Familienunterhalt  als Ausdruck der ehelichen Lebensgemeinschaft  

Inhaltsverzeichnis

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

Seite   

Einleitung   1

Teil  I. Familienunterhalt im Recht der allgemeinen Ehewirkungen  3

A.  Eheverständnis und Ursprung der Unterhaltsregelung  3

I.  Ehe als Vertrag  3

II.  Institutionelle Ehelehren  4

III.  Interindividuelle Ehelehren  6

IV.  Ehe als soziale Verhaltensform  8

V.  Würdigung  9

B.  Eheliche Lebensgemeinschaft und Familienunterhalt  11

I.  Die Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB  11

II.  Ableitung des Familienunterhaltes aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB  13

III.  Eheliche Lebensgemeinschaft und Familie  14

IV.  Familienunterhalt im Unterhaltsrecht  17

C.  Familienunterhalt als subjektives Recht  20

I.  Familienunterhalt und Streit um subjektives Familienrecht  20

1.  Kritik von institutionellen Ehelehren, insbesondere von Müller-Freienfells  20

2.  Interindividuelle Ehelehren und subjektives Familienrecht  21

II.  Eigene Auffassung  22

1.  Familienunterhalt und das allgemeine Schuldrecht  22

2.  Familienunterhalt als familienrechtlicher Anspruch  23

D.  Familienunterhalt und gleichberechtigte Partnerschaft  25

I.  Geschichtlicher Hintergrund  25

II.  Der Grundsatz der Gleichberechtigung  27

E.  Zusammenfassung (Diagramm)  29

I

Familienunterhalt  als Ausdruck der ehelichen Lebensgemeinschaft  

Inhaltsverzeichnis

Seite   

Teil  II Der Anspruch auf Familienunterhalt  30

A.  Ehemodell als Ausdruck der Autonomie der Ehegatten  30

I.  Die Funktion des gegenseitigen Einvernehmens im Unterhaltsrecht  30

II.  Die Bindung durch das gegenseitige Einvernehmen  32

1.  Das gegenseitige Einvernehmen als Rechtsgeschäft  32

2.  Eigene Auffassung  38

III.  Ehemodelle  41

B.  Bemessung des Familienunterhaltes  42

I.  Die Verhältnisse der Ehegatten  42

II.  Lebensbedarf der Familie  45

1.  Altersvorsorge  48

2.  Ausbildungsfinanzierung  51

3.  Prozeßkostenvorschuß  52

4.  Sonderfälle zur Abweisung von Familienunterhaltsverpflichtungen  54

III.  Kreis der Empfänger  55

C.  Art und Weise Unterhaltsleistung  58

I.  Beiträge mit Geldmitteln aus Arbeit und Vermögen  59

II.  Haushaltsführung als Unterhaltsleistung  60

D.  Zusammenfassung (Diagramm)  62

Res  ümee  63

Literaturverzeichnis   65

II

A u s d r u c k d e r e h e l i c h e n L e b e n s g e m e i n s c h a f t

„Die Ehe ist der Versuch, zu zweit mit den Problemen fertig zu werden, die man alleine

niemals gehabt hätte“

Ist die Ehe der Kompromiß der Liebe mit der Gesellschaft? Liebe beflügelt und entzieht die Betroffenen damit jeglicher positivrechtlicher Regelung. Die Gesellschaft fordert aber feste Regeln. Die Festlegung von eherechtlichen Pflichten ist ein unzulänglicher Brückenschlag zwischen beiden Ebenen. Immer wieder kehrt die alte Frage nach Recht und Moral zurück. Ehe ist immer auch eine Wirtschaftsgemeinschaft. Der Familienunterhalt ist die für die Eheleute und ihre gemeinschaftlichen Kinder notwendige Vorsorge und stellt damit einen unmittelbaren Ausfluß

der persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten dar ² . Solange die Liebe keine überkommene Illusion ist, solange eine Ehe nicht scheitert, wiegt der Familienunterhalt viel. Was aber ist diese Pflicht? Die Forderung des

Tages 3 , eines jeden Tages!

Die vorliegende Arbeit hat den gemeinsamen wirtschaftlichen

Existenzkampf ⁴ der Ehepartner zum Gegenstand. Der Familienunterhalt wird in den §§ 1360, 1360a BGB geregelt. Der Anspruch ist in der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB verankert und soll als ein Ausdruck der ehelichen Lebensgemeinschaft erörtert werden. Die Arbeit besteht aus zwei Teilen. Der erste Teil „Familienunterhalt im Recht der allgemeinen Ehewirkungen“ schildert den Hintergrund der Pflicht zum Familienunterhalt. Er präsentiert verschiedene theoretische Probleme,

¹ Duden, Band 12, Zitate und Aussprüche, S. 579.

² Vgl. Dölle/Schuster, Familienrecht, 1964, Band I, § 33, V.

³ Vgl. Goethe, Maximen und Reflexionen, „Wie kann man sich selbst kennenlernen? (...)

Versuche deine Pflicht zu tun, und du weißt gleich, was an dir ist. - Was aber ist deine

Pflicht? Die Forderung des Tages.“

⁴ Vgl. Brühl, Der Familienunterhalt nach der Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1957,

S. 277.

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ohne die das Bild des Familienunterhaltes unvollendet bliebe. Das immer wiederkehrende Leitmotiv ist der enge Zusammenhang der Familienunterhaltspflicht mit der ehelichen Lebensgemeinschaft. Es zielt auf ein glaubwürdiges, gut belegtes Verständnis des Familienunterhaltes. Um den Ursprung der Unterhaltsregelung kennenzulernen, wird ihre Stellung der Reihe nach in verschiedenen Ehelehren vorgestellt. Anschließend wird eine Möglichkeit untersucht, aus der ehelichen Lebensgemeinschaft die Pflicht zum Familienunterhalt herzuleiten. Die Theorie vom subjektiven Recht wird angesprochen, um die Diskussion über subjektives Eherecht zu erläutern und um den Familienunterhalt als einen zivilrechtlichen Anspruch darzustellen. Ferner wird die Gleichberechtigung von Mann und Frau betont, weil dies das Kennzeichen des ganzen deutschen Familienrechts ist.

Der Zweite Teil „Der Anspruch auf Familienunterhalt“ bespricht die Details der Regelung. Konzen merkt an, daß keine Theorie ohne Ableitung

der praktischen Konsequenzen Sinn hat ⁵ . Deswegen ist Aufgabe dieses Teiles, die Frage zu beantworten, was genau der Ehegatte von seinem Lebensgefährten im Rahmen des Anspruches auf den Familienunterhalt verlangen kann und welchen Einfluß die eheliche Lebensgemeinschaft auf diese Forderung hat. Um Art und Weise der Unterhaltsgewährung besser zu erkennen, wird das gegenseitige Einvernehmen mustergültiger Ehegatten auf den Präsentierteller gesetzt. Anschließend wird der Versuch gemacht, eine Berechnung des Unterhaltes anzustellen. Ferner wird die Art und Weise der Unterhaltsgewährung angesprochen. Die Zweifelsfälle werden tiefgehend diskutiert, Eindeutiges wird nur erwähnt und in einer Tabelle dargelegt.

⁵ Konzen, Vorlesung BGB AT, SS 2002.

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Familienunterhalt 1 im Recht der allgemeinen Ehewirkungen

Der obige Titel geht aus der BGB-Systematik hervor. Der Familienunterhalt erweist sich als eine Komponente des 4. Buches, Titel 5 „Wirkungen der Ehe im allgemeinen“.

A. Eheverständnis und Ursprung der Unterhaltsregelung

Um den Pflichtcharakter des Familienunterhaltes besser zu erkennen, ist auf das umstrittene Wesen der bürgerlichen Ehe zurückzugreifen. Wie läßt sich aus der Ehe die Unterhaltsverpflichtung herleiten?

I. Ehe als Vertrag

Die vernunftrechtliche Philosophie der Aufklärung hat aus der römischkanonischen consensus-Lehre und der lutherischen Predigt von der

Weltlichkeit der Ehe eine Vertragstheorie entwickelt ² . Daraus folgt, daß wenigstens teilweise die Ehe der freien Ausgestaltung durch die Ehegatten geöffnet wurde. Die Unterhaltspflicht soll somit als Vertragspflicht verstanden werden.

Praktisch hat sich diese Theorie nicht bewährt. Der Vorrang des Mannes hat entwicklungsgeschichtlich die das Vertragsrecht kennzeichnende Gleichheit der Partner in den Hintergrund geschoben. Diese dogmatische

Einordnung vermag auch heute inhaltlich nicht voll zu befriedigen ³ . Als formgebundener Vertrag mit Abschlußfreiheit läßt sich lediglich der gemäß §§ 1310 ff. BGB vollzogene Begründungsakt der Ehe einordnen. Die

geschlossene Ehe selbst ist indes vom gewöhnlichen Vertrag abzuheben ⁴ . Wäre die Ehe nur ein Vertrag, so müßte das gesamte Vertragsrecht auf sie Anwendung finden. So ist es aber nicht. Beispielsweise sind die

¹ Im BGB selbst seit dem 1. Januar 2002 in der amtlichen Überschrift zu § 1360 BGB so

benannt. Im BGB-Text kommen vielmehr „Unterhalt der Familie“ und andere

Formulierungen vor.

² Thomas Hobbes, Hugo Grotius, Christian Wolf, Siehe Hattenhauer, Grundbegriffe des

Bürgelichen Rechts, 2. Aufl. 2000, § 8 Ehe IV, S. 162, Die Vertragstheorie.

³ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 5, 6, 7.

⁴ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 11 II 4, MünchKomm/Wacke, 4. Aufl.

2000, § 1353 Rn 1, Palandt/Diederichsen, 61. Aufl. 2002, vor § 1353 Rn 1.

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vertraglichen Leistungsstörungsregeln nicht anwendbar. Andererseits können Unterhaltspflichten auch nach der Scheidung bestehen. Wenn der „Ehe-Vertrag“ aufgelöst ist, wieso können dann noch Solidaritätspflichten bestehen? Die Ehe hat auch öffentlichrechtliche Wirkungen, z.B. im Personenstandsrecht: aus dem Ledigen wird ein Verheirateter, aus einem Verheirateten wird nach Ende des „Ehe-Vertrages“ ein Geschiedener. Die bestehende Verbindung wird auch in den Namenführungsregeln besonders

deutlich ⁵ .

Es ist sehr zweifelhaft, ob eine bestehende Ehe sich als Vertrag klassifizieren läßt. Die auf die Ehe anzuwendenden Vorschriften kann man schwerlich noch als Vertragsrecht bezeichnen. Somit ist auch der Familienunterhalt keine Vertragspflicht.

Institutionelle Ehelehren ⁶ II.

Institutionellen Theorien verstehen unter Ehe eine staatlich anerkannte Institution. Die Ehegatten stehen gewissermaßen im Dienste einer höheren

Einheit, die einen Ehezweck prädestiniert ⁷ . Der Wille und das Einverständnis der Ehegatten, dem Zweck zu folgen, sind nicht relevant. Sie sind einer Institution unterstellt. Sie bekommen von der Gesellschaft dekretierte Aufgaben und haben somit eine Funktion zu erfüllen. Lipp betont, daß auf diese Weise Ehegatten zu bloßen „Wahrnehmungsubjekten“

degradiert sind ⁸ .

Hepting bemerkt, daß konsequenterweise eine „letztlich unkontrolliert metaphysische Institution“ entstand, „die sich zum Vehikel jeder beliebigen

Ideologie eignete“ ⁹ . Infolgedessen nahmen der Nationalsozialismus, der Marxismus oder die Doktrin des Christkatolizismus ganz verschiedene Begriffsbestimmungen der eherechtlichen Pflichten in Anspruch. Wacke stellt fest, daß der „auf die Ehe angewendete Begriff der Institution eine

Hülse mit austauschbaren Inhalt ist ¹⁰ “.

⁵ Vgl. § 1355 BGB.

⁶ Dieser Begriff ist von der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie zu unterscheiden. Mehr

dazu: Pieroth/Schlink Grundrechte Staatsrecht II, 11. Aufl. 1995, § 15, S. 176 ff.

⁷ Vgl. Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 25.

⁸ Siehe Lipp ibidem, S. 25.

⁹ Vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 2, S. 20.

¹⁰ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 2.

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Obwohl diese Lehre den rechtlichen Charakter der Ehepflichten betont, gibt sie auf die Frage nach dem Ursprung der Unterhaltspflicht keine zufriedenstellende Antwort. Familienunterhalt ist demzufolge ein Instrument, mit dem der Staat die Ehegatten ausgestattet hat, um ihnen die Erfüllung einer Aufgabe zu ermöglichen.

Ein anschauliches Beispiel ist das nationalsozialistische Verständnis der

Ehe als eine gesellschaftliche Einrichtung ¹¹ . Ehe sei, so die nationalsozialistische Lehre, lediglich ein biologisches Phänomen. Ihr Sinn erfülle sich in der körperlichen Lebensgemeinschaft. Ihr Zweck sei die Gewinnung und Erziehung von Nachkommen. Das eheliche Recht solle die Fortpflanzung der deutschen arischen Herrenrasse ermöglichen, wie die damalige Gesetzgebung veranschaulicht, wie etwa das sog.

Erbgesundheitsgesetz ¹² . Der Familienunterhalt wäre somit ein Mittel, dessen sich der Staat zur Großziehung „gesunder“ Arier bedient. In den institutionellen Ehelehren wird das Individuum manipuliert. Laut der sog. Objektformel von Dürig darf der Einzelne aber nicht zum Objekt

staatlichen Verhaltens werden ¹³ . Deswegen stehen jene Lehren mit dieser Formel im Widerspruch. Natürlich impliziert das nicht, daß jedes

institutionelle Eheverständnis mit Art. 1 GG unvereinbar wäre ¹⁴ , wirft aber Bedenken auf.

