Martin Köhler WS 2003/04

a.a.O. an angegebenen Ort

Abs. Absatz

Art. Artikel

ABl. Amtsblatt

BRD Bundesrepublik Deutschland

BGBl. Bundesgesetzblatt

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts

Bzgl. bezüglich

d.h. das heißt

Eg. Entscheidungsgrund

EG Europäische Gemeinschaften

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EMKR Europäische Menschenrechtskonvention

EP Europäisches Parlament

Etc. et cetera

EU Europäische Union

EUGH Europäischer Gerichtshof

EUGHE Entscheidungssammlung des Europäischen Gerichthofes

EuR Europarecht

EUV Vertrag über die Europäische Union

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f., ff. folgende, fortfolgende

GG Grundgesetz

i. d. R. in der Regel

i. V .m. in Verbindung mit

MS Mitgliedsstaaten

NJW Neue Juristische Woche

Rdnr. Randnummer, Randnummern

RL Richtlinie

Rs. Rechtssache

s. siehe

S. Seite

Slg. Sammlung

sog. so genannte

u. a. und anderem

v. vom

vgl. vergleiche

WHO Welthandelsorganisation

-2-

Martin Köhler WS 2003/04

A Einleitung

Rauchen ist nicht nur schädlich, sondern macht süchtig, also unfrei und bedeutet millionenfachen Tod unter schrecklichsten Schmerzen, die Krebskranke durchleiden. Nach Angaben der WHO starben im Jahr 2002 weltweit 4,9 Millionen Menschen an den Folgen des Tabakkonsums, jedes Jahr werden 1,2 Millionen neue Lungenkrebsfälle diagnostiziert ¹ . Die EG hat, so scheint es, den Kampf für ein „tabakfreies Europa“ aufgenommen ² : Seit der Rat 1986 sein Programm „Europa gegen Krebs“ startete, wurde eine Vielzahl von Richtlinie erlassen, die darauf abzielen, den Tabakkonsum durch Werbebeschränkungen in der Gemeinschaft zu verringern. Fast schon klassisch rechtfertigt die Kommission die Gesundheitsmaßnahmen, für deren Ziele sie eigentlich keine Kompetenz beanspruchen kann, mit der Notwendigkeit des Binnenmarktes ³ - ein Vorgang, der sich auf eine Vielzahl anderer Bereiche übertragen ließe. Art. 95 Abs. I EG ⁴ begründet damit eine funktional bestimmte Querschnittskompetenz der Gemeinschaft, von der nur wenige Bereiche ausgeschlossen sind ⁵ und die daher vom Gemeinschaftsgesetzgeber am hä ufigsten in Anspruch genommen wird ⁶ . Und während die Bedeutung einer klaren A bgrenzung nationaler Kompetenzen von europäischen heute nicht mehr bestritten wird, scheint gerade die unzureichend geklärte Art und Weise beim Thema Tabak entschieden zu werden.

Die zweite Frage, die sich stellt, ist die der grundrechtlichen Konformität. Einschränkungen in der Werbung werden vor allem als Angriff auf die Meinungs- und Berufsfreiheit von Presse und Tabakindustrie gesehen, zumal das Produkt in allen Mitgliedsstaaten legal vertrieben werden darf und mächtige privat-wirtschaftliche und staatliche Interessen dahinter stehen. Diese Arbeit wird die Frage nach den Kompetenzen der EG zum Erlass werbepolitischer Tabakrichtlinien und nach deren Vereinbarkeit mit den Grundrechten der EG zu klären versuchen. Dabei soll keinesfalls die Gesundheitsschädlichkeit des Rauchens in Frage gestellt werden. Es soll lediglich dargelegt werden, wer den aufgrund der Gesundheitsschädlichkeit gegebenen Regelungsbedarf ausfüllen darf und welchen Umfang die Normierungen aufweisen dürfen. Das Hauptaugenmerk soll dabei auf die vom EuGH zum Thema Tabakwerbung entwickelten Prüfungsmaßstäbe gelegt werden. Um die Entwicklung der Prüfungskriterien auch aufzuzeigen, wird die genannte Rechtsprechung chronologisch betrachtet werden.

