1  EINLEITUNG  1

2  DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS VOR FESTSTELLUNG  

DER  INSOLVENZREIFE  4

2.1  KRISENUNABHÄNGIGE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS  4

2.1.1  DIE ORGANSCHAFTLICHEN PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS  4

2.1.1.1  Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung  5

2.1.1.2  Die Pflicht zur „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ nach  

  § 43 GmbHG Abs.1  6

2.1.1.3  Die Pflicht zur Sicherstellung gesetzmäßigen Verhaltens der Gesellschaft  7

2.1.1.4  Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft  8

2.1.1.5  Die Pflicht zum Bemühen um die Unternehmensziele  8

2.1.2  DIE PFLICHTEN AUS DEM ANSTELLUNGSVERTRAG DES GESCHÄFTSFÜHRERS  9

2.2  DIE PFLICHT ZUM ERKENNEN DER KRISE  10

2.2.1  DER BEGRIFF DER KRISE  11

2.2.2  DER BEGRIFF DES RISIKOS  12

2.2.2.1  Risiko als Wagnis  12

2.2.2.2  Risiko als Gefahr  13

2.2.2.3  Relevanz der unterschiedlichen Risikokonzeptionen  13

2.3  DIE PFLICHT ZUR ERHALTUNG UND SICHERUNG DES STAMMKAPITALS  15

2.3.1  DAS „AUSZAHLUNGSVERBOT“ NACH § 30 GMBHG  15

2.3.2  DAS VERBOT DES ERWERBS EIGENER ANTEILE AUS STAMMKAPITAL NACH  

  § 33 ABS. 2 GMBHG  16

2.3.3  EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERDARLEHEN  16

2.3.4  KEINE KREDITGEWÄHR AUS STAMMKAPITAL AN GESCHÄFTSFÜHRER UND  

GESELLSCHAFTER   19

2.3.5  HAFTUNG DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS  20

2.4  DIE PFLICHT DER EINBERUFUNG DER GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG NACH  

  § 49 GMBHG  21

2.5  DIE PFLICHT ZUR SANIERUNG  22

2.5.1  AUßERGERICHTLICHE SANIERUNGSVERSUCHE  23

2.5.1.1  Interne außergerichtliche Sanierungsversuche  23

2.5.1.2  Externe außergerichtliche Sanierungsversuche  25

II

2.5.2  VORBEREITUNG EINES SANIERENDEN INSOLVENZPLANS  26

2.6  DIE ÖFFENTLICH-RECHTLICHEN PFLICHTEN DES GESCHÄFTSFÜHRERS IN  

INSOLVENZNÄHE   27

2.6.1  DIE PFLICHT ZUM ABFÜHREN DER ARBEITNEHMERBEITRÄGE ZUR  

SOZIALVERSICHERUNG   27

2.6.2  DIE PFLICHT ZUM ABFÜHREN VON STEUERN  30

2.7  DIE PFLICHT ZUM UNTERLASSEN EINES VERFRÜHTEN INSOLVENZANTRAGS  32

3  DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI FESTSTELLUNG  

DER  INSOLVENZREIFE  34

3.1  DIE FESTSTELLUNG DER INSOLVENZVERFAHRENSREIFE  34

3.2  DIE INSOLVENZGRÜNDE  35

3.2.1  ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT NACH § 17 INSO  35

3.2.2  ÜBERSCHULDUNG NACH § 19 INSO  37

3.2.2.1  Einstufige statische Methode  39

3.2.2.2  Fortführungsprognose  40

3.2.2.2.1  Prognosezeitraum  40

3.2.2.2.2  Prognoseinhalt  41

3.2.2.3  Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung  44

3.2.2.4  Zweistufige Überschuldungsprüfung  45

3.2.3  DROHENDE ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT NACH § 18 INSO  46

3.3  DIE PFLICHT ZUR MASSEERHALTUNG NACH § 64 ABS. 2 GMBHG  47

3.3.1  NORMZWECK  47

3.3.2  UNERLAUBTE ZAHLUNGEN  47

3.3.3  ERSATZANSPRUCH DER GESELLSCHAFT  48

3.4  DIE PFLICHT ZUR INSOLVENZANMELDUNG NACH § 64 ABS. 1 GMBHG  49

3.4.1  GRUNDLEGENDER SINN UND ZWECK DER INSOLVENZANTRAGSPFLICHT DES  

GESCH  ÄFTSFÜHRERS  49

3.4.2  DIE DREI-WOCHENFRIST DES § 64 ABS.1 GMBHG  50

3.4.3  DER ORDNUNGSGEMÄßE INSOLVENZANTRAG  50

3.5  ZIVILRECHTLICHE KONSEQUENZEN DES VERSPÄTETEN INSOLVENZANTRAGS  52

3.5.1  DIE HAFTUNG GEGENÜBER DEN GLÄUBIGERN  52

3.5.1.1  Die Haftung des Geschäftsführers für den Schaden der Altgläubiger  52

III

3.5.1.2  Die erweiterte Haftung des Geschäftsführers für den Schaden der Neugläubiger  

   53

3.5.2  ERSTATTUNG DES VORSCHUSSES VON INSOLVENZVERFAHRENSKOSTEN  

NACH  § 26 ABS. 3 INSO  54