Ist der Familienunterhalt Mittel zum Zweck, und wenn, zu welchem? Pawlowski fragt, ob es in einer pluralistichen Gesellschaft überhaupt

möglich ist, eine einheitliche Auffassung zu finden ¹⁵ . Streck spricht von einem rein formalen Ehezweck im Sinne des § 1353 BGB ¹⁶ . Aus der BGB-Regelung lassen sich keine Ehemodelle entnehmen, die den Ehezweck

¹¹ Siehe Dölle, Familienrecht, 1964 § 5 I, S. 52, mehr dazu: Lieberich, Deutsche

Rechtsgeschichte, 19. Aufl.1992, S. 474 ff.

¹² Vgl. Das Gesetz zum Schutze der Erbgesundheit des deutschen Volkes vom 18.10.1935

(Ehegesundheitsgesetz, RGBl. S. 1246) sollte Ehen verhindern, aus denen nach der Anlage

der Eltern erbkranke Kinder zu erwarten waren. Siehe auch das Gesetz zum Schutze des

deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15.9.1935 (RGBl. I S. 1146), das die

Eheverbote zwischen Juden und Nicht-Juden beinhaltet.

¹³ Siehe Arnauld, Staatsrecht, 2001, § 7 A, S. 170.

¹⁴ Das BVerfG vertritt sog. modifizierte Objektformel, wonach als finales Moment

hinzutreten muß, daß die Behandlung Ausdruck von Mißbrauch oder Geringschätzung der

menchlichen Person ist. Vgl. grundlegend BVerfGE 30, 1, 25 f. - Abhörurteil.

¹⁵ Vgl. Pawlowski, Die „Bürgerliche Ehe“ als Organisation, 1983, S. 4.

¹⁶ Siehe Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen

Ehewirkungen, 1970, S. 38 und S. 54.

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konkretisieren könnten. Deswegen sollen die Unterhaltsregelungen im BGB nicht als Ausfluß einer Institution angesehen werden.

III. Interindividuelle Ehelehren

Rauscher weist auf die breite Strömung der Individualisierung und Emotionalisierung (68er) hin, die sich gegen den verpflichtetenden

Charakter der Ehe wendet ¹⁷ . Die Ehe wird als interindividuelles Gemeinschaftsverhältnis verstanden. ¹⁸ Sie ist ein offener Rahmen und unterliegt der autonomen Gestaltung der Ehepartner ¹⁹ . Das Recht soll sich mit dem Inhalt der Ehe nicht beschäftigen. Somit werden die eherechtlichen

Pflichten überhaupt in Frage gestellt ²⁰ . Gibt es keine überindividuell vorgegebenen gesetzlichen Ehepflichten, ist es denkbar, daß die Ehegatten auch auf den Familienunterhalt einvernehmlich verzichten. Das antibürgerliche Idyll stört indes die Tatsache, daß gerade der Familienunterhalt ausdrücklich kodifiziert wird. Wie läßt sich das erklären? Die interindividuellen Ehelehren bilden eine sehr heterogene Gruppe. Sie unterscheiden sich in ihren Feinheiten. Doch läßt sich trotz aller Gegensätze ein gemeinsamer Nenner finden. Die gesetzlichen Unterhaltspflichten werden als Grenze der Gestaltungsfreiheit der

Ehepartner anerkannt 21 .

Als ein interessantes Beispiel dafür kann die Theorie von Pawlowski

dienen ²² . Diese Lehre ist hervorzuheben, weil sie bei der Erklärung der Konturen des Familienunterhaltes Parallelen zwischen der Ehe und dem Gesellschaftsrecht aufzeigt. Pawlowski sieht in der Ehe eine „Organisation“. Er stützt seine Ansicht auf das geltende Verfassungsrecht, insbesondere die Freiheitsrechte, wie etwa das Recht der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Insoweit soll eine rechtliche Gestaltbarkeit der Ehe mit der grundgesetzlich geschützten Freiheit der Partner nicht vereinbar sein. Pawlowski möchte den Familienunterhalt als eine Pflicht vor allem aus staatlichem Interesse rechtfertigen. Er sieht in diesem Anspruch ein

¹⁷ Vgl. Rauscher, Familienrecht, 2001, § 1. c), S. 2, § 14 I 2. d), S. 134 f.

¹⁸ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 9.

¹⁹ Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 3, S. 26.

²⁰ Bezeichnenderweise waren zur selben Zeit (68er) Komunnen „in“.

²¹ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 9.

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Mitgliedschaftsrecht in der Organisation „bürgerliche Ehe“. Meiner Meinung nach knüpft Pawlowski mit seiner Darstellung an die dogmatische Figur der actio pro socio an, die genauso ein aus der Mitgliedschaft fließendes Recht zum Gegenstand hat. Die actio pro socio bedeutet nämlich das Recht jedes Gesellschafters, von den Mitgesellschaftern Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft zu verlangen und im eigenen

Namen Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben ²³ . Bezogen auf die Ehe könnte der Gesellschafter-Ehegatte von seinem Mitgesellschafter-Partner den Unterhalt fordern. Ulmer merkt an, daß es mit der actio pro socio denkbar ist, nur diese Ansprüche geltend zu machen, die ihre

Grundlage unmittelbar oder mittelbar im Gesellschaftsvertrag haben ²⁴ . Auf den ersten Blick ist die Versuchung, sich auf das Gesellschaftsrecht zu beziehen, groß. Die Parallele sind aber täuschend. Wie dargestellt, ist die Ehe kein Vertrag.

Es ist eine Gemeinsamkeit aller interindividuellen Denkmodelle, daß sie

sich gegen ein weltanschaulich geprägtes institutionelles Ehebild wenden ²⁵ . Wie Dölle anmerkt, vermeide man in der deutschen Rechtswissenschaft, nachdem die Nazionalsozialisten die Welt in Brand gesteckt hatten, die für den Nationalsozialismus typischen persönlich-instrumentalen Elemente

Lehren ²⁶ , zugunsten der individualethisch-personalistischen die

Eigenständigkeit des Einzelnen, seine Individualität und die Grundrechte betonen.

Der folgende Grundgedanke mag beachtenswert sein. Deshalb wäre es zweckmäßig, die rechtlichen Pflichten in rechtlichen Kategorien zu bestimmen und sich von den moralischen Kategorien zu befreien. Im Fall des Familienunterhaltes scheint das aber nicht möglich zu sein. Wovon ließ sich der Gesetzgeber leiten, als er der Willkür mit diesen Paragraphen eine Grenze setzte? Wenn er moralisch völlig neutral wäre, wieso hat er entsprechende Strafvorschriften (Unterhaltspflichtverletzung § 170 StGB) verabschiedet?

²² Siehe Pawlowski, Die „Bürgerliche Ehe“ als Organisation, 1983, S. 7 ff, kritisch dazu:

Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 26 ff.

²³ Siehe MünchKomm/Ulmer, 3. Aufl. 1997, § 705 Rn 169.

²⁴ Siehe MünchKomm/Ulmer, ibidem.

²⁵ Vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 5, S. 43.

²⁶ Siehe Dölle, Familienrecht, 1964 § 5 I 3, S. 55.

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Die Konzeption des Unterhaltes als eine Begrenzung der ehelichen Gestaltungsfreiheit vermag nicht zu befriedigen. Familienunterhalt läßt sich nicht von einem moralischen Beigeschmack befreien. Ein Versuch, alle überpersönlichen Elemente von der Ehe fernzuhalten, sei, so Dölle, dem

Eifer des Bekehrten 27 ähnlich.

Eine konsequente Fortführung der interindividuellen Auffassungen ist mit der lex lata nicht zu vereinbaren. Sie würde die Ehe ad absurdum führen. Wäre z.B. eine Ehe ohne jegliche Rechtspflicht überhaupt möglich? Kann sich eine eheliche Lebensgemeinschaft in einer Ehebruchabrede

verwirklichen, wie Streck suggeriert ²⁸ ? Die gesetzliche Festlegung der Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, läßt sich nicht einfach wegleugnen.

IV. Ehe als soziale Verhaltensform

Gernhubers pragmatische Deutung betont, daß die Ehe mit Inhalt zu

erfüllen nicht allein den Ehegatten aufgegeben ist ²⁹ :

„Ehe ist uns deshalb eine rechtlich geregelte soziale Verhaltensform, die dem Anspruch des

einzelnen auf soziale Verhaltensmuster in einem zentralen und für alle bedeutsamen

Lebensbereich Genüge tun soll“

Die Fixierung des Familienunterhaltes in den BGB-Vorschriften ist demnach als Ausdruck der Transformation sozialer Standards in Recht und damit als Element der Stabilisierung zu verstehen. Es ist über jeden Zweifel erhaben, daß diese Normierung von der christlich-abendländischen Kultur geprägt ist. Ein Heiratsakt läßt auf den Willen schließen, auch die Verpflichtung einzugehen, zum Familienunterhalt beizutragen. Ehegatten orientieren sich konkludent an dem tradierten Modell, weil es mehrheitlich

durch Kodifizierung anerkannt ist ³⁰ .

Der Familienunterhalt steht laut Gernhubers Theorie von der Ehe als soziale Verhaltensform im engen Zusammenhang mit der Sozialmoral. Henkel versteht unter der Sozialmoral den Inbegriff der sittlichen

²⁷ Siehe Dölle ibidem.

²⁸ Siehe Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen

Ehewirkungen, 1970, S. 100; vgl. dazu § 138 Abs. 1 BGB: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen

die guten Sitten verstößt, ist nichtig.“

²⁹ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 3, S. 27, auch MünchKomm/Wacke,

4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 2.

³⁰ anders Rauscher, Familienrecht, 2001, § 14 I e), S. 135.

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Verhaltensanforderungen, die von der Sozietät an ihre Mitglieder gestellt

werden ³¹ . Die Verhaltensmuster der Sozialmoral entwickeln sich aus dem vorherrschenden moralischen Empfinden. Die Sozialmoral beruht auf der

Tradition der Gruppe ³² . Die christlich-abendländische Kultur hat unserer Gesellschaft ein im sozialen Kontakt und Verkehr geprägtes vorherrschend gewordenes moraliches Empfinden ins Bewußtsein gebracht. Unsere Kultur bestimmt so die Gesetzgebung. Henkel spricht von der Entwicklung einer der Sozietät eigentümlichen psychischen Macht. Die Gesellschaft erwartet

von jedem Mitglied Anpassung und fordert Konformität des Verhaltens ³³ . Die psychische Macht beim Familienunterhalt wird zusätzlich mit dem Zwang des Rechtes verstärkt. Diese Regelung erwächst aus der moralischen Erfahrung und ist ein Bestandteil des Gerüstes, so Henkel, für das Zusammenleben unserer Gesellschaft. Familienunterhalt wird auf diese Weise aus einem sozialen Verhaltensmuster zu einer Verhaltenserwartung. Der Familienunterhalt ist mit §§ 1360, 1360a BGB als soziale Realität

faktisch vorgegeben ³⁴ . Seine Normierung ist kein Ergebnis der aus metaphysischen und religiösen Hintergründen stammenden verbindlichen Wertordnung, wie das die institutionellen Ehelehren sehen wollen, sondern folgt aus den Erkenntnissen der empirischen Rechtssoziologie. Wacke merkt an, daß die landläufigen Vorstellungen und Erwartungen sich als historisch gewachsene Tatsachen empirisch nachweisen lassen und als vorgefundene

Verhaltensmuster von den Ehegatten selbst gelebt werden ³⁵ .

V. Würdigung

Aus allen Ehelehren läßt sich eine einheitliche Eheauffasung nicht erkennen. Ihnen wohnt aber ein gemeinschaftliches Element inne. Haumer konstatiert, daß „Kennzeichen (..) der Ehe das Zusammenfinden und Zusammenleben der Ehegatten in einer Lebensgemeinschaft als

³¹ Siehe Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, § 8, S. 71.

³² Es wäre denkbar Familienunterhalt aus der Bibel abzuleiten, z.B. Epheser 5,21-6, 4.

³³ Siehe Henkel ibidem, S. 72.

³⁴ Vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 4, S. 37 ff.

³⁵ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 2.

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persönlicher Gemeinschaft von Mann und Frau ist“ ³⁶ . Diese Meinung bestätigt auch das Bundesverfassungsgericht:

„Ehe ist auch für das GG die Vereinigung eines Mannes und einer Frau zur grundsätzlich.

unauflöslichen Lebensgemeinschaft“ (BVerfGE 10, 59, 66) Der Familienunterhalt ist ein Bestandteil dieser Gemeinschaft, weil diese sich im Normalfall ohne jenen nicht verwirklichen könnte. Mit seinen Rechtsfolgen knüpft er an den Eheschluß an. Ehe ist mithin ein Verband eigener Prägung.

Meiner Meinung nach läßt sich der unterhaltsrechtliche Ursprung durch die Theorie der Ehe als soziale Verhaltensform gut verdeutlichen. Das institutionelle Ehedenken eignet sich zu diesem Zwecke nicht. Die Ideologie eines bestimmtes Wesens der Ehe würde sich mit einem Scheinargument nur selbst begründen, also zu einem Zirkelschluß kommen. Die Konservierung des Eherechtes ist mit der sozialen Wirklichkeit nicht zu vereinbaren. Genauso untauglich sind die interindividuellen Modelle. Familienunterhalt läßt sich als eherechtliche Pflicht und Schranke der Autonomie der Partner erkennen. Es gibt keine vollkommene Freiheit in der Ehe. Beschwören wir nicht das Gespenst der Anarchie für das „bürgerliche Recht“! Andererseits ist der fortschreitenden Tendenz zu einer Individualisierung im Ehebereich Rechnung zu tragen. Die Ehe ist keine totale Lebensgemeinschaft. Die starke Betonung der Persönlichkeitswerte des Einzelnen nimmt einen maßgeblichen Einfluß auf das Gefüge des Familienunterhaltes, z.B. im Wege des gegenseitigen Einvernehmens in § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB.