¹ taz Nr. 7050 vom 10.5.2003, Seite 8, 9

² der EG wird ambivalentes Verhalten vorgeworfen, da sie nach wie vor den Tabakanbau in beträchtlichem

Maße subventioniert

³ Simma/ Weiler/ Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 14

⁴ wie auch Art. 47 Abs. 2 und Art. 47 Abs. 2 i. V. m. Art. 55 EG

⁵ Art. 95 Abs. 2 EGV, Steuern, Freizügigkeit, Rechte und Interessen der Arbeitnehmer

-3-

Martin Köhler WS 2003/04

B Hauptteil

1. Verbot der Fernsehwerbung für Tabakerzeugnisse

Mit Erlass der Richtlinie über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (im folgenden „Fernsehrichtlinie“) ⁷ kam es erstmalig zu einer Tabakwerberegelung auf europäischer Ebene. Der Richtlinie gingen mehrere Vorschläge der Kommission ⁸ und eine umfangreiche Diskussion in den Organen der Gemeinschaft voraus ⁹ . In ihrer endgültigen Fassung sieht sie neben spezifischen Werberegelungen für Arzneimittel, ärztliche Behandlungen und Medikamente ein absolutes Verbot der Fernsehwerbung für Tabak und Tabakerzeugnisse vor ¹⁰ . Gleichzeitig erstreckt sich das Verbot auch auf indirekte Formen der Werbung für Tabak und Tabakerzeugnisse ¹¹ , wobei insbesondere Umgehungen durch Benutzung von Markennamen oder Symbolen von Tabakerzeugnissen oder von Unternehmen, die solche herstellen, erfasst werden sollen ¹² . In der Richtlinie selbst findet sich keine Begründung für die Rechtangleichungsnotwendigkeit der Werberegeln. Vielmehr wird auf die Beseitigung von Hindernissen für den G emeinsamen Markt verwiesen ¹³ . Dem voraus ging eine rechtsvergleichende Untersuchung im Grünbuch „Fernsehen ohne Grenzen“ ¹⁴ , die empfahl, das „in einer größeren Gruppe der Mitgliedsstaaten“ ¹⁵ bereits bestehende „Verbote zu generalisieren“ ¹⁶ . Im Gegensatz zu anderen Vorgaben der Fernsehrichtlinie war aufgrund der geltenden Rechtslage in vielen Mitgliedsstaaten keine Umsetzung nötig ¹⁷ . Das deutsche Recht geht beispielsweise wegen des in § 22 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosme tischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (folgend LMBG) ¹⁸ enthaltenen absoluten Tabakwerbeverbots in Hörfunk und Fernsehen über

⁶ Art. 95 wird in 47 % aller Fälle als Rechtsgrundlage gewählt, Mauer: „Jahrbuch der europäischen Integration“,

2002, 59, 61

⁷ Richtlinie 89/522/EWG v. 03.10.1989, ABl. 1989, L 298/23,, geändert durch die Richtlinie 97/36/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.06.1997

⁸ ABl. C 179 vom 17.07.1989, 4; ABl. C 110 vom 27.04.1988, 3; ABl. C 147 vom 14.06.1986, 4; ABl. C 110

vom 27.04.1988, 3; ABl. C 147 vom 14.06.1989, 14

⁹ Nanclares, Die EG-Fernsehrichtlinie, 83ff.

¹⁰ Art. 13, RL 89/522/EWG, a.a.O.

¹¹ Wägenbaur, EuZW 1995, S.431, 432

¹² Nanclares, Die EG-Fernsehrichtlinie, 140

¹³ 2. Erwägungsgrund der RL 89/552/EWG, ABl. L 98 vom 3.10.1989, 23; der Erlass der Richtlinie wird auch

auf Art. 57 Abs. 2 (jetzt: Art. 47 Abs. 2, Niederlassungsfreiheit) und Art. 66 EGV (jetzt Art. 55 EGV,

Dienstleistungsfreiheit) gestützt

¹⁴ Grünbuch „Fernsehen ohne Grenzen“, KOM (84) 300 endgültig vom 14.06.1984

¹⁵ mit Ausnahme von Griechenland und Luxemburg bestanden bereits totale, nationale Verbote für