3.5.3  HAFTUNG GEGENÜBER DEN GESELLSCHAFTERN  55

3.6  INSOLVENZSTRAFRECHT  56

3.7  DIE PFLICHT ZUR WAHRNEHMUNG DES PLANINITIATIVRECHTS  60

3.7.1  PRIMAT DER UNTERNEHMENSTRÄGERFORTFÜHRUNG  60

3.7.2  ZIEL UND AUFBAU DES INSOLVENZPLANS  61

3.7.3  BESTANDTEILE DES GESTALTENDEN TEILS  63

3.7.4  BESTANDTEILE DES DARSTELLENDEN TEILS  64

3.7.5  ANLAGEN ZUM INSOLVENZPLAN  65

4  DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS  

BEI  ERÖFFNUNG UND WÄHREND DES INSOLVENZVERFAHRENS  66

4.1  VERFAHRENSPFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN  66

4.1.1  ÖFFENTLICH-RECHTLICHE PFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN  66

4.1.2  PFLICHTEN IM INSOLVENZERÖFFNUNGSVERFAHREN GEGENÜBER  

DER  GESELLSCHAFT  67

4.2  VERFAHRENSPFLICHTEN IM ERÖFFNETEN INSOLVENZVERFAHREN  68

4.2.1  ÖFFENTLICH-RECHTLICHE PFLICHTEN IM ERÖFFNETEN INSOLVENZVERFAHREN  68

4.2.1.1  Auskunftspflicht  68

4.2.1.2  Mitwirkungspflicht  69

4.2.2  DIE PFLICHT GEGENÜBER DER GMBH ZUR WAHRNEHMUNG IHRER  

VERFAHRENSRECHTE  IM ERÖFFNETEN VERFAHREN  70

4.2.2.1  Anhörungs- und Äußerungsrechte  70

4.2.2.2  Antragsrechte  71

4.3  PFLICHTEN IM INSOLVENZPLANVERFAHREN  72

4.4  PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI EIGENVERWALTUNG  73

4.4.1  DIE EIGENVERWALTUNG NACH DEN §§ 270 FF INSO  73

4.4.2  AUFGABEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS BEI DER EIGENVERWALTUNG  74

5  DIE PFLICHTEN DES GMBH-GESCHÄFTSFÜHRERS NACH  

BEENDIGUNG  DES INSOLVENZVERFAHRENS  76

IV

5.1  PFLICHTEN NACH DER AUFHEBUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS  76

5.1.1  AUFHEBUNG NACH ABSCHLUSS DES REGELINSOLVENZVERFAHRENS  76

5.1.1.1  Voraussetzungen  76

5.1.1.2  Folgen  77

5.1.2  AUFHEBUNG DURCH BESTÄTIGUNG EINES INSOLVENZPLANS  78

5.1.2.1  Voraussetzung  78

5.1.2.2  Folgen  78

5.2  PFLICHTEN NACH DER EINSTELLUNG DES INSOLVENZVERFAHRENS  79

5.2.1  EINSTELLUNG MANGELS MASSE  79

5.2.1.1  Voraussetzungen  80

5.2.1.2  Folgen  81

5.2.2  EINSTELLUNG WEGEN MASSEUNZULÄNGLICHKEIT  83

5.2.2.1  Voraussetzungen  83

5.2.2.2  Folgen  84

5.2.3  EINSTELLUNG WEGEN WEGFALLS DES ERÖFFNUNGSGRUNDES  84

5.2.3.1  Voraussetzungen  84

5.2.3.2  Folgen  84

5.2.4  EINSTELLUNG MIT ZUSTIMMUNG DER GLÄUBIGER  85

5.2.4.1  Voraussetzungen  85

5.2.4.2  Folgen  86

6  KURZE ANALYSE DER AUSWIRKUNGEN AUSGEWÄHLTER  

ASPEKTE  DER INSOLVENZRECHTSREFORM  87

6.1  DIE EINFÜHRUNG DER EIGENVERWALTUNG  87

6.2  DER INSOLVENZPLAN  88

6.3  MAßNAHMEN ZUR MINDERUNG DER ANZAHL DER MASSELOSEN INSOLVENZEN  90

6.3.1  VERSCHÄRFUNG DES INSOLVENZERÖFFNUNGSGRUNDS DER  

ZAHLUNGSUNF  ÄHIGKEIT NACH § 17 INSO  90

6.3.2  HAFTUNG DES GESCHÄFTSFÜHRERS FÜR DEN MASSEKOSTENVORSCHUSS  

NACH  § 26 ABS. 3 INSO  91

6.3.3  EINFÜHRUNG DES ERÖFFNUNGSGRUNDES DER DROHENDEN  

ZAHLUNGSUNF  ÄHIGKEIT  91

6.3.4  BEGRENZUNG DER ZU DECKENDEN VERFAHRENSKOSTEN  92

V

7 FAZIT & AUSBLICK 93

Literaturverzeichnis 95 Ehrenwörtliche Erklärung 103

VI

Abkürzungsverzeichnis

Abs. (S.) Absatz (Satz) AG Amtsgericht AktG Aktiengesetz Anh. Anhang BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BFHE Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BStBl Bundessteuerblatt BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesvefassungsgerichts bzw. beziehungsweise c. i. c. culpa in contrahendo DB Der Betrieb (Zeitschrift) ders. derselbe DStR Deutsches Steuerrecht f folgende ff fortfolgende Fn Fußnote GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH-Gesetz GmbHR GmbH-Rundschau Hrsg. Herausgeber i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit InsO Insolvenzordnung InVo Insolvenz & Vollstreckung (Zeitschrift)