Gernhubers Theorie von der Ehe als soziale Verhaltensform bietet alle Vorteile. Sie geht von der Wandelbarkeit des Eherechts aus. Die Sozialmoral bedeutet kein starres Festhalten an allen moralischen

Verhaltensmodellen. Henkel betont, daß die Anpassung der Normen an die im Zusammenleben sich wandelnden moralischen Anschauungen

erforderlich ist ³⁷ . Auf diese Weise lassen sich die Änderungen im Unterhaltsrecht erklären, wie etwa seine Anpassung an den Gleichberechtigungsgrundsatz. Meiner Ansicht nach gibt es jedoch im Eherecht auch die sittlichen Gebote, die den Anschein haben, ewig zu

³⁶ Siehe Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 1. Kapitel B, S. 95.

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sein ³⁸ . Sonst wäre es erforderlich, zu jeder Epoche eine Novellierung des Dekalogs zu postulieren. Nach meinem moralischen Empfinden wäre eine Kodifikation des Eherechts ohne jegliche Unterhaltspflicht unvollständig. Gernhubers Theorie versteht das Eherecht aber auch als ein objektiv greifbarer Komplex von Verhaltensnormen. Sie erklärt, wie der Familienunterhalt als eine rechtliche Pflicht entstanden ist. Der Familienunterhalt erlangte laut Gernhubers durch Gewohnheit und überwiegende Anerkennung Gültigkeit in der Gesellschaft, die ihn in §§ 1360, 1360a BGB zu einem gesetzlichen Pflicht erhoben hat. Der Autonomie der Ehegatten wird Rechnung getragen, indem die Partner sich in den Grenzen der gesetzlichen Zulassung für eine entsprechende Variante der sozialen Verhaltensmuster entscheiden und den nicht vorgeprägten

Raum einvernehmlich gestalten können ³⁹ .

B. Eheliche Lebensgemeinschaft und Familienunterhalt

Aus den verschiedenen Eheverständnissen ergibt sich, daß die Termini „eheliche Lebensgemeinschaft“ und „Ehe“ unzertrennlich miteinander verbunden sind. Dieser Tatsache entspricht im BGB die Erhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft in § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB zu einem gesetzlichen Begriff.

I. Die Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB

Der Gesetzgeber hat sich enthalten, den Inhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft mit allen Einzelheiten zu regeln. Er bedient sich einer Generalklausel. Solch eine Regelungstechnik hat viele Vorteile. Vor allem werden auf diese Weise Trivialität sowie peinliche Geschmacklosigkeit

vermieden, sich in den Intimbereich der Ehe einzumischen ⁴⁰ . Bezeichnendes Gegenbeispiel ist das Preußische ALR, das sich mit intimsten Dingen

befaßte ⁴¹ .

³⁷ Siehe Henkel, ibidem S. 73.

³⁸ Z. B. Homo-Eheverbot, Lebenszeitprinzip, Prinzip der Monogamie.

³⁹ Vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 4, S. 39.

⁴⁰ Vgl. Müller-Freienfells, Ehe und Recht, 1962, S. 22 f.

⁴¹ Z. B. mit dem ehelichen Verkehr. Das ALR legte sogar fest, wann die Abwesenheit eines

Gatten entschuldigt ist (1 II § 177) oder wie oft und lange ein Säugling nachts in die Betten

zu nehmen und zu stillen ist (2 II § 68; 20 II § 738).

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Die Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft sind dynamisch.

Gernhuber betont ihre Situationsabhängigkeit ⁴² . Eine erschöpfende Aufzählung wäre somit nicht möglich ⁴³ . Die Funktion der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB im Eherecht ist dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ähnlich. Sie ist eine Grundlage für Rechtspflichten, denen ein gewisser zwingender

Grundbestand innewohnt ⁴⁴ , wenn auch zugleich die weitgehende Autonomie der Ehegatten miteinbezogen wird. Lange spricht von Tendenzen zur Minimierung des zwingendes Kernbereiches des § 1353

Abs. 1 S. 2 BGB ⁴⁵ . Die Generalklausel dient ferner sowohl als Interpretationsmaxime als auch zur Füllung von Lücken im Gesetz ⁴⁶ . Die Ehe wird durch die Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB mit einer Struktur versehen. Aus der Verpflichtung zur ehelichen

Lebensgemeinschaft gehen als Ergebnis konkrete Einzelpflichten hervor ⁴⁷ , wie etwa die ehelichen Pflichten zur Treue, zum Beistand, zur Fürsorge und zur Gefahrenabwehr. Der Gesetzgeber unterscheidet dabei nicht zwischen

Personen- und Vermögensrecht 48 . Solch ein Versuch müßte auch scheitern, weil sich die beiden Gruppen der ehelichen Angelegenheiten kaum trennen lassen. Diese Verflechtung rechtfertigt es, den Familienunterhalt in dieser Generalklausel zu verankern.

II. Ableitung des Familienunterhaltes aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB

Wacke merkt an, daß der Familienunterhalt eine bedeutsame

Ausprägung der Grundpflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist ⁴⁹ . Diese Regelung ist aber keine lex specialis zu § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB, wie es

⁴² Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 18 V, S. 173.

⁴³ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 17.

⁴⁴ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 18, 23.

⁴⁵ Siehe Soergel/Lange, 12. Aufl.1989, § 1353 Rn 4.

⁴⁶ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 12: „Auslegungsrichtlinie und

Lückenbüßer“.

⁴⁷ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 21.

⁴⁸ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 19, S. 181; Haumer, Der

Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des Familienunterhalts, 1995, 2. Teil,

1. Kapitel C, S. 98.

⁴⁹ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 1.

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Börner sehen möchte ⁵⁰ , sondern Ausformung dieser Generalklausel. Die Unterhaltspflicht bedeutet keine Abweichung von der Pflicht zur ehelichen

Lebensgemeinschaft, sondern präzisiert diese und füllt sie aus ⁵¹ . Die Ehegatten tragen gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB füreinander Verantwortung. Der Strömung der Individualisierung wurde damit eine Grenze gesetzt. Die eherechtlichen Pflichten lassen sich nicht beliebig relativieren. Sie ergeben sich aus dem Wesen der Ehe, das durch die sozialen Verhaltensmuster bedingt ist. Der Familienunterhalt ist Ausdruck eines verantwortungsvollen Miteinander der Ehegatten. Somit ist er mit den aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB resultierenden Einzelpflichten verkettet. Das Reichsgericht bestimmte als die Grundpflicht der Eheleute die

gegenseitige Liebe (RGZ 87, 56, 61) ⁵² . Natürlich muß das heutzutage kritisch beurteilt werden ⁵³ . In dieser Entscheidung liegt nichtsdestoweniger die Verflechtung zwischen dem Familienunterhalt und den übrigen ehepersönlichen Pflichten. Wenn Paulus im ersten Brief an die Korinther schrieb: „Die Liebe ist gütig, (...) sucht nicht ihren Vorteil, (...) erträgt alles (...)“, wäre rezipierend festzustellen, daß dies um so mehr auch auf den Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten zutrifft. Die für einen Praktiker unnötige Pathetik läßt sich vermeiden, indem aus

dem § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB eine Beistandspflicht hergeleitet wird ⁵⁴ . Jeder Ehegatte ist verpflichtet, dem anderen zu helfen, den Anforderungen des Alltages gerecht zu werden. Folglich wurde der Familienunterhalt mit dem Inhalt dieser Generalklausel auf einen Nenner gebracht. Ein wichtiger Teil des Begriffs „Lebensgemeinschaft“ ist die Pflicht

zum Zusammenleben ⁵⁵ und zwar i.d.R. die Pflicht zu häuslicher Gemeinschaft. Wacke sieht in der häuslichen Gemeinschaft die conditio sine

qua non für den Familienunterhalt ⁵⁶ . Der Unterhalt soll grundsätzlich durch

⁵⁰ Siehe Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 33, und zwar unter Berufung auf

(sic!) u. a. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 1 und Streck „Generalklausel und

unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkungen, 1970, S. 135.

⁵¹ gemäß dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali.

⁵² Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353 Rn 17.

⁵³ Gefühle sind grundsätzlich nicht justiziabel. Liebe läßt sich nicht erzwingen.

⁵⁴ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1353 Rn 53; MünchKomm/Wacke, 4. Aufl.

2000, § 1353 Rn 22; Soergel/Lange, 12. Aufl. 1989, § 1353 Rn 22.

⁵⁵ Siehe Soergel/Lange, 12. Aufl.1989, § 1353 Rn 8.

⁵⁶ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 2.

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Naturleistung erbracht werden. Räumliche Trennung erschwert diese.

Rauscher ist anderer Meinung ⁵⁷ . Danach ist eine häusliche Gemeinschaft nicht notwendig zwingend, z.B. bei einer Wochenendgemeinschaft. Es ist beizupflichten, daß räumliche Trennung den Fortbestand der

ehelichen Lebensgemeinschaft nicht ausschließt ⁵⁸ . Die eheliche Lebensgemeinschaft bestimmte im konkreten Fall den Inhalt des Unterhalts. Eine Unterhaltsrente, z.B. bei auswärtiger Arbeit eines Ehegatten käme in

Betracht ⁵⁹ . Meiner Meinung nach kann räumliche Zusammenleben der Ehegatten keine Voraussetzung des Familienunterhaltes sein. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Partner an der von ihnen vereinbarten Aufgabenverteilung festhalten. In derselben Wohnung können die Ehegatten gemäß § 1567 Abs. 1 S. 2 BGB auch getrennt leben. Für die Herleitung des Familienunterhaltes aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ist mithin nur die gegenseitige Beistandspflicht maßgeblich.

III. Eheliche Lebensgemeinschaft und Familie

Gemäß dem Wortlaut des § 1360 S.1 BGB sind die Ehegatten einander verpflichtet, die Familie zu unterhalten. Mit der Eheschließung formen sie die eheliche Lebensgemeinschaft. In welchem Verhältnis stehen also beide Begriffe „Familie“ und „Lebensgemeinschaft“?

„Familie“ wird gesetzlich nicht definiert. Das Bundesverfassungsgericht versteht unter Familie die umfassende Gemeinschaft von Eltern und

Kindern ⁶⁰ . Außerdem betont seine Rechtsprechung, daß die Familie wegen des geschuldeten Unterhaltes immer auch als Wirtschaftsgemeinschaft

angesehen werden soll ⁶¹ .

Haumer konstatiert, daß Ehe und Familie zwar nicht als rechtliche Einheit definiert sind, aber die Individualität der in Ehe und Familie verbundenen Personen doch berührt werden solle. Sonst würden diese Personen zu einer bloß dem Gesetz angepaßten Form des Zusammenlebens

⁵⁷ Siehe Rauscher, Familienrecht, 2001, § 14 VIII, S. 179 und § 14 VIII, S. 187.

⁵⁸ Vgl. Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. 2000, § 3 Rn 5.

⁵⁹ Vgl. Rauscher, Familienrecht, 2001, § 14 VIII, S. 187.

⁶⁰ [BVerfGE 10, 59, 66]

⁶¹ [BVerfGE 99, 216, 231]

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ohne inneren Gehalt ⁶² . Aus diesem Argument zieht Haumer seine Ansicht, daß „der Familienunterhalt, der die materielle Basis für die Lebensgemeinschaft der Familienmitglieder absichert, (..) als einheitlicher

Anspruch dieser Gemeinschaft anzusehen (...) ist“ ⁶³ . Es ist beizupflichten, daß die eheliche Lebensgemeinschaft nicht nur ein bloß formales Zusammenleben bedeutet. Vielmehr umfaßt sie viele wichtige Lebensbereiche der Ehegatten. Die Meinung von Haumer scheint aber angesichts der Tatsachen fragwürdig zu sein. „Familie“ ist funktional zu verstehen. Die Familie ist keine juristische Person. Wacke konstatiert, daß

ihr die Rechtspersönlichkeit im deutschen ius civile fehlt ⁶⁴ . Deswegen ist sie auch kein Subjekt, das zu einem Unterhaltsberechtigten werden könnte. Der Familienunterhalt schließt lediglich ein gemeinschaftliches Element ein, weil er die Familie als solche anspricht und infolgedessen neben Ehegatten

auch auf andere Familienmitglieder Rücksicht nimmt ⁶⁵ . Die Individuen im Familienband bestimmen den gemeinschaftlichen Familienunterhalt. Gernhuber sieht im Familienunterhalt die Summe aller kollektiv erfaßten individuellen Ansprüche der Ehegatten und ihrer

gemeinschaftlichen Kinder ⁶⁶ . Ein Ehegatte soll als „Prozeßstandschafter“ (Geltendmachen fremder Ansprüche in eigenen Namen) der Kinder angesehen werden. Diese Ansicht hält der Kritik nicht stand. Rolland merkt an, daß nur ein Ehegatte die Befugnis hat, den Anspruch auf den Familienunterhalt geltend zu machen, dies allerdings in eigenen

Namen. Der Anspruch richtet sich gegen den anderen Ehegatten ⁶⁷ . Diese Pflicht besteht nur im Verhältnis der Ehegatten untereinander. Die gesetzliche Systematik bestätigt diese These. Die Verankerung des Familienunterhaltes in § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB spricht dafür, daß es sich um ein subjektives Recht des Ehegatten handelt. Obwohl zwischen Ehegatten keine synallagmatische Verbindung zwischen den geschuldeten

⁶² Siehe Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 1. Kapitel D, S. 101.

⁶³ Vgl. Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 1. Kapitel E, S. 102.

⁶⁴ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 3; Staudinger/Hübner/Voppel

(2000) § 1360 Rn 9.

⁶⁵ Siehe § 1360a BGB.

⁶⁶ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I 2, S.181.

⁶⁷ Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360 Rn 3, S. 201.