Tabakwerbung im Fernsehen, vgl. Grünbuch, a.a.O., 282

¹⁶ Grünbuch, a.a.O., 282

¹⁷ Nanclares, Die EG-Fernsehrichtlinie, 140

¹⁸ Gesetz vom 15.08.1974, BGBl I 1974, 1945, 1946 BGBl I 1975, 2652

-4-

Martin Köhler WS 2003/04

Tabakwerbung - Zulässigkeit und Umfang von Maßnahmen der EG

die europäische Regelung hinaus. Trotz einer grundsätzlich gegebenen Zuständigkeit der Gemeinschaft zum Erlass der Fernsehrichtlinie, unterlag das medienspezifische, absolute Tabakwerbeverbot einigen Bedenken. So ist mit der Richtlinie zwar der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit entsprochen, jedoch wird dem freien Warenverkehr der Tabakerzeugnisse als Folge des erschwerten Marktzutritts teilweise e rheblich entgegengewirkt. Zum anderen ist die Beschränkung des Werbeverbots auf das Fernsehmedium zweifelhaft, da damit die besondere Gefährlichkeit dieses Kommunikationsmittel für das Verbraucherverhalten (etwa im Vergleich zum Hörfunk als ebenfalls grenzüberschreitendes, oft beschränktes Medium) unterstellt wird ¹⁹ .

2. Etikettierungsvorschriften für Tabakerzeugnisse

Die Richtlinie über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (im folgenden „Tabaketikettierungsrichtlinie“) ²⁰ verpflichtet die Hersteller von Tabakprodukten zu präzisen Angaben des Teer- (Kondensat-) und Nikotingehalts auf der Schmalseite einer Zigarettenpackung ²¹ . Des Weiteren sind nach der Richtlinie deutlich sichtbare Warnhinweise in der Amtssprache des Vermarktungsstaates auf den Packungen anzubringen ²² . Trotz fehlender eigenständiger Werberegelung gehört die Richtlinie im weiteren Sinne zu Werberecht, da die Gestaltung der Packung auch eine Maßnahme zur Förderung des Absatzes darstellt ²³ .

2.1. Kompetenzrechtliche Betrachtung

Die Zulässigkeit der Angleichungsmaßnahme wird zunächst mit der Herstellung und Sicherung des Binnenmarktes begründet, da sich aus den unterschiedlichen Rechtsvorschriften in den Mitgliedsstaaten Handelshemmnisse ergeben können ²⁴ . Daher wird in den Erwägungsgründen Art. 100a EGV (jetzt Art. 95 EGV) als Rechtsgrundlage hervorgehoben. Der EuGH musste sich in zwei Vorabentscheidungsverfahren aus Art. 177 EGV (jetzt Art. 234EGV) mit der Tabaketikettierungsrichtlinie befassen ²⁵ . Obwohl es dabei um Aus legungsfragen ging, nutzte der EuGH die Gelegenheit, um Art. 100a EGV als geeignete Rechtsgrundlage zu erklären, da die Richtlinie die Beseitigung möglicher

¹⁹ Meyer, Produktspezifische Werberegelungen, 153f.

²⁰ RL 89/622/EWG, ABl. L 359 vom 08.12.1989, 1; geändert durch die RL 92/41/EWG, ABl. L 158 vom

11.06.1992, 30

²¹ Art. 3 Abs. 1-4, RL 89/662/EWG, a.a.O.

²² Art. 4 Abs. 1, Abs. 4, RL 89/662/EWG, a.a.O.

²³ Di Fabio,1997 NJW, 2863, 2864

²⁴ 1. und 2. Erwägungsgrund der RL 89/662/EWG, a.a.O.

-5-

Martin Köhler WS 2003/04

Tabakwerbung - Zulässigkeit und Umfang von Maßnahmen der EG

Handelshemmnisse bezwecke ²⁶ . Gleichzeitig stellt er fest, dass aufgrund des angestrebten Harmonisierungsgrades weiterhin Wettbewerbsbeschränkungen bestehen ²⁷ . So könne es durch die Vorgabe lediglich einer Mindestgröße der Warnhinweisfläche ²⁸ zu einer Inländerdiskriminierung kommen, wenn die nationale Vorschrift strengere R egeln als die Richtlinie vorschreibe ²⁹ . Zweifel an der Konformität der Richtlinie mit dem Gemeinschaftsrecht werden nicht geäußert. Da die Pflicht zur Etikettierung in den jeweiligen Sprachen der Mitgliedsstaaten neue Handelshemmnisse nach sich zieht, vermutet Wägenbaur nicht zu unrecht eine Regelung, die dem Gesundheitsschutz Vorrang gibt ³⁰ .