I

KO Konkursordnung KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich KTS Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand-, und Schiedsgerichtswesen LG Landgericht m. E. meines Erachtens m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung OLG Oberlandesgericht RegE Regierungsentwurf RG Reichsgericht RGZ Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rz. Randziffer s. o. siehe oben s. u. siehe unten SK-StGB Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch StGB Strafgesetzbuch WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) WiSta Wirtschaft und Statistik (Zeitschrift) wistra Zeitschrift für Strafrecht und Steuerrecht WM Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Wpg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) z. B. zum Beispiel ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

II

1 Einleitung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die umsatzstärkste Rechts-form in Deutschland. ¹ Das Spektrum von Unternehmen, die als GmbH betrieben werden, ist enorm breit. Bis auf einige wenige Wirtschaftszweige, wie z. B. Versicherungen, von denen Gesellschaften mbH gesetzlich ausgeschlossen sind, finden sich Gesellschaften mbH in nahezu allen Bereichen der Wirtschaft. Kleine gastronomische Betriebe firmieren ebenso als GmbH wie die Robert Bosch GmbH als eines der weltweit größten, nicht börsennotierten Unternehmen. Das Gros der circa. 850.000 Gesellschaften mbH bilden jedoch kleine und mittelständische Unternehmen. Der schwerwiegendste Vorteil der Rechtsform der GmbH für den oder die Unternehmensbetreiber kommt schon im Namen zum Ausdruck: die Beschränkung der Haftung auf das eingesetzte Kapital. Diese Haftungsbeschränkung wird bei der GmbH im Verhältnis zur Aktiengesellschaft mit einem geringen Mindestkapital von 25.000 € „erkauft“. Zudem sind die Anforderungen und die Komplexität des GmbH-Rechts geringer als die des Aktienrechts. ² Diese Vorzüge der GmbH prädestinieren sie als Rechtsform für Unternehmen kleinerer und mittlerer Größe, deren Gefahr des Scheiterns tendenziell höher ist als bei Unternehmen anderer Rechtsformen. Ein Indiz für die überdurchschnittliche Krisenanfälligkeit der GmbH ist auch ihre hohe relative Insolvenzhäufigkeit.

Die Krise einer GmbH hat weit reichende Konsequenzen für die rechtlichen Anforderungen an das Verhalten ihres Geschäftsführers. Der Geschäftsführer steht dabei oftmals zwischen den Interessen der Gesellschaft und den Interessen ihrer Gläubiger. Um sich rechtmäßig zu verhalten, muss er teilweise einen „Drahtseilakt“ vollführen. Vielen Geschäftsführern gerade kleinerer Gesellschaften mangelt es an juristischen Kenntnissen, um aus den gesetzlichen Normen, die vielfach auf unbestimmten Rechtsbegriffen basieren, die richtigen Schlussfolgerungen für ihr Verhalten zu ziehen. Zudem haben noch nicht alle Geschäftsführer ausreichende Kenntnis von den Gesetzesänderungen, die sich durch die Insolvenzrechtsreform von 1999 ergeben

¹ Hansen GmbHR, GmbHR, 2002, 148

² Pernice, 16

1

haben, erlangt. Für die anwaltliche Beratung fehlt den Geschäftsführern teils das Problembewusstsein, teils die finanziellen Ressourcen, so dass sie oftmals an dieser Aufgabe scheitern und sich erheblichen zivil- und strafrechtlichen Sanktionen aussetzen.

Im Jahr 2002 mündete die Krise einer GmbH in 19770 Fällen in die Insolvenz. ³ Die Insolvenz der Gesellschaft bedeutet aber nicht das Ende jeglicher Verpflichtungen ihres Geschäftsführers. Mit der Insolvenzrechtsreform sind 1999 außerdem neue Elemente zur Überwindung der Insolvenz in das deutsche Insolvenzrecht eingeführt worden. Die Selbstverwaltung und der Insolvenzplan bieten dem Geschäftsführer in der Krise neue Optionen und können gleichzeitig seine Pflichten erweitern.

„Die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers in der Krise des Unternehmens“ ist ein Thema des Wirtschaftsrechts. Da der Begriff „Wirtschaftsrecht“ aus den Wörtern „Wirtschaft“ und „Recht“ zusammengesetzt ist, könnte man annehmen, dass das Wirtschaftsrecht entweder eine integrierte Disziplin, wie z. B. die Biochemie, ist oder ein Feld, auf dem sich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften auf etwa gleicher Augenhöhe treffen. Beides trifft - zumindest zurzeit - nicht zu. Das Wirtschaftsrecht ist Teil der Rechtswissenschaft und die Wirtschaftswissenschaften spielen nur eine un-tergeordnete, hilfswissenschaftliche Rolle. 4

Ziel der Arbeit ist es, die grundlegenden juristischen Probleme herauszuarbeiten, die die Krise des Unternehmens für den Geschäftsführer mit sich bringt. Dazu werden in den Abschnitten 2 bis 5 die einzelnen Stadien einer Krise und ihre juristischen Implikationen chronologisch erläutert und die besonders praxisrelevanten, neuralgischen Aspekte der Krise hinsichtlich der Haftung des Geschäftsführers akzentuiert. Dabei werden einige Neuerungen des Insolvenzrechts von 1999 ausführlicher erläutert und in Abschnitt 6 bezüglich ihrer praktischen Auswirkungen kurz analysiert und diskutiert. Weiterhin werden an einigen Stellen der Arbeit die Differenzen zwischen Wirt- ³ Angele, WiSta, 2003, 298

⁴ Schmidt b, 14

2

schafts  - und Rechtswissenschaft aufgezeigt und der überwiegend juristischen Litera-  

tur  eigene Ideen und Standpunkte gegenübergestellt.  