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Unterhaltsbeträgen besteht, soll der Familienunterhalt als der gegenseitige Anspruch der Ehegatten angesehen werden.

Aus dieser Besonderheit des Begriffs Familienunterhalt folgt dessen inhaltliche Gestaltung im Einzelnen. Entgegen dem Anspruch aus § 1360 BGB ist der Kinderunterhaltsanspruch gemäß §§ 1601 ff. BGB ein eigener Anspruch der Kinder selbst, selbst wenn er im Wege der Prozeßstandschaft

von einem Elternteil geltend gemacht wird ⁶⁸ . Der Anspruch der Kinder in §§ 1601 ff. BGB bleibt durch § 1360 BGB unberührt. Obwohl der Anteil der Kinder am Familienunterhalt diesen nicht unmittelbar als Anspruch

zusteht ⁶⁹ , bezieht er sich doch natürlich auch auf ihren Lebensbedarf. Wacke betont, daß die Kinder mittelbar an dem Recht eines Elternteils

begünstigt werden sollen ⁷⁰ . Das bedeutet, daß die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und die Haushaltskosten im Sinne von § 1360a Abs. 1 BGB durch die Unterhaltsverbindlichkeit aus §§ 1601 ff. BGB gegenüber

gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder gesteigert werden ⁷¹ . Auch im Hinblick auf die Befriedigung des Lebensbedarfs von Kindern bliebt der Anspruchsinhaber weiterhin nur der Ehegatte und zwar kraft eigenen materiellen Rechts aus §§ 1360, 1360a BGB. Der Familienunterhalt ist mithin kein kollektiver Anspruch der

Familie ⁷² . Es handelt sich immer um einen individuellen Anspruch der Ehegatten gegeneinander. Folglich ist es möglich, diesen Anspruch, trotz seiner wörtlicher Bezeichnung im Schrifttum als Familienunterhalt, gemäß seiner wahren Natur als eine besondere Art des Ehegattenunterhaltes zu

betrachten ⁷³ . So bewahrheiten sich die Worte von Goethes Faust: „Name ist Schall und Rauch.“ 74 Die eheliche Lebensgemeinschaft ist gemäß § 1360 BGB nur ein zweiseitiges Verhältnis von einem Mann und einer Frau. Kinder gehören nicht unbedingt dazu. Der Trauschein allein entscheidet nicht über die Entstehung einer „Familie“, eine „nichteheliche“ Familie ist auch denkbar. Sie ist auch wie eine „eheliche“ Familie von Art. 6 GG

⁶⁸ Siehe § 1629 Abs. 3 BGB.

⁶⁹ Siehe Soergel/Lange, 12. Aufl. 1989, § 1360 Rn 3.

⁷⁰ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 8.

⁷¹ Vgl. Göpinger/Bäumel, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 888, S. 315.

⁷² Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 2.

⁷³ Vgl. Schlüter, BGB - Familienrecht, 7. Aufl. 1996, § 8.

⁷⁴ Siehe Goethe, Faust I, Marthens Garten. Ein Name allein sagt noch nichts über eine

Person oder Sache aus. Namen sind vergänglich.

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geschützt. Auf diese nichteheliche Lebensgemeinschaft sind §§ 1360, 1360a BGB aber nicht anwendbar.

Das Verhältnis von Familie und Lebensgemeinschaft schildert das folgende Diagramm.

IV. Familienunterhalt im Unterhaltsrecht

Soll der Familienunterhalt als eine besondere Form des Ehegattenunterhaltes angesehen werden, taucht die Frage nach seiner Stellung im Unterhaltsrecht der Ehepartner auf. Die Ehe wird gemäß § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB auf Lebenszeit geschlossen. Dieser Grundsatz wurde von den Hochkulturen der Antike geprägt. Der römische Jurist Modestinus hat die Ehe als consortium omnis

vitae bezeichnet ⁷⁵ . Dies gilt über §§ 1360, 1360a BGB im Grundsatz auch zum Ehegatten- bzw. Geschiedenenunterhalt. Der Familienunterhalt endet

grundsätzlich erst mit dem Tod eines der Ehegatten ⁷⁶ . Allen Wechselfällen des Lebens kann auch die beste Theorie nicht gewachsen sein. Eine Ehe kann scheitern. Das BGB begegnet dieser Möglichkeit im Unterhaltsrecht, indem es Regelungen zum Unterhalt bei Getrenntleben und für die Zeit nach der Scheidung einschließt. Diese

⁷⁵ Siehe D. 23, 2, 1, Modestinus libro primo regularum: Nuptiae sunt coniunctio maris et

feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.

⁷⁶ Siehe § 1360a Abs. 3 BGB i. V. m. § 1615 BGB.

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Vorschriften sollten aber Ausnahmefälle regeln ⁷⁷ . Diese Ansprüche lassen sich genauso wie der Anspruch auf Familienunterhalt in der Generalklausel § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB verankern und sind aus der ehelichen Solidarität herzuleiten. Die eheliche Lebensgemeinschaft als eine Gemeinschaft der Verantwortung überdauert also mit ihren Wirkungen ihr eigenes Scheitern. Die gegenseitige Beziehung der Unterhaltsansprüche schildert das Diagramm S. 19. Man kann auf dem Diagramm zwei Ebenen unterscheiden. Eine von ihnen bildet den Normalfall der „glücklichen“ Ehe. Familienunterhalt gilt in diesem Fall ehelang bis zum Tode eines der Ehegatten. Die andere Ebene ist zunächst nur hypothetisch. So gibt es theoretisch drei Phasen im Unterhaltsrecht. Der Familienunterhalt repräsentiert die 1. Phase. Man darf nicht davon ausgehen, daß eine gescheiterte Ehe in einer Scheidung ihr Ende findet. Die getrenntlebenden Ehegatten haben ständig eine Möglichkeit, sich zu versöhnen. Das Diagramm führt vor Augen, daß der Familienunterhalt i. S. d. 1360, 1360a BGB mit der ehelichen Lebensgemeinschaft auch zeitlich eng verbunden ist. Die Unterhaltspflicht beginnt frühestens mit der Eheschließung. Solange die Gemeinschaft existiert, wird Familienunterhalt geschuldet. Die eheliche Lebensgemeinschaft ist die wichtigste Voraussetzung des Familienunterhaltes.

⁷⁷ Vgl. Schwab, Familienrecht, 11. Auf. 2001, S. 51.

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C. Familienunterhalt als subjektives Recht

Das System des BGB als Ergebnis einer hochrationalisierten rechtswissenschaftlichen Methodik stellt in den Mittelpunkt das subjektive Recht, das einer Person eine Berechtigung verschafft, über deren Ausübung

sie selbst entscheiden kann 78 . Familienunterhalt ist ein individueller Anspruch der Ehegatten gegeneinander und soll somit als subjektives Recht angesehen werden.

I. Familienunterhalt und Streit um subjektives Familienrecht

Subjektives Recht im Familienrecht sieht sich von Kritik seitens interindividueller und institutioneller Doktrinäre bedroht, die die Ehe als Inbegriff der generell geltenden, abstrakten Vorschriften und Verhaltensanweisungen verstehen wollen. Im Familienunterhalt möchten sie Rahmenbedingungen des ehelichen Zusammenlebens sehen, die zu Gunsten der Allgemeinheit und des einzelnen wirken. Der Zweck der Regelung des Familienunterhaltes sei der Schutz der Interessen der Allgemeinheit. Der einzelne ziehe mittelbar Gewinn aus dem Eintritt der Rechtsfolgen.

1. Kritik seitens der institutionellen Ehelehren, insbesondere von Müller-Freienfells

Müller-Freienfels versteht Eherecht als eine Reihe von „organisatorischen Zuständigkeiten“ oder „Befugnissen mit

Amtscharakter“ kraft objektiven Rechts ⁷⁹ . Die Zuständigkeit bedeute eine bloße organisatorische, objektiv-rechtliche Zuweisung bestimmter Aufgaben. Familienrechte seien amtsähnliche, mit starken öffentlichrechtlichen Strukturen durchzogene sozialrechtliche Stellungen. Die Beziehungen der Ehegatten seien als rechtsdogmatische Konsequenz eines „Amtes“ anzusehen. Eherechte seien überpersönliche, fremdnutzige,

⁷⁸ Siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, § 14, Rn 1,

S. 270.

⁷⁹ Vgl. Müller-Freienfels, Ehe und Recht, 1962, S. 231 ff.; kritisch: Lipp, Die

eherechtlichen Pflichten (...), 1988, § 2, S. 19 ff.

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pflichtmäßig eingebundene Wahrnehmungszuständigkeien sozialrechtlichen

Einschlags 80 .

Hat Familienunterhalt demzufolge eine objektivrechtliche Natur? Solch eine Deutung könnte sich durchsetzen, wenn man sich bereit erklärte, sich von einer streng institutionellen Ehelehre leiten lassen. Lipp beanstandet, daß der „Amtsträger-Ehegatte“ in Ausübung seiner Kompetenzen die eigene, persönliche Natur verleugne und persönliche Motivation und

Individualität unterdrücke ⁸¹ . Das widerspricht der Selbstverwirklichung beider Ehepartner.

Familienunterhalt als eine Forderungszuständigkeit der Ehegatten selbst

und nicht die des Staates wäre ein rechtsdogmatisches „Unding“ ⁸² ; es drohte der Zusammenbruch des Systems „Zivilrecht“.

2. Interindividuelle Ehelehren und subjektives Familienrecht

Der Streit um subjektives Eherecht in den interindividuellen Ehelehren scheint gerade um den Familienunterhalt einen großen Bogen zu machen. Im Gegensatz zu persönlichen Pflichten, deren Rechtscharakter starker Kritik unterzogen wird, ist der Familienunterhalt allgemein als ein subjektives Recht anerkannt.

Lipp, der die Ehe als Rechtsbegriff inhaltlich-objektiv beschreiben möchte, sieht in der ehelichen Lebensgemeinschaft eine „absolute, negatorisch orientierte“ Pflicht gegenüber dem eherechtlichen Status des

anderen Ehegatten ⁸³ . Wenn auch Lipp überhaupt die subjektiven persönlichen Ehepflichten bestreitet, gibt er doch zu ⁸⁴ :

„Der Unterhaltsanspruch (..) ruht mit Sicherheit auf einem subjektiven Forderungsrecht

gegenüber dem Verpflichteten (...).“

Lipp konstatiert, daß von einem subjektiven Recht auszugehen ist, wo das Gesetz entweder ausdrücklich oder seinem Sinn und Zweck nach eine

Verpflichtung zugunsten einer bestimmten Privatperson statuiert ⁸⁵ . Familienunterhalt ist der Anspruch einer Privatperson.

⁸⁰ Vgl. Müller-Freienfels, ibidem, S. 233, f.

⁸¹ Siehe Lipp, ibidem, § 2, S. 23.

⁸² Vgl. Lipp, ibidem § 2, S.16, f.

⁸³ Siehe Lipp ibidem, Schluß, S. 330.

⁸⁴ Siehe Lipp, ibidem, § 2, S. 15.

⁸⁵ Siehe Lipp, ibidem, § 2, S. 16.

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II. Eigene Auffassung

Meiner Ansicht nach weist „Familienunterhalt“ sowohl einen

systematischen Zusammenhang mit dem technischen Begriff „Anspruch“ aus dem allgemeinen Schuldrecht als auch simultan eine Prägung durch die Spezifik des geltenden Familienrechts auf.

1. Familienunterhalt und das allgemeine Schuldrecht

Der Familienunterhalt ist eine rechtliche Sonderobligation, die nur zwischen Ehegatten bestehen kann. Somit wird er im BGB als ein relatives Rechtsverhältnis ausgestaltet. Der Rechtspflicht des einen Ehegatten steht

das subjektive Forderungsrecht des anderen wechselseitig gegenüber ⁸⁶ . Die Normqualität des § 1360 BGB ist die der Obligation. Lipp merkt an, daß alle diese Begriffe ihren systematisch-dogmatischen Standort im

allgemeinen Schuldrecht haben ⁸⁷ .

Familienunterhalt fällt unter die Legaldefinition des Begriffs „Anspruch“ in § 194 Abs. 1 BGB und wird zu einem Beispiel eines familienrechtlichen Anspruchs. Der Ehegatte kann von seinem Partner ein Tun im Sinne § 194 Abs. 1 BGB verlangen, damit die Familie angemessen unterhalten wird. Das Tun im Sinne § 194 Abs. 1 BGB ist eine positive

Leistung. Darunter wird jede denkbare Handlung ⁸⁸ verstanden, die im Fall Familienunterhalt die §§ 1360, 1360a BGB näher präzisieren. Ein Anspruch ist ein personenbezogener Unterfall des subjektiven Rechts. Ehegatten sind wechselseitig Gläubiger und Schuldner. Als eine Kategorie des materiellen Rechts umschließt der Anspruch grundsätzlich

jedes durch ein relatives Recht ausdrückbares Rechtsinteresse ⁸⁹ , insbesondere ein familienrechtliches Interesse. Familienunterhalt ist ein relatives Recht und drückt ein rechtliches Sollen aus. Das Sollen zielt auf den Willen des Ehegatten, damit dieser, so Larenz, die Pflicht aus eigener Einsicht freiwillig erfüllt. Der andere Ehegatte ist also grundsätzlich von der Mitwirkung des Partners abhängig.

⁸⁶ Vgl. Lipp, ibidem, § 3, S. 44.

⁸⁷ Siehe Lipp, ibidem.

⁸⁸ Siehe Palandt/Heinrichs, 61. Aufl. 2002, § 194 Rn 1.

⁸⁹ Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des BGB, 2001, § 9, S. 116 f.