2.2. Grundrechtliche Betrachtung

Unter dem Aspekt der Renationalisierung des Grundrechtschutzes erscheint ein Urteil des Bundesverfassungsgerichtes interessant ³¹ : Nach der bisherigen Rechtsprechung (Sola nge II, Maastricht ³² ) und der sich daraus ergebenden subsidiären Prüfungszuständigkeit für die Rechtmäßigkeit von Rechtsakten der EG hätte das BVerfG eine Entscheidung ablehnen müssen ³³ . Dennoch könne das Urteil zu Warnhinweisen bei Tabakerzeugnissen nicht als konkludentes Abrücken von den vorrangigen Grundrechtsschutzverpflichtungen des EuGH betrachtet werden ³⁴ . Vielmehr begründet das BVerfG nicht nachvollziehbar, dass „die angegriffenen Kennzeichnungspflichten(…) auf der - vom EG-Recht unabhängigen -Ermächtigungsgrundlage des § 21 LMBG“ ³⁵ beruhe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, da die Umsetzung der Richtlinie in der Verordnung über die Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen und über die Höchstmengen von Teer im Zigarettenrauch (folgend TabKTHmV) ³⁶ als unmittelbar abgeleitetes Gemeinschaftsrecht anzusehen ist. Das BVerfG

²⁵ EuGH, Rs. C-222/91 Philip Morris Belgium U.A., Slg. 1993, I-3469; Rs. C-11/92 Queen/Gallaher Ltd. Slg.

1993, I-3545

²⁶ EuGH, Rs. C-222/91 Philip Morris Belgium U.A., Slg. 1993, I-3469, 3505

²⁷ EuGH, Rs. C-11/92 Queen/Gallaher Ltd., Slg. 1993, I-3545, 3566

²⁸ Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 4 RL 89/662/EWG, a.a.O., Mindestgröße 4 v. H. der Packungsfläche

²⁹ die englische Verordnung schrieb 6 v. H. statt 4 v. H. der Packungsfläche vor

³⁰ Wägenbaur, EWS 1993, 125, 127

³¹ BVerfGE 95, 173

³² BVerfGE 73,339; Solange-II, BVerfGE 89,155

³³ BVerfGE 73,339,339 (Solange II):„Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der

Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar

gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleichzuachten ist, (…) wird das Bundesverfassungsgericht seine

Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht (…) nicht mehr ausüben und

dieses Recht mithin nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen

³⁴ Donner, Tabakwerbung und Europa, 80f.

³⁵ BVerfGE 95, 173, 181

³⁶ TabKTHmV, BGBl. I S. 2053, geändert durch die Verordnung vom 5.7.1994, BGBI. I, 1461

-6-

Martin Köhler WS 2003/04

Tabakwerbung - Zulässigkeit und Umfang von Maßnahmen der EG hat trotz bemerkenswerter Ausblendungen aller europarechtlichen Fragestellungen eine Grundrechtskontrolle vorgenommen.

2.2.1. Meinungsfreiheit

Die Bundesrepublik hat die Richtlinie durch die auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ³⁷ gestützte TabKThmV umgesetzt. Während die Institution, von der die Warnhinweise ausgehen können, nach der Richtlinie nur genannt werden können ³⁸ , schreibt die TabKTHmV den vorangestellten Zusatz „Die EG-Gesundheitsminister:“ zwingend vor ³⁹ .In der grundrechtsdogmatischen Auseinandersetzung negiert das BVerG einen Eingriff in die durch Art. 5 Abs. 1 GG gesicherte Meinungsfreiheit ⁴⁰ , da „die Warnhinweise (…) deutlich erkennbar Äußerung einer fremden Meinung wären“ und nicht „dem Produzenten der Tabakerzeugnisse zugerechnet werden könnten. 41 “ Folglich nehme der Staat lediglich einen Teil der Packungen in Anspruch, was ein Eingriff in den Schutzbereich des durch Art. 12 Abs. 1 GG zugesicherte Berufsfreiheit wäre. Di Fabio hält dem entgegen, dass wohl die Meinungsfreiheit betroffen sei ⁴² . Dies werde sofort klar, wenn man sich zusätzlich zum Warnhinweis ein optisch identisch aufgemachter Aufdruck der Tabakproduzenten, etwa „Die EG-Gesundheitsminister irren: Rauchen ist bei mäßigem Genuss nur ein Gesundheitsrisiko unter vielen anderen“ vo rstellt, der als äußerste Konterkarierung des Verordnung verboten sei. Demnach eine Berührung der Meinungsfreiheit erst bei einem Werbeverbot zu sehen, sei unzureichend.