3

2 Die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers vor Feststel-lung der Insolvenzreife

2.1 Krisenunabhängige Pflichten des GmbH-Geschäftsführers

Einleitend soll hier kurz auf diejenigen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers eingegangen werden, die ihn auch ohne die Existenz einer Krise treffen. Zum einen sind dies die organschaftlichen Pflichten, in die der Geschäftsführer durch seine Bestellung eintritt. Für viele dieser permanenten Pflichten erhöhen sich die Anforderungen an das Verhalten zur Pflichterfüllung im Angesicht der Krise deutlich. Wie schon erwähnt, ist nur ein kleiner Teil der Pflichten des Geschäftsführers positiv normiert. Der überwiegende Teil der gesetzlichen Pflichten basiert auf unbestimmten Rechtsbegriffen. Es fällt außerdem schwer eine eindeutige, unbestreitbare Hierarchie dieser Pflichten zu etablieren. Zum anderen können sich weitere Pflichten aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ergeben. Da diese Pflichten jedoch stark von der jeweiligen Ausgestaltung des Anstellungsvertrags abhängen, kann im Rahmen dieser Arbeit nur oberflächlich auf sie eingegangen werden.

Zwischen den organschaftlichen Pflichten aufgrund der Bestellung einerseits und den Pflichten aus dem Anstellungsvertrag andererseits ist klar zu trennen. Eine Beendigung des Anstellungsvertrags z. B. führt demzufolge nicht automatisch zur Abberufung des Geschäftsführers und damit zur Beendigung seiner organschaftlichen Pflichten.

2.1.1 Die organschaftlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers

Der dritte Abschnitt des GmbHG, die §§ 35-52, regelt die Vertretung und Geschäftsführung einer GmbH. Dem Geschäftsführer obliegt die Vertretung der GmbH (§ 35 GmbHG) und die ordnungsgemäße Unternehmensleitung. Durch seine Bestellung tritt er in die organschaftlichen Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers ein. Die-

4

se Bestellung erfolgt durch Gesellschafterbeschluss ⁵ und ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. ⁶ Teilweise können die organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers im Anstellungsvertrag modifiziert werden.

2.1.1.1 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

Schon aus der Bezeichnung des GmbH-Geschäftsführers geht hervor, dass er verpflichtet ist die ihm anvertraute Gesellschaft zu führen. Explizit ist dies im GmbHG nicht zu finden, jedoch trägt der § 37 GmbHG den Titel „Inhalt und Umfang der Geschäftsführung“. In der juristischen Literatur wird die Pflicht zur Unternehmensführung aus der Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, die gewissermaßen die „Generalpflicht“ des Geschäftsführers bildet, abgeleitet. ⁷ Ein Unterlassen der Geschäftsführung würde die Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzen. Dies ist zwar stimmig, wirkt jedoch etwas künstlich. ⁸ Genauso gut kann die Pflicht zur Geschäftsführung als „Generalpflicht“ des Geschäftsführers verwendet werden:

Der GmbH-Geschäftsführer hat die Gesellschaft „fachlich einwandfrei“ zu führen. Er muss dabei „gesicherte betriebswirtschaftliche Erkenntnisse“ berücksichtigen. ⁹ Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung impliziert u. a. das rechtskon-forme Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis sicherzustellen. ¹⁰ Bei der Erfüllung seiner Pflichten schuldet er die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“

⁵ Dabei kann die Bestellung des Geschäftsführers auch schon Bestandteil der Satzung sein, die

allerdings auch auf einem Gesellschafterbeschluss basiert. Schneider in Scholz, GmbHG,

§ 6 Rz. 28f

⁶ Die Bestellung wird jedoch erst wirksam, wenn sich der Berufene bereit erklärt hat das Amt zu

übernehmen. Schneider in Scholz, GmbHG, § 6, Rz. 36

⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 42ff

⁸ „Sorgfalt“ ist eine Rückbildung des Adjektivs „sorgfältig“, während „Führung“ ein substantivier-

tes Verb ist, Duden, 685. Normalerweise werden im Deutschen Tätigkeiten durch Adjektive

bzw. Adverbien näher beschrieben und nicht umgekehrt. Konkretisiert nun die Pflicht zur Un-

ternehmensführung die Pflicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wird dieses

Sprachmuster durchbrochen.

⁹ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 16; streng genommen gibt

es in der Betriebswirtschaft gar keine gesicherten Kenntnisse, sondern bestenfalls empirisch

fundierte Hypothesen.

¹⁰ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 42

5

(§ 43 Abs. 1 GmbHG). Außerdem ist er der Gesellschaft gegenüber zur Loyalität verpflichtet.

Der Geschäftsführer schuldet der Gesellschaft jedoch keinen festgelegten Unternehmenserfolg. Dies geht schon daraus hervor, dass der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ein Dienstvertrag ist und nicht etwa ein Werkvertrag. Damit ist er also zur ordnungsgemäßen Leistung von Diensten verpflichtet und nicht zu einem bestimmten Ergebnis dieser Dienste.