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Der schuldende Ehegatte unterliegt keinem rechtlichen (justiziablen) Zwang, solange er seine gesetzliche Pflicht auf Familienunterhalt nicht vernachlässigt. Irgendwelche unmittelbare Einwirkung seitens des Partners, z.B. durch Befehl ist ausgeschlossen. Wo kein Kläger ist, ist auch kein Richter. Klagen auf Familienunterhalt sind sehr selten. Solch eine Klage bedeutet, daß die Ehe eine schwere Krise durchmacht und die Trennung droht. Ein Paradox: wenn auch die Leistung des Familienunterhaltes der

Regelfall ist, spielt er in der gerichtlichen Praxis kaum eine Rolle ⁹⁰ .

2. Familienunterhalt als familienrechtlicher Anspruch

Larenz stimmt zu, daß das durch §§ 1360, 1360a BGB begründete und rahmenartig geregelte Rechtsverhältnis ein schuldrechtliches Element

aufweist ⁹¹ . Wax merkt an, daß das unterhaltsrechtliche Grundverhältnis d.h. die besondere persönliche Beziehung, auf der der Unterhaltsanspruch

beruht, aus einem familienrechtlichen Verhältnis folgt ⁹² . Das Grundverhältnis bildet die zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem bestehende eheliche Lebensgemeinschaft. Familienunterhalt unterliegt mithin dem allgemeinen Schuldrecht, soweit die Besonderheit der

familienrechtlichen Rechtsverhältnisse das erlaubt ⁹³ . Die Eigentümlichkeit dieses Anspruches liegt in engster Verbundenheit mit den „Subjekten“ der Ehegemeinschaft. Familienunterhalt ist indes ein familienrechtlich geprägtes

Schuldverhältnis sui generis (im Sinne der § 241 Abs. 1 S. 1) ⁹⁴ . Als höchstpersönliches Recht ist Familienunterhalt nicht übertragbar,

nicht vererblich und grundsätzlich unpfändbar 95 . Die Intimgruppe Ehe läßt keinen Subjektwechsel zu! Rauscher stellt fest, daß der Unterhaltsanspruch bei Abtretung seinen personalen Zweck der Unterhaltssicherung des

Berechtigten in der Hand einer anderen Person nicht mehr erfüllen würde ⁹⁶ . Eine Leistung an einen anderen als den Unterhaltsgläubiger würde eine

⁹⁰ Erfahrungsmeldungen aus einem Praktikum beim Familiengericht Wiesbaden.

⁹¹ Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl. 1987, § 1, S. 3.

⁹² Siehe Göpinger/Wax, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 5, S. 2.

⁹³ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 2 IV S.22 ff.

⁹⁴ Vgl. Göpinger/Roth-Stielow, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. 1987, Rn 38, S. 16.

⁹⁵ Siehe § 851 ZPO. Es gibt nur eine begrenzte Pfändbarkeit des Anspruchs auf

Taschengeld.

⁹⁶ Vgl. Rauscher, Familienrecht, 2001, § 3, Rn 67, 68, S. 44 f.

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Inhaltsänderung des Anspruches bedeuten ⁹⁷ und ist gemäß § 399 BGB nicht zulässig.

Gernhuber merkt an, daß einem Ehegatten der Unterhaltsanspruch fehlt, wenn der Partner außerstande ist, den Unterhalt zu leisten, wie etwa bei

einer Krankheit und Vermögenlosigkeit ⁹⁸ . Nach Streck können die Ehepartner in Verwirklichung der Lebensgemeinschaft schließlich jede

Unterhaltspflicht derogieren ⁹⁹ . Wäre somit eine Ehe auch ohne den Familienunterhalt denkbar?

Wacke betont, daß ein durch gegenseitiges Nachgeben abgeschlossener Unterhaltsvergleich, wonach der Unterhalt nicht geleistet werden soll, noch

keinen Verzicht bedeutet ¹⁰⁰ . Auf den Familienunterhalt kann laut Gesetz für die Zukunft nicht verzichtet werden ¹⁰¹ . Ein Verzicht bedeutete nämlich den Ausschluß eines sich eigentlich aus §§ 1360, 1360a BGB ergebenden Anspruchs. Zu einem Verzicht sei, so Wacke, ein z. B. schenkungshalber bewußt niedriger angesetzter Unterhaltsbetrag erforderlich als er sich nach §§ 1360, 1360a aus dem Gesetz sich ergäbe. Meiner Ansicht nach ist die Pflicht auf den Familienunterhalt willkürlich nicht zu beseitigen. Solch ein Verzicht würde die eheliche Lebensgemeinschaft ihrer eigentlichen Natur berauben. Er ist mit dem Verantwortungsgrundsatz nicht vereinbar. Der Bedürftige wäre in letzter Konsequenz der Sozialhilfe überlassen. Die Unverzichtbarkeit sichert damit auch die gesellschaftliche Ordnung. Andererseits ist der Tatsache Rechnung zu tragen, daß Familienunterhalt nicht von der Leistungsfähigkeit des

Verpflichteten im Sinne der §§ 1581, 1603 Abs. 1 BGB abhängig ist ¹⁰² . Vielmehr kommt es darauf an, ob der Ehegatte überhaupt fähig ist, zum Unterhalt beizutragen. Ultra posse nemo obligatur. In der in Deutschland zu beobachtenden Sozialwirklichkeit ist diese Erscheinung aus

unterschiedlichen Gründen oft zu beobachten ¹⁰³ .

⁹⁷ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 24.

⁹⁸ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I 3, S. 227.

⁹⁹ Anders Streck, „Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen

Ehewirkungen, 1970, S. 137.

¹⁰⁰ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 23.

¹⁰¹ Siehe § 1614 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1360a.

¹⁰² Vgl. Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. 2000, § 3, Rn 7; Börner, Familienunterhalt

im BGB, 1993, S. 18.

¹⁰³ Erfahrungsmeldungen aus einem Praktikum beim Familiengericht Wiesbaden.

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Der Anspruch auf Familienunterhalt ist ein Beitrag zur Verwirklichung des Rechtes des Unterhaltsberechtigten auf Leben und Entwicklung seiner Persönlichkeit im Rahmen der Familie. Roth-Stielow behauptet, daß der Unterhaltsanspruch die Bedeutung und den Charakter eines privatrechtlich

verwirklichten Grundrechtes hat ¹⁰⁴ . Solch eine Interpretation betont den Zusammenhang zwischen Familienunterhalt und Generalklausel zur ehelichen Lebensgemeinschaft des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB. Gemäß der Theorie der Drittwirkung sind Generalklauseln die Einbruchstellen der

Grundrechte des GG ins Privatrecht ¹⁰⁵ . Familienunterhalt als Ausdruck der ehelichen Lebensgemeinschaft steht in einer mittelbaren Interaktion mit den im GG verbürgten Grundrechten, wie etwa dem Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 2 GG.

D. Familienunterhalt und gleichberechtigte Partnerschaft

Ausdruck der sich wandelnden sozialen Verhaltensmuster sind laut Gernhubers Theorie von der Ehe als soziale Verhaltensform das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts vom 18. Juli 1957 (BGBl. I 609, BGBl. III 4 Nr. 400-3; weiter: das GleichberG) und das erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juli 1976 (BGBl. I S. 3281; weiter: das 1. EheRG), die die Ehe zu einer Partnerschaft gleichberechtigter Ehegatten machen.

I. Geschichtlicher Hintergrund

Das ursprünglich patriarchalische Ehebild im BGB war der Widerhall der Vergangenheit. Die Bibel ermahnt: „Ihr Frauen, ordnet euch euren

Männern unter wie dem Herrn; denn der Mann ist das Haupt der Frau.“ ¹⁰⁶ Das orthodoxe Festhalten am Buchstaben täuscht seit Jahrhunderten mit

ihrer Scheingerechtigkeit ¹⁰⁷ . Die Parole „Küche, Kirche, Kinder“ degradiert die Frau zu einem kostenlosen Dienstmädchen und zur Bettgenossin zugleich.

¹⁰⁴ Siehe Göpinger/Roth-Stielow, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. 1987, Rn 38, S. 17.

¹⁰⁵ Siehe Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 11. Aufl. 1995, Rn 194, S. 51.

¹⁰⁶ Siehe Die Bibel, Epheser, 5, 22-23.

¹⁰⁷ Vgl. 1. Mose, Genesis 1,26 „Dann sprach Gott: Laßt uns Menschen (sic!) machen als

unser Abbild, uns ähnlich.“ Der Mensch ist Ebenbild Gottes, nicht nur der Mann.

25

Einen Eindruck der gesellschaftlichen Leitbilds von Ehe und Familie seiner Zeit gibt Schiller im Gedicht „Das Lied von der Glocke“. Der unten folgende Abschnitt schildert die für vergangene Epochen typische Fixierung der Frau auf die Rolle der Hausfrau bei einer übergeordneten Stellung des Mannes.

Der Mann muß hinaus

Ins feindliche Leben,

Muß wirken und streben

Und pflanzen und schaffen, Muß wetten und wagen,

Das Glück zu erjagen.

Da strömet herbei die unendliche Gabe,

Es füllt sich der Speicher mit köstlicher Die Räume wachsen, es dehnt sich das Und drinnen waltet

Die züchtige Hausfrau,

Die Mutter der Kinder,

Und herrschet weise

Im häuslichen Kreise,

In der am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen ursprünglichen Fassung des BGB war die Unterhaltspflicht für Mann und Frau unterschiedlich geregelt. Der Mann mußte „wirken und streben“, d.h. seine Arbeitskraft einsetzen. Er war verpflichtet, der Frau ohne Rücksicht auf ihre

Vermögensverhältnisse Unterhalt zu gewähren 108 . Der Maßstab des Unterhalts war die Lebensstellung des Mannes. Die Frau war gesetzlich auf

die Rolle der Hausfrau fixiert 109 . Die Pflicht der Frau war lediglich subsidiär. Sie war zur Unterhaltsgewährung nur dann verpflichtet, wenn der

Mann sich selbst nicht unterhalten konnte ¹¹⁰ . Dem Manne kam die Entscheidungsbefugnis in gemeinsamen Angelegenheiten zu ¹¹¹ . Ursprünglich war die Pflicht zum Familienunterhalt in zwei Bereiche aufgeteilt und zwar: die Verpflichtung zum Unterhalt i. e. S. und die Verpflichtung, den ehelichen Aufwand zu tragen. Der Anlaß dafür war die unselbständige Stellung der Frau. Ihre Berufstätigkeit außerhalb der Familie

¹⁰⁸ Siehe Palandt/Lauterbach 11. Aufl. 1953, § 1360, S. 1286 ff.; vgl. Rolland 1. EheRG,

2. Aufl. 1977, § 1360 Rn 1, S. 200; Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360, Rn 1 ff.;

Brühl, Der Familienunterhalt nach der Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1957, S. 277 ff.

¹⁰⁹ Vgl. Palandt/Diederichsen, 34. Aufl. 1975, § 1356.

¹¹⁰ Dies war der Fall, wenn der Mann weder mit eigener Arbeit, noch aus seinem Vermögen

imstande war, sich selbst zu unterhalten.

¹¹¹ Siehe § 1354 a. F. - Entscheidungsbefugnis. Aufgehoben durch GleichberG.

26

war nicht vorgesehen. Sie sollte den Haushalt führen und im Geschäft des

Mannes mitarbeiten ¹¹² . Der Unterhalt i. e. S. bedeutete ausschließlich die Befriedigung der individuellen Bedürfnisse und war nicht auf die Familie bezogen. Die Frau war grundsätzlich durch den ehelichen Aufwand am Unterhalt der Familie beteiligt. Der eheliche Aufwand war güterrechtlich

geregelt 113 und wurde als die für Zwecke der ehelichen Lebensgemeinschaft gemachten (bzw. zu machenden) Aufwendungen verstanden ¹¹⁴ . Die Lage war ziemlich kompliziert, weil das BGB in seiner ursprünglicher Fassung

fünf, vom heutigen BGB unterschiedliche Güterstände regelte ¹¹⁵ . Zum ehelichen Aufwand zählten sowohl Haushaltskosten als auch der

Lebensbedarf beider Ehegatten und der gemeinsamen Abkömmlinge ¹¹⁶ . Der Unterhalt i. e. S. wurde als zwingendes Recht angesehen. Der eheliche Aufwand war dagegen als dispositiv geregelt. Die Ehegatten konnten nämlich durch Vertrag ihre güterrechtliche Verhältnisse anders

bestimmen ¹¹⁷ .

Die alte BGB-Regelung lag der Ehevorstellung aus dem oben zitierten Gedicht sehr nahe. Die „klassische“ Vision von Schiller würde gegenwärtig schwerlich Gefallen finden. Heute „herrscht“ die Gleichberechtigung.

II. Der Grundsatz der Gleichberechtigung

Erst das GG bot einen öffentlichrechtlichen Rahmen, dank dessen sich

Gleichberechtigungsforderungen im Privatrecht durchsetzen konnten ¹¹⁸ . Die unterschiedliche Verteilung der Pflichten stand dem Gleichheitsgrundsatz entgegen. Laut Art. 3 Abs. 2 GG sind vor allem Frauen und gelegentlich auch Männer geschützt davor, wegen der Geschlechtszugehörigkeit

gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligt zu werden ¹¹⁹ .

¹¹² Siehe § 1356 BGB a. F.

¹¹³ Vgl. §§ 1389, 1427, 1458, 1529 BGB a. F.

¹¹⁴ Siehe Brühl, Der Familienunterhalt nach der Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1957,

S. 277.

¹¹⁵ Z. B. der gesetzliche Gütterstand der Verwaltung und Nutznießung (§§ 1363 ff. BGB

a.F.), die Güttertrennung (§§ 1426 ff. BGB a.F.), die Errungenschaftsgemeinschaft (§§

1519 ff. BGB a.F.).

¹¹⁶ Vgl. Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 3. Kapitel C, S. 142.

¹¹⁷ Siehe § 1432 BGB a.F.

¹¹⁸ Die Weimarer Verfassung gewährte der Frau nur „grundsätzlich dieselben

staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“. Vgl. Art. 109 Abs. 2 WV.

