betriebsgewöhnlicher Nutzungsdauer beträgt die Mietlaufzeit 80 bis 100 Jahre ²⁷ . Für diese Zeit wird dem US-Trust von der deutschen Kommune das Nutzungsrecht am jeweiligen Wirtschaftsgut übertragen. Durch diesen Hauptmietvertrag trägt der US-Trust das Verlustrisiko des Wirtschaftsgutes und ist verpflichtet, das Wirtschaftsgut auf eigene Kosten zu unterhalten und zu versichern bzw. für eine entsprechende Unterhaltung und Versicherung zu sorgen. Der US-Trust hat seine Leasingraten über die Vertragslaufzeit im Voraus zu leisten.

2.5.1.3 Kurzfristiger Untermietvertrag

Zeitgleich zum Hauptmietvertrag überträgt der US-Trust das Nutzungsrecht am Wirtschaftsgut mittels eines Untermietvertrags wieder an die deutsche Kommune zurück, womit nun letztlich die Kommune das Verlustrisiko bezüglich der Anlage trägt und die

²⁴ Vgl. Girsberger (1997), S. 28.

²⁵ Vgl. Erlass der SenFin. Berlin vom 22.4.1999; Günther/Niepel (2002), S. 602.

²⁶ Vgl. Bühner/Sheldon (2001), S. 316.

²⁷ Vgl. Ebenda; Sester (2003), 96.

üblichen Versicherungs- und Unterhaltungsverpflichtungen zu leisten hat. Grundsätzlich hat die Kommune selbst laufende Leasingraten an den US-Trust zu leisten, überlässt dies aber durch eine besondere Technik der Schuldausgliederung (Defeasance-Struktur), sogenannten Defeasance-Banken ²⁸ . Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt je nach Art des Wirtschaftsgutes in der Regel 20 bis 30 Jahre. Am Ende dieser Laufzeit hat die Kommune eine bereits bei Vertragsabschluss fest vereinbarte Beendigungsoption auf Erwerb der beim US-Trust noch bestehenden Nutzungsrechte aus dem Hauptmietvertrag gegen Zahlung eines Optionspreises der ebenfalls im Voraus festgesetzt wird ²⁹ . Macht die Kommune von dieser Option Gebrauch, fallen Gläubiger- und Schuldnerposition bezüglich der unter dem Hauptmietvertrag geschuldeten Nutzungsrechte in der Hand der Kommune zusammen, so dass der Hauptmietvertrag erlischt und die Transaktion insgesamt beendet wird ³⁰ . Für den Fall, dass die Kommune die Beendigungsoption nicht ausüben sollte, kann der US-Trust den unmittelbaren Besitz für die verbleibende Laufzeit des Hauptmietvertrages an sich ziehen. Hieran schließt sich dann regelmäßig eine Service-Contract-Phase an, in deren Rahmen die Kommune auf Verlangen des US-Trust und in dessen Auftrag das Anlagegut entweder selbst oder durch einen Dritten betreiben lassen muss. Je nach Art der Vertragsgestaltung kann das Mietverhältnis auch durch Vermietung und Verpachtung des US-Trust an die Kommune fortgesetzt werden ³¹ . Zudem wäre es möglich, dass der US-Trust seine Nutzungsrechte aus dem Hauptmietvertrag an einen Dritten veräußert. Somit könnte der US-Trust die Kommune für die verbleibende Restmietzeit wirtschaftlich vom Gebrauch des Wirtschaftsgutes ausschließen ³² . Folglich würde die Kommune zu diesem Zeitpunkt das wirtschaftliche Eigentum verlieren. Ob es aber dazu kommt - und in der Regel ist dies von beiden Parteien nicht gewollt - entscheidet ausschließlich die Kommune, denn ihr allein steht das Recht zur Optionsausübung zu. Ein Genehmigungsvorbehalt oder ein sonstiges Mitentscheidungsrecht des US-Trust besteht nicht ³³ . Auch aus einem Gespräch mit der Stadtverwaltung Recklinghausen ging hervor, dass weder die Kommune noch die US-Investoren ein Interesse daran haben das Vertragsverhältnis nach Ablauf des Untermietvertrages fortzusetzen. Dennoch darf bei den abgeschlossenen Verträgen aus

²⁸ Vgl. 2.5.3.1; Biagosch/Weinand-Härer (2002), S. 117.

²⁹ Vgl. Bühner/Sheldon (2001), S. 316; Günther/Niepel (2002), S. 602; BKPV (2002), S. 5.

³⁰ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1300.

³¹ Vgl. Ebenda, S. 1301.

³² Vgl. Ebenda.

³³ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1301.

Sicht der US-Steuerbehörde keine zwingende Vertragsauflösung nach Ablauf des Untermietvertrages gegeben sein. Es muss die Möglichkeit der Fortführung des Vertragsverhältnisses bis zum Ende des Hauptmietvertrages bestehen. Andernfalls würde die US-Steuerbehörde den Vertrag nicht anerkennen. Abbildung 2 zeigt die Wahlmöglichkeiten der Kommune nach Ablauf des Untermietvertrags.

Abbildung 2 Optionen nach Ablauf des kurzfristigen Untermietvertrages