2.1.1.2 Die Pflicht zur „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ nach § 43 GmbHG Abs.1

Der § 43 Abs.1 GmbHG verpflichtet den Geschäftführer dazu „in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. Diese Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes ist ein zentraler, jedoch unbestimmter Rechtsbegriff. Der Sorgfaltsmaßstab des „ordentlichen Geschäftsmannes“ ¹¹ wird nach herrschender Meinung höher angesetzt als die Sorgfalt, die ein „beliebiger Unternehmer“ ¹² walten lässt. Begründet wird diese erhöhte Anforderung mit dem Umstand, dass der Geschäftsführer treuhänderisch fremde Vermögensinteressen wahrnimmt. ¹³ Dies gilt auch, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig (alleiniger) Gesellschafter der GmbH ist. ¹⁴ Dazu ist anzumerken, dass dieser erhöhte Sorgfaltsmaßstab u. U. dem Unternehmensziel der Gewinnmaximierung zuwiderläuft, da diese erhöhte Sorgfalt Kosten verursachen kann, die höher sind als die durch die Sorgfalt vermiedenen Schäden. 15

¹¹ Das Aktiengesetz verwendet analog den Begriff des „ordentlichen und gewissenhaften Ge-

schäftsleiters“ (§ 93 AktG)

¹² Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 7

¹³ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 32 m. w. N.

¹⁴ OLG Bremen, GmbHR, 1964, 8f

¹⁵ Siehe 2.2

6

Der § 43 GmbHG bildet die zentrale Verhaltens- und Haftungsnorm für den Geschäftsführer. ¹⁶ Verstöße können in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB häufig einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft begründen. 17

2.1.1.3 Die Pflicht zur Sicherstellung gesetzmäßigen Verhaltens der Gesellschaft

Die GmbH hat sich wie jede andere Person des Rechtsverkehrs gesetzesgemäß zu verhalten. Dafür ist ihr Geschäftsführer verantwortlich. Neben den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Pflichten wie denen zur Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und der Pflicht zur Buchführung, können in Abhängigkeit vom Un-ternehmensgegenstand ganz unterschiedliche Rechtsbereiche berührt werden. Das Lebensmittelrecht spielt für einen Gastronomiebetrieb eine Rolle, während eine Apotheke mit dem Arzneimittelgesetz in Berührung kommt und eine Bauträgergesellschaft sich mit dem Bauplanungsrecht auseinanderzusetzen hat. 18

Für den Geschäftsführer sind die gesetzlichen Pflichten der GmbH gegenüber den Sozialversicherungsträgern und den Finanzbehörden außerordentlich relevant. Zum einen kann der Geschäftsführer bei Gesetzesverstößen verhältnismäßig häufig selber haftbar gemacht werden ¹⁹ , und zum anderen zählen die Sozialversicherungsträger und Finanzbehörden zu den „insolvenzanmeldefreudigsten“ Gläubigern. ²⁰ Auch die Buchführungspflicht erlangt im Umfeld der Insolvenz eine größere Bedeutung, da die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens automatisch eine Benachrichtigung an die zuständige Staatsanwaltschaft nach sich zieht, die etwaige Insolvenzstrafbestände prüft. Unter diesen Straftatbeständen gehören die Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung zu den eher leichter nachzuweisenden, denn gerade wegen mangelhafter Buchführung ist z. B. eine Insolvenzverschleppung schwer

¹⁶ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 12

¹⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 43, Rz. 42

¹⁸ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 255ff

¹⁹ Neusel, GmbHR, 1997, 1129

²⁰ Siehe 2.6, Schmahl, NZI, 2002, 177

7

nachzuweisen. Deswegen ist es in Krisenzeiten der GmbH noch wichtiger als sonst akkurat geführte Bücher nachweisen zu können. 21

2.1.1.4 Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft

Als Organ der Gesellschaft mit treuhänderischen Aufgaben ist der Geschäftsführer der Gesellschaft in besonderem Maße zur Treue verpflichtet. ²² . Es ist ihm verboten auf eigene Rechnung in Wettbewerb zur Gesellschaft zu treten, und er darf auch keine Geschäftschancen der Gesellschaft nutzen. Weiterhin ist es ihm nicht gestattet persönliche Vorteile aus seiner Geschäftsführertätigkeit zu Lasten der GmbH zu ziehen. So sah beispielsweise das OLG Düsseldorf eine Treuepflichtverletzung in der Annahme von Lieferantenboni durch den Geschäftsführer und bemaß den Schaden der Gesellschaft auf eben die Höhe der Boni. ²³ Die Verletzung der Treuepflicht durch das Offenbaren von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen stellt der Gesetzgeber in bestimmten Fällen sogar unter Strafe (§ 85 GmbHG). 24

2.1.1.5 Die Pflicht zum Bemühen um die Unternehmensziele

Der Geschäftsführer schuldet der Gesellschaft grundsätzlich nicht die Erreichung der Unternehmensziele, sondern lediglich sein ernsthaftes Bemühen um selbige. Das Unternehmensrisiko verbleibt bei der Gesellschaft. ²⁵ Die globalen Ziele der Gesellschaft und die Grundsätze der Unternehmenspolitik werden von den Gesellschaftern bestimmt. ²⁶ Diese Ziele und Grundsätze finden ihren Ausdruck im Gesellschaftsvertrag und in den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Damit nehmen die Gesellschafter ihre Kompetenz-Kompetenz ²⁷ wahr. Der Geschäftsführer unterstützt die Gesellschafter in der Festlegung der Unternehmenspolitik durch planerische Vor-

²¹ Zur Bedeutung von Buchführungsdelikten im Insolvenzumfeld vgl. Weyand, 92f m. w. N.