¹¹⁹ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, Einleitung Rn 245 ff.

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Die Regelungen des vor Erlaß des GG geltenden BGB durften gemäß Art. 117 Abs. 1 GG wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem GG nur bis zum 31. März 1953 in Kraft bleiben. In der Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des GleichbG wurde übereinstimmend angenommen, daß Ehegatten gemeinsam

Unterhalt und Aufwand tragen sollen ¹²⁰ . Die richterliche Rechtsfortbildung half diese Periode zu überbrücken.

Das GleichbG führte den gegenseitigen Anspruch der Ehepartner auf den Unterhalt der Familie ein. Dieser Anspruch ersetzte sowohl die Unterhaltsverpflichtung i. e. S. als auch die Verpflichtung, den ehelichen

Aufwand zu tragen ¹²¹ . Göppinger merkt an, daß auf diese Weise der hergebrachte Unterhaltsbegriff nach zwei Richtungen erweitert wurde: einmal durch die Anerkennung der Dienstleistungen der Frau im Familienhaushalt als echte Unterhaltsleistungen, zum anderen durch die Beseitigung der Aufgliederung des Unterhaltes in zwei scheinbar

verschiedene Pflichten ¹²² . In der Realität blieb die Situation in vielen Familien unverändert. Die Stellung der Frau wurde aber gehoben, selbst

wenn nur moralisch und politisch ¹²³ . Die Unterhaltsregelung gilt seither ungeachtet des jeweiligen Güterstandes ¹²⁴ . Das 1. EheRG hat die Erbringung des Familienunterhalts völlig

geschlechtsneutral formuliert ¹²⁵ . Ihm liegt die Idee der partnerschaftlichen Ehe mit gleichen Rechten und Pflichten zugrunde. Die feste gesetzliche Rollenfixierung wird preisgegeben. Die Ehegatten sollen die Aufgabenteilung einvernehmlich festlegen. Das Leitbild der Hausfrauenehe wird nicht mehr als Normalfall vorgesehen. Ehegatten werden zu gleichberechtigten Partnern. Es geht deshalb um eine selbstbestimmte eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

¹²⁰ Siehe Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360, Rn 3.

¹²¹ Vgl. Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl 1977, § 1360, Rn 1, S. 201.

¹²² Siehe Göppinger, Unterhaltsrechts, 5. Aufl.1987, S. 319.

¹²³ Vgl. Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 3. Kapitel C, S. 138.

¹²⁴ Vgl. Tschernitschek, Familienrecht, 1998, Rn 73, S. 35.

¹²⁵ Vgl. Wacke, Änderungen der allgemeinen Ehewirkungen durch das 1. EheRG, FamRZ

1977, S. 526.

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E. Zusammenfassung

Das folgende Diagramm schildert in groben Zügen die Stellung des Familienunterhaltes im Recht der allgemeinen Ehewirkungen und macht die Rekapitulation des 1. Teils aus.

Der vorliegende Teil hat die Aufgabe zu untersuchen, was genau der Ehegatte von seinem Partner nach §§ 1360, 1360a BGB beanspruchen kann. Darf beispielsweise der Ehegatte den Partner auf die Küche als alleiniges Wirkungsfeld verweisen? Muß der Ehegatte gegebenenfalls auch für seine Schwiegermutter oder ein Stiefkind Unterhaltszahlungen leisten? Ohne Antwort auf solche Fragen bliebe das Bild des Familienunterhaltes unvollständig.

A. Ehemodell als Ausdruck der Autonomie der Ehegatten

Das BGB erkennt im § 1360a Abs. 2 S. 1 ausdrücklich an, daß der Unterhalt in der durch die Lebensgemeinschaft gebotenen Weise zu leisten ist. Insbesondere kommt es darauf an, welches Ehemodell von Partnern gelebt wird.

I. Die Funktion des gegenseitigen Einvernehmens im Unterhaltsrecht

Das 1. EheRG hat auf die Hausfrauenehe als verbindliches Eheleitbild verzichtet. Seit jener Zeit ist ein bestimmtes Ehemodell laut BGB keineswegs bindend vorgesehen. In dieser Hinsicht herrscht ein beredtes Schweigen des Gesetzgebers. Deswegen kommt dem jeweilig zugrunde gelegten gegenseitigen Einvernehmen zentrale unterhaltsrechtliche Bedeutung zu. Dies ist dazu da, die Ehe dort mit Inhalt auszustatten, wo der Gesetzgeber sich aus verschiedenen Gründen weigert, dies selbst zu tun. In der Praxis bedeutet das, daß die Eheleute ihr Ehemodell eigenständig vereinbaren. Das BGB begrüßt auf diese Weise die Individualität der Partner (Rauscher). Ihrer Initiative wird überlassen, nach welchen sozialen Verhaltensmustern (Gernhuber) sie ihre Beziehung entfalten, d.h. wie der Familienunterhalt tatsächlich geleistet wird. Die wichtigste Grundlage für die selbstbestimmte eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB bildet der Grundsatz der Gleichberechtigung der Ehegatten. Hat einer der Gatten dem

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anderen gegenüber keine Entscheidungsbefugnis (§ 1354 BGB a.F.), müssen zwangsläufig die gemeinsamen Angelegenheiten, insbesondere die Probleme der Unterhaltsleistung, einvernehmlich geregelt werden. Dabei genießen die Partner eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die vom geltenden Verfassungsrecht, insbesondere von den Freiheitsrechten des GG gestützt ist (Pawlowski). Das gegenseitige Einvernehmen bringt die Unverwechselbarkeit der persönlichen Werte der Ehegatten zum Ausdruck. In einer pluralistischen Gesellschaft wird es zu einem vernünftigen technischen Mittel, das neben der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB die Beständigkeit und die Aktualität des Eherechts gewährleisten kann.

Dabei dürfen die gesetzlichen Grenzen der §§ 1360, 1360a BGB allerdings nicht überschritten werden. Man darf z.B. auf den Familienunterhalt nicht einvernehmlich verzichten. Einerseits läßt das Gesetz den Ehegatten genügend Spielraum für die schöpferische Gestaltung ihrer Gemeinschaft, andererseits ist die persönliche Wertordnung der

Partner der Hintergrund ihrer Gestaltungsfreiheit ¹ . Zusammenfassend läßt sich feststellen: Das gegenseitige Einvernehmen als das Mittel zur Selbstbestimmung und zur Willensfreiheit wird bejaht. Es ist aber kein Mittel zur schrankenlosen Willkür.

Das BGB benutzt die Formulierung „das gegenseitige Einvernehmen“ in § 1356 Abs. 1 im Zusammenhang mit der Haushaltsführung. Lipp konstatiert, daß das gegenseitige Einvernehmen eine ganz allgemeine eheliche Ordnungsstruktur darstellt. Es soll vorhanden sein, wenn Gatten auf der Grundlage eines gemeinsames Entschlusses ihre persönliche,

eheliche Lebensgemeinschaft verwirklichen ² . Es ist anzumerken, daß die privatautonomen Regelungen weit über die Regelung des § 1356 Abs. 1 BGB in die ganze Struktur des Familienunterhaltes hineinwirken. Ein Beispiel dafür ist die Vereinbarung einer sparsameren Lebensweise, als dies die Verhältnisse der Ehegatten eigentlich erlaubten. Streck merkt an, daß das Unterhaltsrecht zwischen Ehegatten im BGB von vielen unbestimmten Rechtsbegriffen und

¹ Grundsätzlich das christlich-abendländische Wertesystem. Für nach deutschem Recht zu

behandelnde Muslime oder christliche Asyrer kann natürlich etwas Anderes richtig sein.

² Siehe Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 64.

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Umschreibungen beherrscht ist ³ , wie etwa „angemessen“, „in der Regel“, „Verhältnisse der Ehegatten“. Diese geben der ganzen Regelung vor allem für die Rechtsprechung eine gewisse Flexibilität und bieten den Verheirateten eine reale Möglichkeit die eheliche Lebensgemeinschaft auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts im Wege der Vereinbarungen zu präzisieren und zu individualisieren. In den privatautonomen Regelungen stimmen die Partner ihre persönlichen und beruflichen Angelegenheiten mit Rücksicht auf die Ehe ab. Lipp merkt an, daß im gegenseitigen Einvernehmen vermögensmäßige Disposition und personaler ehelicher

Kontext substantiell ineinander verwoben sind ⁴ . Meiner Meinung nach bedeutet das gegenseitige Einvernehmen einen Brückenschlag zwischen der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB und §§ 1360, 1360a BGB.

II. Die Bindung durch das gegenseitige Einvernehmen

Der Anspruch auf Familienunterhalt richtet sich auf die bereits existierende, einvernehmlich konkretisierte eheliche Lebensgemeinschaft. Die Bindung an das gegenseitige Einvernehmen entscheidet über Stabilität und Festigkeit dieser Gemeinschaft und in letzter Konsequenz über Beständigkeit und Sicherheit der Unterhaltsgewährung.

1. Das gegenseitige Einvernehmen als Rechtsgeschäft

Auf den ersten Blick ist die Versuchung, die Bindung an das gegenseitige Einvernehmen auf die Theorie des Rechtsgeschäfts zu stützen,

sehr groß ⁵ . Als ein interessantes Beispiel dafür kann Gernhubers Lehre von der „geordneten Ehe“ dienen. Diese ist hervorzuheben, weil sie einige genauso interessante wie zweifelhafte Vorschläge der rechtsgeschäftlichen Interpretation der Ehevereinbarungen bringt. Ein erfolgreicher Versuch, diese Theorie umzustoßen, würde definitiv den rechtsgeschäftlichen Charakter der Ehevereinbarungen ausschließen. Laut Gernhuber soll das gegenseitige Einvernehmen des § 1356 Abs. 1 BGB als „Ordnung“ angesehen werden. Darunter versteht Gernhuber alle

³ Siehe Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen

Ehewirkungen, 1970, S. 135.

⁴ Siehe Lipp, ibidem, S. 65.

⁵ So z.B. Soergel/Lange, 12. Aufl.1989, § 1356 Rn 9.

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im autonomen Akt begriffenen Bestimmungen des Eheinhalts, alles Einvernehmen, das die konkrete Ehe „modelliere“, das sich als „Verfassung

der Ehe“ charakterisieren lasse ⁶ . Ordnungen sollen die Ehe nach Art von Statuten und Satzungen organisieren. Gernhuber klassifiziert die „Ordnung“ als Rechtsgeschäft, da sie „von Willenserklärungen der Ehegatten als

rechtsfolgenbestimmende Elemente beherrscht wird“ ⁷ . Die Rechtspflichten würden erst durch weitere autonome Akte begründet. Gernhuber unterscheidet zusätzlich zwei Kategorien von pflichtbegründenden Akten.

Das sind nämlich „Beschlüsse“ ⁸ als alles planende Akte und „Verträge“ ⁹ zwecks ehelicher Kooperation unter Einsatz des Vermögens oder der Arbeitskraft.

Meiner Ansicht nach ist Gernhubers Gliederung der Ehevereinbarungen zu ausdifferenziert. Die vielfältige Reihe von Termini kann zu Verwirrungen führen. Zweifelsohne haben die Vereinbarungen der Ehegatten verschiedene Inhalte. Diese zu gliedern ist eher die Aufgabe von Soziologen. Es gibt im BGB keine Indizien, um den Ehevereinbarungen ihres Inhalts wegen verschiedene Wirkungen zuzuschreiben. Entweder ist solch eine Vereinbarung juristisch nachvollziehbar oder nicht. Weiteres sollte den Juristen nicht interessieren.

Abermals wird der Fehler begangen, sich auf das Gesellschaftsrecht zu beziehen (Pawlowski). Die Ehe selbst ist keine vereinsrechtlich begründete Beziehung. Sonst würde die Individualität der Partner zugunsten der Vereinigung verloren gehen. Deswegen kann das gegenseitige Einvernehmen nicht in Form einer Satzung eingeordnet werden. Es machte wenig Sinn, auf die Ehe § 56 BGB anzuwenden. Meiner Ansicht nach bilden die „Verfassung der Ehe“ die Vorschriften des Eherechts. Sie modellieren die Ehe und geben ihr den notwendigen Rahmen. Gernhuber schlägt mithin eine „Ordnung“ vor, die eigentlich nichts ordnet. Das gegenseitige Einvernehmen als Beschluß gedacht kommt offensichtlich auch nicht in Betracht. Der Begriff stammt auch aus dem in dieser Form nichtanzuwendenden Gesellschaftsrecht. Darüber hinaus ist der

⁶ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4.Aufl. 1994, § 18, S. 167 f.

⁷ Siehe Gernhuber, Die geordnete Ehe, FamRZ 1979, S.196.

⁸ Auch Wacke kennt „Beschlüsse“; siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1356 Rn 8.

⁹ Auch Rolland kennt Verträge; siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, §

1356, Rn 6, S. 160.