2.2.2. Berufsfreiheit

Grundsätzlich bejaht das BVerfG, dass ein solcher Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sei ⁴³ . Im Hinblick auf die Begründung der Verhältnismäßigkeit bleibt die Entscheidung nach Ansicht der Literatur jedoch unbefriedigend ⁴⁴ . So lasse das BVerfG die notwendige Distanz missen, wenn es das Bedrohungsszenario der Antiraucherverbände schlicht übernehme ⁴⁵ und zudem die „Indienstnahme privater Organisations- und Finanzkraft für die staatliche Aufgabe der

³⁷ BGBl I 1974, 1945, 1946 BGBl I 1975, 2652, neugefasst v. 9.9.1997 I 2296; zuletzt geändert durch Art. 34 V

v. 25.11.2003 I 2304

³⁸ Art. 4, Abs. 3 RL 89/662/EWG, a.a.O.

³⁹ §3 TabKTHmV, a.a.O.

⁴⁰ BVerfGE 95, 173, 182

⁴¹ BVerfGE 95, 173, 183

⁴² Di Fabio, NJW 1997, 2863, 2863

⁴³ BVerfGE, BVerfGE 95, 173, 184

⁴⁴ Donner, Tabakwerbung und Europa, 82

⁴⁵ BVerfGE, 95, 173, 184: Bemerkungen wie „Rauchen tötet mehr Menschen als Verkehrsunfälle, Aids,

Alkohol, illegale Drogen, Morde und Selbstmorde zusammen“ seien geradezu dramaturgisch

-7-

Martin Köhler WS 2003/04

Tabakwerbung - Zulässigkeit und Umfang von Maßnahmen der EG

Gesundheitspolitik“ mit einem einfachen Hinweis auf die Sach- und Verantwortungsnähe der Hersteller und Händler abtäte.

3. Verbot von Werbung und Sponsoring von Tabakerzeugnissenerster Versuch

1989 ergriff die Kommission erstmals einen Richtlinienvorschlag betreffend die Presse- und Plakatwerbung für Tabakerzeugnisse ⁴⁶ . Die Idee sollte neun teilweise streitvolle Jahre später in der Richtlinie „zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen“ (folgend: „Tabakwerberichtlinie I“) ⁴⁷ mittelbares Gemeinschaftsrecht werden, um sodann im Oktober 2000 vom EuGH für nichtig erklärt zu werden ⁴⁸ . Die Tabakwerberichtlinie I untersagt in Art. 3 Abs. 1 generell jede Form der Werbung und des Sponsoring für Tabakerzeugnisse außerhalb von Tabakverkaufsstellen ⁴⁹ . Die indirekte Werbung wird ausdrücklich in Art.3 Abs. 3 nahezu vollständig ve rboten ⁵⁰ .

3.1. Kompetenzrechtliche Betrachtung

Dieses Werbeverbot warf die Frage nach der Kompetenz der Gemeinschaft auf ⁵¹ . Neben den negative n wirtschaftlichen Auswirkungen, insbesondere für die Werbebranche fürchteten die Gegner einen „Dominoeffekt“ ⁵² . Die „Verbotsgemeinschaft“ mit Werbeverboten für alkoholische Getränke, Kinderspielzeug, oder cholesterinhaltigen Lebensmitteln geisterte durch d ie Literatur ⁵³ . Die Bundesrepublik Deutschland hat eine Klage auf Nichtigkeitserklärung der Tabakwerberichtlinie I beim EuGH eingereicht, dessen Urteil auf folgenden vier Kernpunkten beruht:

3.1.1. Anwendung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung für den Binnenmarkt

Der Gemeinschaftsgesetzgeber besitzt keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes, weil „ die Befugnisse der Gemeinschaft auf Einzelermächtigungen

beruhen ⁵⁴ “. Demgegenüber kam der Generalstaatsanwalt Fenelly in seinem Schlussantrag zu dem Ergebnis, dass die Gemeinschaftskompetenz nach den Art. 100a EGV (jetzt Art. 95

⁴⁶ ABl. C 124 vom 19.5.1989, 5

⁴⁷ RL 98/43/EG v. 06.07.1998, ABl. 1998, L 213/9

⁴⁸ EuGH Bundesrepublik Deutschland/ Europäische Kommission, Rs. 376/98, EuGHE 2000, I-08419

⁴⁹ Art. 5 RL 98/43/EWG, a.a.O.

⁵⁰ Art. 3 Abs. 3a RL 98/43/EWG, a.a.O., indirekt waren nur Marken, Namen etc. zulässig, die vor dem 30. Juni

2001 in Ve rkehr gebracht wurden

⁵¹ Wägenbaur, EuZW 1998, 716, 716

⁵² Simma, Weiler, Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 19

⁵³ Stein, EWS 2001, 12, 13

-8-