²² Ebenroth/Lange, GmbHR, 1992, 74

²³ OLG Düsseldorf, WM, 2000, 1393

²⁴ Verstöße gegen die Geheimhaltungspflicht werden jedoch nur auf Antrag der Gesellschaft

strafrechtlich verfolgt. Diesen Antrag kann der Aufsichtsrat stellen oder ein von den Gesell-

schaftern gesondert bestellter Vertreter (§ 85 Abs. 3 GmbHG)

²⁵ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 7

²⁶ Meyke, 4, Rz. 6; Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 63

²⁷ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37, Rz. 3

8

arbeiten, Beratung und indem er seiner Informationspflicht ihnen gegenüber nachkommt. 28

Sofern der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nichts anderes vorsieht, hat der Geschäftsführer die Befugnis die Entscheidungen des „gewöhnlichen Geschäftsablaufs“ zu treffen. ²⁹ Hierbei hat er sich aber an die Vorgaben aus dem Gesellschaftsvertrag und den Gesellschafterbeschlüssen zu halten (§ 37 GmbHG Abs.1).

2.1.2 Die Pflichten aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers

Neben den allgemeinen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers, die sich aus dem Gesetz und der Rechtsfortbildung ergeben, können den Geschäftsführer weitere Pflichten des dispositiven Rechts treffen. Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus Verletzungen allgemeiner Pflichten und solcher aus dem Anstellungsvertrag verdrängen einander nicht, sondern es besteht eine Anspruchskonkurrenz zwischen ihnen. ³⁰ Im Anstellungsvertrag können Pflichten gegenüber der GmbH ergänzt, konkretisiert und eingeschränkt werden. 31

Beim Anstellungsvertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag über die Besorgung eines fremden Geschäfts, der in den §§ 611, 675 BGB geregelt ist. Der Dienstvertrag regelt die Rechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft. Laut § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis unbeschränkt. Daraus folgt, dass der Anstellungsvertrag nur im Innenverhältnis zur Gesellschaft wirksam ist. ³² Im Gegensatz zum einseitigen Rechtsgeschäft der Geschäftsführerbestellung ist der Dienstvertrag ein gegenseitiger Vertrag. Die Form des Anstellungsvertrags ist zwar grundsätzlich frei wählbar ³³ , jedoch wird die ganz überwiegende Zahl der Anstellungsverträge schriftlich fixiert.

²⁸ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 42

²⁹ Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37, Rz. 6

³⁰ Schneider in Scholz, GmbHG, § 43, Rz. 13; BGH, ZIP, 1997, 200

³¹ Ausführlich zum Anstellungsvertrag des Geschäftsführers z. B. Fuhrmann, 13ff

³² Ausführlich Medicus, GmbHR, 1998, 9ff

³³ BGH, GmbHR, 1997, 547f

9

Z. B. die folgenden Bereiche können im Anstellungsvertrag näher bestimmt werden:

• Aufgabenbereich und Ressortzuweisung

• Kompetenzen

• Zustimmungsvorbehalte (nicht außenwirksam) • Einschränkung oder Verschärfung von Wettbewerbsverboten

2.2 Die Pflicht zum Erkennen der Krise

Nach herrschender Meinung trifft den GmbH-Geschäftsführer eine Pflicht zur ständigen Eigenprüfung. ³⁴ Dieses findet auch darin Ausdruck, dass der BGH für den Fristbeginn zur Insolvenzantragspflicht nicht mehr von der positiven Kenntnis des Geschäftsführers ausgeht, sondern von der Erkennbarkeit der Insolvenzreife. 35

Um die Krise erkennen zu können, ist es unabdingbar, den Begriff „Krise“ zu erläutern bzw. abzugrenzen. Zu unterschiedlich sind die verschiedenen Verwendungsweisen des Begriffs: Während der FC Bayern München bereits nach einer Niederlage in der Krise gesehen wird ³⁶ und der Aktienanalyst bei enttäuschenden Quartalsgewinnen von einer Unternehmenskrise spricht, sprächen einige Insolvenzrechtler erst bei dem Vorliegen eines Insolvenzgrundes von selbiger.