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Beschluß nicht auf eine Ehevereinbarung zugeschnitten. Der Beschluß bedeutet ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art, d.h. eine rechtsgeschäftliche Form einer abstrakt-kollektiven, innerorganisatorischen Willensbildung in Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, die für eine

Personenmehrheit einen einheitlichen, verbindlichen Willen festlegt ¹⁰ . Ein Beschluß hätte darüber hinaus keine Rechtsfolgen. Der Beschluß kann nicht das Innenverhältnis der Beteiligten im Sinne gegenseitiger Rechte und Pflichten regeln. Er ist keine Vereinbarung! Hingegen die Binnenstruktur der Gesellschaft zu ordnen, ist Aufgabe von Änderungsverträgen, in denen

die Willenserklärungen gegeneinander gerichtet sind ¹¹ . Die Beschlüsse beruhen dagegen auf parallelen, d.h. auf (mehrheitlich) gleichlautenden Willenserklärungen. Die Willenserklärungen in einer Ehevereinbarung

streben zwar dieselben Folgen an, sind aber sind inhaltlich nicht identisch ¹² . Da die Ehe keine Rechtseinheit im Sinne des Gesellschaftsrechts darstellt, wäre der Beschluß auf dem Gebiet des Eherechts realitätsfern. Es bleibt noch zu erörtern, ob das gegenseitige Einvernehmen als Vertrag als einzige Perspektive übrig bleibt. Es wäre somit eine Rechtshandlung, die aus Willenserklärungen oder Willensbetätigungen der Ehegatten besteht und deren erklärte privatrechtliche Rechtsfolge nach der

Rechtsordnung deshalb eintritt, weil sie von den Erklärenden gewollt ist ¹³ . Rechtsgeschäfte, insbesondere Verträge sind bindend. Contractus ius fecit inter partes. Bei einer Ehevereinbarung springen in die Augen zwei wechselseitige Willenserklärungen. Die freie Selbstbestimmung ist vorhanden. Voreilige Schlußfolgerungen böten nur eine Scheinlösung. Sollte wirklich das gewählte Ehemodell als lex contractus angesehen werden?

Meiner Ansicht nach kann das gegenseitige Einvernehmen nicht als Rechtsgeschäft eingeordnet werden. Wenn das wirklich möglich wäre, so müßte das gegenseitige Einvernehmen die gesamten im BGB für die Rechtsgeschäfte geltenden Kennzeichen aufweisen. So ist es aber gerade nicht.

¹⁰ Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl.1997, § 15 I, S. 440 ff.

¹¹ Siehe Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 80 f.

¹² Siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, S. 447.

¹³ Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, S. 432; Bork,

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2001, S.152.

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Die Analyse des subjektiven Tatbestands zwingt dazu, in dieser Frage Bedenken anzumelden. Das beiderseitige Wollen bildet noch keinen Vertrag. Vielmehr muß neben einem auf den tatsächlichen Erfolg gerichteten Handlungswillen ein Geschäftswille vorhanden sein, der auf die Herbeiführung eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Erfolgs zielt. Eine Willenserklärung bedeutet dann eine schöpferische Rechtsgestaltung nach dem Willen des Erklärenden, wenn dieser Wille den Inhalt der das Geschäft

prägenden Rechtsfolgen umfaßt ¹⁴ . Das gegenseitige Einvernehmen hat seinen Sinn in der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft, ohne daß es einen auf ein Rechtsgeschäft gerichteteten Willen beinhaltet. Lipp konstatiert, daß die Wahl eines Ehemodells in den Gatten nicht das Bewußtsein erweckt, eine rechtliche Sonderverbindung einzugehen. Diese wird wohl vielmehr als eine selbstverständliche Konsequenz der Ehe

betrachtet ¹⁵ . Zu einem Rechtsgeschäft genügt nicht, daß dem Handelnden die möglichen Rechtswirkungen seines Handelns bewußt sind, sondern es kommt darauf an, daß sie auch gewollt sind. Lipp betont, daß zwischen tatsächlichem und rechtlichem Erfolg unterschieden werden muß. Die Ehegatten wollen eine bestimmte Sachlage schaffen, aber nicht eine

bestimmte

Rechtsfolgewillen fehlen. Die Rechtsfolgen, die sich aus dem gegenseitigen Einvernehmen ergeben, werden vielmehr in §§ 1360, 1360a BGB geregelt. Doch ist deshalb das gegenseitige Einvernehmen als Rechtsgeschäft gedacht in Anbetracht der obigen Tatsachen ganz und gar ausgeschlossen? Dazu führe ich Hepting mit der Theorie der normativen Verbindlichkeit an, die die rechtsgeschäftliche Qualität einer Abrede vom

Rechtsbindungswillen unabhängig macht ¹⁷ . Tatbestandsmerkmal des gegenseitigen Einvernehmens sei ein natürlicher Regelungswille. Ihm wird kraft „Spruchs der Rechtsordnung“ rechtsgeschäftliche Rechtswirksamkeit verliehen. Eine Ehevereinbarung sei rechtsgeschäftlich verbindlich, wenn es so vom Spruch der Rechtsordnung bestimmt ist. Diese Verbindlichkeit sei

¹⁴ Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, S. 474 f.

¹⁵ Siehe Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 87.

¹⁶ Siehe Lipp, ibidem, S. 88

¹⁷ Siehe Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 27, S. 315.

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normativ „angeordnet“ ¹⁸ . Fehle ein real nachweisbarer Bindungswille, gebe es immer die Möglichkeit, zur Fiktion Zuflucht zu nehmen ¹⁹ . Die Theorie der normativen Verbindlichkeit als ein Versuch, aus der Rechtsgeschäftslehre den Rechtsbindungswillen zu verdrängen, vermag nicht zu überzeugen. Lipp beanstandet, daß diese Lehre keine neuen dogmatischen Perspektiven eröffnet, daß im Ergebnis ohnehin mit der

werde ²⁰ . Willenserklärung gearbeitet Hepting fingiert den

Rechtsbindungswillen. Obwohl der Betroffene sich nicht bewußt geäußert habe, gelte seine bestimmte Erklärung vom Spruch der Rechtsordnung wegen als abgegeben. Das zusätzliche Problem ist, wie ein bestimmtes Verhalten als eine Willenserklärung anerkannt werden soll. Der Erklärungsempfänger müßte aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds der Erklärung und ihrer Umstände schließen: Hat sich hier die Rechtsordnung geoffenbart, oder nicht? Die „Offenbarung“ soll das Erklärungsbewußtsein und den Geschäftswillen ersetzen, sogar wenn ein entsprechender Wille in Wirklichkeit gar nicht vorhanden wäre. Meiner Meinung nach sind das die Prämissen der sog.

Erklärungstheorie ²¹ . Insgesamt ist der Ansatz nicht neu, aber meines Erachtens nicht anwendbar. Larenz kritisiert, daß auf diese Weise die

Bedeutung des Willens im Gegensatz zum BGB vernachlässigt wird ²² . Die §§ 133, 157 BGB erkennen als Ziel der Auslegung einer Willenserklärung den wirklichen, realen Willen an, d.h. ordnen die subjektive Willenserforschung an. Sogar unter sorgfältiger Berücksichtigung des Empfängerhorizonts läßt sich einer Entscheidung der Ehegatten für einen bestimmten Ehetyp kein Rechtsbindungswille entnehmen. Die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln würden in diesem Fall keine Anwendung finden. Wäre es beispielsweise denkbar, dem Spruch der Rechtsordnung mit einer Anfechtung Widerstand zu leisten?

Die Lösung von Hepting bedeutet einen Eingriff ins System „Zivilrecht“ mit einer unklaren Rechtsfolge. Das BGB trägt aber keine kafkaesken Züge, sondern setzt präzise, klar umrissene Regeln fest. Bei dem gegenseitigen

¹⁸ Siehe Hepting, ibidem, S. 317.

¹⁹ Vgl. Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 90.

²⁰ Siehe Lipp, ibidem, S. 91 f.

²¹ Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, S. 479.

²² Siehe Larenz/Wolf, ibidem, S. 479.

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Einvernehmen fehlt der für ein Rechtsgeschäft konstitutive Rechtsbindungswille. Die Theorie der normativen Verbindlichkeit kann diese Tatsache nicht ändern. Deswegen findet der Spruch der Rechtsordnung im geltenden Zivilrecht keine Begründung. Darüber hinaus bleibt es offen, was man mit den Ehevereinbarungen anfangen soll, die der Spruch der Rechtsordnung nicht als Rechtsgeschäft anerkennen möchte. Deswegen muß diese Theorie abgelehnt werden.

Das deutsche Rechtssystem kennt neben der Gestaltungsfreiheit auch die

Abschlußfreiheit ²³ . Grundsätzlich kann jeder frei entscheiden, ob, mit wem und worüber er einen Vertrag abschließt. Wäre das gegenseitige Einvernehmen ein Rechtsgeschäft, folgte aus dem Grundsatz der Abschlußfreiheit keine Notwendigkeit zur Regelung. Die Konkretisierung des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ist aber praktisch unentbehrlich. Haben die Ehegatten kein oder ein in seinem Inhalt ganz begrenztes Einvernehmen-Rechtsgeschäft geschlossen, würde an die Stelle von Eherecht ein normfreier Raum treten. Lipp spricht von bloßer Faktizität, die einen Juristen, wenn er auf eine ganz allgemeine eheliche Ordnungsstruktur zurückgreifen wolle, im Stich lasse. Diese Gefahr soll beim Familienunterhalt ganz real drohen, weil dieser Anspruch typen- und modellbedingt ist. In solch einem Fall würden §§ 1360, 1360a BGB zu einer abstrakten, weder der Konkretisierung, noch der Anwendung fähigen

Norm ²⁴ . Ein Paradox: Das gegenseitige Einvernehmen als ein Rechtsgeschäft würde den Familienunterhalt seines zwingenden Charakters berauben.

Es ist sehr zweifelhaft, ob das bestehende gegenseitige Einvernehmen sich als Rechtsgeschäft klassifizieren läßt. Die Parallelen täuschen. Das gegenseitige Einvernehmen wird ähnlich wie die Rechtsgeschäfte durch ein willentliches Verhalten ausgelöst. Im Gegensatz zu den Rechtsgeschäften ist der Wille der Ehegatten nur auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolgs gerichtet. Die konsequente Anwendung auf das gegenseitige Einvernehmen der rechtsgeschäftlichen Regeln läßt sich nicht mit der ehelichen Wirklichkeit vereinen. Die Lehre Gernhubers von der

²³ Prämisse des Gesetzgebers, keine ausdrückliche Regelung, aber vgl. Art. 2 Abs. 1 GG.

²⁴ Siehe Lipp, Die eherechtlichen Pflichten (...), 1988, S. 73 f.

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„geordneten Ehe“ führt vor Augen, daß die Ehevereinbarungen der rechtlichen Kategorie des Rechtsgeschäfts nicht zugänglich sind. Die rechtsgeschäftliche Bindung des gegenseitigen Einvernehmens bleibt eindeutig ausgeschlossen.

2. Eigene Auffassung

Meiner Einsicht nach bedeutet ein tatsächlich bestehendes Einvernehmen jedoch etwas mehr als ein nur bloßer Realakt, d.h. ein rein tatsächlicher Vorgang, an den das BGB eine Rechtsfolge in Form des Familienunterhaltes knüpft.

Lipp sagt, das gegenseitige Einvernehmen sei nach den Intentionen des Gesetzgebers nicht nur ein tatsächliches, sondern auch ein rechtlich

relevantes Verhalten ²⁵ . Danach ordne § 1353 Abs. 1 BGB dem tatsächlich geübten Verhalten der Ehegatten rechtliche Relevanz zu. Mithin werde der Konsens der Ehepartner im Rahmen der Ehevereinbarungen einigermaßen in den Hintergrund gedrängt, d.h. die Ehe soll durch § 1356 Abs. 2 BGB sogar dann geordnet werden, wenn die Gatten keinen übereinstimmenden Willen erzielt haben. Lipp möchte die Ehe von einem festgelegten Denken

befreien ²⁶ . Er besteht darauf, den Inhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft objektiv zu beschreiben, d.h. er lehnt grundsätzlich das subjektive Eherecht ab. Lipp hat die Ehegatten mit einem imaginären ehrechtlichem „Status“ ausgestattet. Die Bindung im Sinne des gegenseitigen Einvernehmens solle in der Akzeptanz und der Toleranz der Haltung des Partners bestehen, d.h. in der Achtung seines objektiv-eherechtlichen Status. Die Rücksicht auf die Individualität des Partner und Respekt vor seiner Würde und vor seiner Besonderheit soll zu einem Bindemittel des Ehemodells werden. Das vermag nicht zu überzeugen. Vor allem baut das deutsche Eherecht wie im ersten Teil dieser Arbeit dargestellt auf die subjektiven Rechte. Schon deshalb muß die Anschauung von Lipp abgelehnt werden. Meiner Einsicht nach bedeutet das gegenseitige Einvernehmen das autonome Handeln der Ehegatten, das zwar selbst keine Rechtsgestaltung ist, aber doch mittelbar rechtliche Folgen nach sich zieht. Der Gesetzgeber bewertet

²⁵ Siehe Lipp, ibidem, S. 94 ff.

²⁶ Vgl. Teil I, C, 2, S. 21.

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nicht nur den tatsächlichen Tatbestand, sondern gibt den Ehegatten auch eine reale Möglichkeit, mit ihrem Verhalten ihre Rechtsverhältnisse zu beeinflussen. Dies hat beispielsweise Auswirkungen auf den Inhalt des Familienunterhaltes. Lipp verringert die Bedeutung des gegenseitigen Einvernehmens. Zweifelsohne findet nicht immer eine ausdrückliche Vereinbarung statt. Das kann aber nicht bedeuten, daß der Konsens der Ehegatten nur ein Hilfsmittel in der Gestaltung ihrer Gemeinschaft ist. Ungeachtet der unterschiedlichen Vorstellungen der Ehegatten zur späteren ehelichen Lebensgemeinschaft steht fest, daß die Übereinstimmung der Meinungen bei der Eheschließung (§ 1310 Abs. 1 S. 1 BGB) selbst schon auf einen natürlichen Regelungswillen (Hepting) schließen läßt. Lipp erwartet eine Achtung des Status des Partners, ohne daß eine einvernehmliche Einigung gefordert wäre. Das bedeutet den Bau eines Postaments, auf das sich die Ehegatten gegenseitig als Abgötter stellen. Wie lange kann man nach dem Motto: „der Klügere gibt nach“ zusammen leben, wenn ein Partner überhaupt nicht bereit ist einvernehmliche Regelungen zu finden und keine Kompromißbereitschaft aufweist? Lipp bestimmt als eine Hemmschwelle die gegenseitige Verantwortung. Diese Grenze scheint mir undeutlich zu sein. Ohne einen objektiven Maßstab könnte die Grenzlinie des Erlaubten bzw. des Gebotenen beliebig verschoben werden.