Ein weiteres Indiz für die Pflicht zum Erkennen der Krise ist das KonTraG, nach dem alle publizitätspflichtigen Unternehmen gezwungen sind, ein Frühwarn- bzw. Risikomanagementsystem zu implementieren und zu unterhalten. Der Gesetzgeber geht in seiner Begründung zum KonTraG davon aus, dass die hier kodifizierten Prüfungspflichten auch auf die Geschäftsführer der Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausstrahlen würden. ³⁷ Da die Definitionen von „Risiko“ in Rechts- und Wirtschafts-

³⁴ BGH, ZIP, 1994, 1109; Henssler in Kölner Schrift, 1289 Rz. 16

³⁵ BGHZ, 143, 184, 186 = NJW, 2000, 668f

³⁶ Kicker-Saisoneröffnungsheft, 2003, 17

³⁷ Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 1, Fn 2

10

wissenschaft tendenziell unterschiedlich sind, scheint es zweckmäßig die verschiedenen Perspektiven aufzuzeigen. 38

2.2.1 Der Begriff der Krise

Die Wurzeln des Wortes „Krise“ stammen aus dem Altgriechischen. Hier bezeichnete die „Krisis“ eine kritische Zuspitzung im antiken Drama. ³⁹ Auch wenn das Element der Zuspitzung in der allgemeinen Verwendung des Krisenbegriffs bis heute erhalten geblieben ist, hat sich die Bedeutung gewandelt. Staehle sieht die Krise als eine „unbeabsichtigte und unerwartete nachhaltige Störung eines Systems“ ⁴⁰ . Mit dem hierin enthaltenen Merkmal der Nachhaltigkeit besteht eine Abgrenzung zum umgangssprachlichen, inflationär verwendeten Krisenbegriff. ⁴¹ Für den Zweck dieser Arbeit ist dieses Krisenverständnis jedoch zu weit. Der so genannte „Elch-Test“ hat Mercedes sicherlich in eine Krise nach den oben genannten Maßstäben gestürzt. Zur Behebung dieser Krise bedurfte es aber keiner außergewöhnlichen Maßnahmen, denn die Existenz der Daimler-Benz AG wurde durch diese Krise in keiner Weise gefährdet. Krisen dieser Art gehören zum betriebswirtschaftlichen Tagesgeschäft. Im Rahmen dieser Arbeit ist eine Krise also immer auch existenzbedrohend. 42

Eine Koppelung des Krisenbegriffs an die Kreditfähigkeit der Gesellschaft wie Ulmer ⁴³ sie vornimmt, erscheint hier insofern unzweckmäßig, weil besonders kleine GmbH im Dienstleistungssektor keine Kredite ohne eine Bürgschaft des Alleingesellschafters erhalten, da sie - obwohl wirtschaftlich gesund - über eine schlechte Eigenkapitalausstattung verfügen und ihr Vermögen nur einen geringen Liquidationswert hat. Eine Beschränkung des Krisenbegriffs auf die insolvenzrechtliche Krise, die erst durch das Eintreten eines Insolvenzgrundes ausgelöst wird, ist im Hinblick auf die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers zu eng, da diesen bereits im Vorfeld der

³⁸ Zudem spielt der Begriff des Risikos auch in weiteren Teilen dieser Arbeit eine wichtige Rolle.

Vgl. 3.2.3, 3.2.2.2, 3.7.4

³⁹ Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 3

⁴⁰ Staehle in Kern et al., 2452

⁴¹ Z. B. die Krise des FC Bayern s. o.

⁴² So auch Maus in Schmidt/Uhlenbruck, W., 1

⁴³ Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG, Anh. § 30, Rz. 15, 17; Vgl. auch 2.3.3

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insolvenzrechtlichen Krise erhebliche, krisenbedingte Pflichten treffen. ⁴⁴ Eine Limitation auf Situationen, in denen eine „Chance zur positiven Wende“ ⁴⁵ besteht, entfällt, um die Pflichten des Geschäftsführers in der „nachkritischen Phase“ ⁴⁶ einzubeziehen.

2.2.2 Der Begriff des Risikos

Der Duden und das etymologische Rechtswörterbuch von Köbler bezeichnen Risiko als „Wagnis“ und „Gefahr“. ⁴⁷ Es wird sich zeigen, dass sich diese Begriffe nicht synonym verwenden lassen, sondern stellvertretend für zwei grundsätzlich verschiedene Risikokonzeptionen sind. Auch wenn sich diese beiden Konzeptionen nicht vollkommen trennscharf den Wirtschaftswissenschaften einerseits und der Rechtswissenschaft andererseits zuordnen lassen, ist eine Tendenz erkennbar. Das Verständnis von Risiko im Sinne von „Wagnis“ dominiert eher in den Wirtschaftswissenschaften, während in der Rechtswissenschaft Risiko vorherrschend als „Gefahr“ verstanden wird.

2.2.2.1 Risiko als Wagnis

Obwohl sich in der Wirtschaftswissenschaft kein einheitlicher Risikobegriff durchsetzen konnte, ist ein gewisser Tenor erkennbar. ⁴⁸ Unsicherheit bildet den Überbegriff für Ungewissheit einerseits und Risiko andererseits. Dabei ergibt sich die Unsicherheit daraus, dass sich zukünftige Ereignisse vollkommener Voraussicht entziehen. ⁴⁹ Während Risiko (Entscheidungs-)Situationen beschreibt, in denen sich bestimmten zukünftigen Umweltzuständen auf der Basis von Wissen korrespondierende (Eintritts-)Wahrscheinlichkeiten zuordnen lassen, fehlt in Situationen der Ungewissheit die Möglichkeit, die Wahrscheinlichkeit verschiedener zukünftiger Umweltzustände

⁴⁴ Vgl. Abschnitt 2.3 - 2.7

⁴⁵ Gabler, Wirtschaftslexikon, 3186

⁴⁶ Staehle in Kern et al., 2453

⁴⁷ Duden, 595; Köbler, 345

⁴⁸ Diese Tendenz lässt sich vor allem in den Teildisziplinen der Wirtschaftwissenschaften erken-

nen, in denen das Risiko ein zentraler Begriff ist. Dazu gehören die Finanzierungs- und Inves-

titionsrechnung und die Entscheidungstheorie. Ähnlich Kromschröder/Lück, DB, 1998, 1573

⁴⁹ In vielen Fällen wird jedoch Sicherheit für den zukünftigen Eintritt von Ereignissen angenom-men, wenn der Grad der Unsicherheit vernachlässigbar gering ist.

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zu quantifizieren. Uneinheitlich sind die Meinungen, ob die Zuordnung von Wahrscheinlichkeiten aus objektiven Daten hergeleitet sein muss (z. B. mit Hilfe von empirischen Häufigkeitsanalysen) oder ob die Zuordnung von Wahrscheinlichkeiten auf-grund subjektiver Einschätzungen bereits eine Risikosituation beschreibt. Das Vorliegen von Risiko nach wirtschaftwissenschaftlichem Verständnis ist somit unabhängig davon, ob die Konsequenzen des Eintritts bestimmter Umweltzustände positiv oder negativ sind. ⁵⁰ Weiterhin ist der wirtschaftswissenschaftliche Risikobegriff wertneutral. Eine Bewertung wird viel mehr durch die Neigungen der Individuen vorgenommen, die in der jeweiligen Entscheidungssituation sind. Meist sind diese zwar risikoavers, jedoch sind Lotterien ein Beispiel verbreiteter und ausgeprägter Risikofreude.

2.2.2.2 Risiko als Gefahr

In der Rechtswissenschaft hat der Begriff des Risikos eine weit weniger zentrale Rolle. In den meisten Wörterbüchern des Rechts fehlt er völlig. Kastendieck bezeichnet die klassische Konzeption von Risiko als „Produkt aus Wahrscheinlichkeit und Schadensausmaß“. ⁵¹ Kromschröder und Lück beschreiben das Risikoverständnis i. S. d. KonTraG als „die Möglichkeit einer ungünstigen, womöglich gefährlichen oder gar existenzbedrohenden (Zukunfts-)Entwicklung“. ⁵² Auch Kless versteht unter reinem Risiko nur die Schadensgefahr. ⁵³ Die möglichen positiven Konsequenzen einer Entscheidung unter Risiko (nach wirtschaftswissenschaftlichem Verständnis) werden also größtenteils ausgeblendet.

2.2.2.3 Relevanz der unterschiedlichen Risikokonzeptionen

Am Beispiel der Bemessung der volkswirtschaftlichen Schäden von Insolvenzen wird gezeigt, dass die definitorischen Unterschiede im Verständnis von Risiko praktisch relevant sind:

⁵⁰ Vgl. Mag in Albers et al., 478f; Müller, W. in Kern et al., 3813

⁵¹ Kastendieck, 110

⁵² Kromschröder/Lück, DB, 1998, 1573

⁵³ Kless, DStR, 1998, 93 (Spekulatives Risiko verwendet er dabei als Begriff für das vorstehend

als „Wagnis“ beschriebene Risiko)

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In einigen Quellen werden die volkswirtschaftlichen Schäden von Insolvenzen mit der Summe aller durch Insolvenzen entstandenen Forderungsausfälle angegeben. ⁵⁴ In dieser Betrachtungsweise kommt implizit ein Verständnis von Risiko als Gefahr zum Ausdruck. Ex post hat die Insolvenz eines Unternehmens durch den Forderungsausfall seiner Gläubiger einzelwirtschaftliche Schäden verursacht. ⁵⁵ Setzt man den volkswirtschaftlichen Schaden mit der Summe der einzelwirtschaftlichen Schäden an, muss das Wirken aller insolvent gewordenen Unternehmen als volkswirtschaftlich schädlich angesehen werden.

Betrachtet man Risiko als Wagnis, und damit als untrennbare Verbindung von Erfolgs- und Verlustpotential, muss man dieses Ergebnis hinterfragen. Wie schon Rieger treffend formulierte, „muss (die Unternehmung) die Möglichkeit haben, Konkurs zu machen, um ihren Namen zu verdienen“. ⁵⁶ Deswegen ist es auch gar nicht möglich, Risiko vollkommen zu eliminieren. Es kann aber sogar eine globale Minimierung von Risiko nicht wünschenswert sein. Forschungs- und Entwicklungsausgaben sind traditionell sehr risikobehaftete Investitionen. Niemand wird ernstlich ihre Minimierung fordern wollen. Es geht vielmehr darum, eine effiziente Risikoallokation zu erreichen und funktionierende Märkte für risikobehaftete Zahlungsströme zu gewährleisten. Eine Gleichsetzung von Risiko und Gefahr und die damit einhergehende juristische Diskriminierung können zu einer volkswirtschaftlich schädlichen exzessiven Risikoaversion führen. Das andere Extrem - Risiko einzig als Chance zu betrachten und die so genannten „risk taker“ zu glorifizieren - kann aber selbstverständlich auch zu volkswirtschaftlich unerwünschten Konsequenzen führen. Der „Neue Markt“ ist in dieser Hinsicht wohl ein Paradebeispiel.

⁵⁴ Z. B. Reck, 7f

⁵⁵ Ob der Schaden der Gläubiger mit der Höhe ihrer Forderungen anzugeben wäre, oder ihre

Grenzkosten angesetzt werden sollten, wäre auch zu diskutieren.

⁵⁶ Rieger, 17

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