Eine Wirkung des gegenseitigen Einvernehmens ist das beim Partner erweckte Vertrauen auf den Fortbestand der Regelung. Wacke spricht von

Bindung an zurechenbar geschaffenes Vertrauen ²⁷ . Meiner Meinung nach ist es denkbar, dank dieser dogmatischen Konstruktion die Bindung an das Einvernehmen für die juristische Praxis zugänglich zu machen. Die Wirkung des Einvernehmens beruht auf dem gegenseitigen Vertrauensschutz. Diese Konstruktion knüpft an das von der ehelichen Lebensgemeinschaft geforderte Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme und der Verantwortung an. Die verantwortlichen Entscheidungen eines Ehegatten und die selbstverantwortliche Gestaltung seiner

Lebensverhältnisse müssen auf dem Verhalten des Partners basieren. Larenz weist darauf hin, daß ohne diese Möglichkeit, sich auf den anderen

²⁷ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1353, Rn 7.

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verlassen zu können, die selbstverantwortlichen Handlungen keinen Sinn

haben ²⁸ . Die Ehegatten dürfen voneinander erwarten, daß sie sich an das Einvernehmen halten, es sei denn, es gibt wichtige Gründe, die für eine Änderung sprechen. Es ist möglich, die Regelung einseitig zu widerrufen. Der Partner soll aber wegen des Grundsatzes der Verantwortung nicht

überrascht werden ²⁹ . Doch ist eine einvernehmliche Änderung jederzeit möglich. Deswegen kann sich der Inhalt des gegenseitigen Einvernehmens ändern, solange die eheliche Lebensgemeinschaft existiert. Daraus folgen Konsequenzen für den Familienunterhalt. Der Inhalt des Familienunterhaltes läßt sich nicht ein für alle Mal bestimmen. Da er der Verwirklichung der gegebenen ehelichen Lebensgemeinschaft dient, schließt er in Beziehung auf diese verschiedene Inhalte ein. Der Anspruch ist auch durch die jeweilige Situation bedingt. Was ein Ehegatte von dem anderen verlangen kann, hängt davon ab, wie die Ehegatten ihre Lebensgemeinschaft geformt haben und davon, welche Phase die Ehegatten gerade in ihrer Beziehung durchmachen. Bei der ehelichen Lebensgemeinschaft kommt es auf situationbezogenes Einigwerden mit Änderungsvorbehalt an.

Aus der theoretischen Häufigkeit, mit der eine Ordnung dieser Gemeinschaft geändert werden kann, folgt, daß der Inhalt des Anspruches auf Familienunterhalt sich parallel auch ebenso häufig ändern kann. Dadurch entsteht ein Problem. Das von den Parteien gewählte Ehemodell ist nur eine der möglichen Formen der Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Das hypothetische Geltendmachen des Anspruches nach §§ 1360a Abs. 2, 1613 BGB für die Vergangenheit verlangt eine Orientierung an die vergangene Binnenstruktur der Ehe. Diese aber entzieht sich der rechtsgeschäftlichen Regelung, was eine Beweisaufnahme so gut wie unausführbar macht. Zu erforschen wäre allenfalls, ob die Frage des gegenseitigen Einvernehmens verbindlich geklärt werden könnte, insbesondere justiziabel verbindlich. Das wird man verneinen müssen. Die Ehegatten sind zwar gegenseitig durch den Vertrauenschutz gebunden, aber ihre Beziehungen sind faktisch zwanglos und nicht an eine bestimmte Form

²⁸ Siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, S. 33.

²⁹ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1356, Rn 9.

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gebunden. Ohne Eindringen in den Intimbereich der Ehe, kann unmöglich festgestellt werden, wie die Gatten ihre Angelegenheiten tatsächlich geregelt haben und welche der aufeinander folgenden stillschweigenden Absprachen gerade die aktuell geltende sein soll. Die gerichtliche Praxis begegnet sicher kaum solchen Problemen, weil wohl keiner bereit ist, die Inhalte des eigenen Privatlebens vor Gericht so tiefgehend zu erörtern. Dazu kommt noch die Tatsache, daß die Pflicht zur Haushaltsführung weder gemäß § 888 Abs. 3 ZPO vollstreckbar noch schadensersatzbewehrt ist. Eine Klage bedeute mithin nur eine Zeitverschwendung, weshalb sie wohl unzulässig wäre.

III. Ehemodelle

Bei der Entscheidung für ein Ehemodell können die Ehegatten frei wählen: Sie können entweder ein fertiges soziales Leitbild in die eigene Ehe einbringen oder es nach eigenem Belieben modifizieren oder sogar einen neuen Ehetyp entwickeln. Der Phantasie setzt allerdings die

Familienverträglichkeit der Einigung ihre Grenzen ³⁰ . Auf den entgegengesetzten Polen befinden sich die Haushaltsführungsehe (Alleinverdienerehe) einerseits, in der ein Ehegatte den Haushalt führt, während der andere die notwendigen Geldmittel verdient, und die Doppelverdienerehe andererseits, in der beide erwerbstätig sind. Dazwischen sind zahlreiche graduelle Abstufungen der Zuverdienstehe denkbar, in der ein Ehegatte voll erwerbstätig ist, während sein Partner primär den Haushalt betreut, aber zusätzlich mitverdient. Die Ehegatten können auch im Laufe der Zeit verschiedene Modelle ausprobieren. So gilt beispielsweise die Haushaltsführungsehe während der Zeit der Erziehung

und Betreuung von Kindern als besonders üblich ³¹ .

³⁰ Vgl. Soergel/Lange, 12 Aufl.1989, § 1360 Rn 15.

³¹ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360 Rn 21.

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B. Bemessung des Familienunterhalts

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die Familie angemessen zu unterhalten. Da der Anspruch ein äußeres, sichtbares Zeichen ist, in dem sich die innere Beschaffenheit und Struktur der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspiegelt, gibt es für die Unterhaltsbemessung eigentlich keine allgemeingültig bestimmbare Größe. Deswegen muß der Unterhalt für jede eheliche Lebensgemeinschaft individuell mit Berücksichtigung ihrer Besonderheit berechnet werden. Der Familienunterhalt ist in der Vorschrift des § 1360a Abs. 1 BGB umschrieben. Demzufolge soll der Forderungsumfang eines Ehepartner gegen den anderen als eine Summe des Lebensbedarfs der in den Familienunterhalt einbezogenen Personen und der Kosten des Haushalts angesehen werden. Den inhaltlichen Zusammenhang des Anspruches auf den Familienunterhalt mit der ehelichen Lebensgemeinschaft drückt die folgende Formel aus: U = V [E + (K +K + ... K ) + H]

^{1 2} n

d.h.: U - der angemessene Familienunterhalt

Die obige Formel stellt bildlich den Inhalt des § 1360a Abs. 1 BGB dar. So entsteht eine Gleichung mit mehreren Unbekannten, die zusätzliche Erklärungen benötigt.

I. Die Verhältnisse der Ehegatten

Bei Bemessung des Familienunterhalts muß immer auf die Verhältnisse der Ehegatten, d.h. auf die wirtschaftliche und soziale Lage der Familie abgestellt werden. Die Lebensstellung der Ehegatten entscheidet de facto darüber, was sich die Familie gönnen darf. Insbesondere sind die Ausbildung der Ehegatten und ihre berufliche Position heranzuziehen. Die bloße Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gesellschaftsschicht, wie etwa

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zum Mittelstand, verliert demgegenüber heutzutage ihre Bedeutung. Ausschlaggebend sind vor allem die Vermögens-und

Einkommensverhältnisse, die tatsächlich die obere Grenze für die Höhe des Unterhaltes bilden. Insbesondere ist niemand grundsätzlich verpflichtet,

Kredite aufzunehmen, um neue Mittel zum Unterhalt beizusteuern ³² . Wacke stellt fest, daß alle diese Merkmale objektiv nach den Maßstäben

vernünftiger Betrachter beurteilt werden sollen ³³ . Entscheidend ist jener Standard, der von Familien mit vergleichbarem Einkommensniveau gepflegt wird.

Bis zur Eheschließung kann jeder Ehegatte nach seinen eigenen Verhältnissen leben. Nach der Heirat ändert sich dies, indem für beide Ehegatten gemeinsame Lebensverhältnisse bestehen. Börner betont, daß das

BGB ausdrücklich auf die Verhältnisse „der Ehegatten“ abstellt ³⁴ . Deswegen steht dem Partner der Anspruch auf einen gleichen Lebensstandard zu. Börner fordert, daß im einzelnen das Prinzip der Proportionalität berücksichtigt werden soll. Insbesondere solle proportional entschieden werden, in welchem Verhältnis die Ehegatten ihre Mittel zum

Familienunterhalt beizusteuern haben ³⁵ . Meiner Meinung nach verkennt Börner, daß zwischen den Unterhaltspflichten der beiden Ehegatten keine synallagmatische Verbindung besteht. Der Rechtspflicht des einen Ehegatten steht der subjektive Anspruch des Partners wechselseitig gegenüber, ohne daß beide inhaltlich voneinander abhängig sind. Zwar folgt aus der Prinzip der Solidarität, daß die gleichberechtigten Ehegatten in einem ausgewogenen Verhältnis zum Familienunterhalt beitragen sollen, aber nicht immer ist das tatsächlich möglich, wie etwa nach einer Heirat von Partnern, die aus völlig unterschiedlichen sozialen und ökonomischen Verhältnissen stammen. Nicht die bloße Proportionalität entscheidet darüber, inwieweit sich die beiden Partner am Unterhalt zu beteiligen haben, insbesondere wie hoch der gemeinsame Lebensstandard zu setzen ist, sondern der Inhalt des gegenseitigen Einvernehmens. Zweifelsohne sollen die Verheirateten ohne Rücksicht auf tatsächliche Vermögensunterschiede ein gleiches

³² Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 5. Eine Ausnahme: Sonderbedarf.

³³ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 3.

³⁴ Vgl. Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 95.

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Lebensniveau pflegen. Ein einfacher Ausgleich ist jedoch in der Ehe nicht gefordert. Schließlich sind die Ehegatten berechtigt, ihre Angelegenheiten eigenständig zu regeln.

Die Gatten können mit Bindung an zurechenbar geschaffenes Vertrauen aber auch eine sparsame Lebenshaltung, d.h. ein Wirtschaften „unter ihren Verhältnissen“ vereinbaren, um so beispielsweise Mittel zu erhöhter Rücklagenbildung oder Schuldentilgung zu erhalten. Der Mindeststandard muß allerdings gewährt werden, d.h. die Höhe des Unterhaltes muß oberhalb des Existenzminimums der Familie festgelegt werden. Die Ehegatten dürfen ebenfalls einen aufwendigeren Lebensstil, d.h. ein Wirtschaften „über ihre Verhältnissen“ pflegen. Die „Sättigungsgrenze“, d.h. eine feste Obergrenze der Unterhaltsbemessung kann durch das gegenseitige Einvernehmen frei verschoben werden. Diese

Gestaltungsfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt der Familienverträglichkeit und der ökonomischen Verhältnisse der Ehegatten:

„Allzu straff gespannt, zerspringt der Bogen“ - weiß Schiller ³⁶ . Die Ehegatten dürfen einvernehmlich festlegen, was für ihre Lebensgemeinschaft angemessen ist. Das folgende Diagramm schildert die Grenzen der Gestaltungsfreiheit.

³⁵ Vgl. Börner, ibidem, S. 99.

³⁶ Siehe Schillers Drama Wilhelm Tell, III, 3.

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II. Lebensbedarf der Familie

Der Familienunterhalt stellt ausnahmsweise nicht auf die

Kernvoraussetzung des Unterhaltsrechts im BGB „Bedürftigkeit“ ab ³⁷ . Vielmehr ist für den Anspruch der Lebensbedarf der Familie, nicht der Individualbedarf entscheidend. Die Bedürftigkeit des Einzelnen gewinnt lediglich eine Bedeutung als Teil der Gesamtbedürfnisse. Der Ehegatte ist zum Unterhalt berechtigt, selbst wenn er über ein beachtliches Einkommen und Vermögen verfügt. Ein Gleichgewicht ist durch die Gegenseitigkeit des Anspruches bewahrt.

In der von mir oben ausgearbeiteten Formel werden die Begriffe „persönliche Bedürfnisse“ des Ehegatten und „Lebensbedarf“ der Kinder angesprochen. Entsprechend dem Wortlaut des § 1360a BGB könnten sich diese Termini inhaltlich voneinander unterscheiden. Motsch und Blanke sind der Meinung, daß der Begriff „persönliche Bedürfnisse“ etwas enger als

„Lebensbedarf“ verstanden werden soll ³⁸ . Die Frage der Interpretation bleibt offen. Es sollte wohl richtigerweise „weiter“ heißen. Dieser Differenzierung kann ich jedoch nicht folgen. Rolland merkt an, daß sich die persönlichen Bedürfnisse eines Familienmitglieds nicht gegenständlich

abgrenzen lassen ³⁹ , d.h. der Anspruch muß sich zwangsläufig auf seinen gesamten Lebensbedarf erstrecken. Der Anspruch der geschiedenen Ehegatten gemäß § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB stellt auf den angemessenen Lebensbedarf ab. Rolland konstatiert, daß es unverständlich wäre, wenn der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten einen größeren Umfang

hätte als der Anspruch aus §§ 1360, 1360a BGB ⁴⁰ . Es ist mithin festzustellen, daß diese Begriffe gegenständlich gleich sind. Der Lebensbedarf der Familie erfaßt die Summe aller erdenklicher Einzelbedürfnisse der in die Familie einbezogenen Personen. Strohal konstatiert, daß sämtliche Bedürfnisse zu berücksichtigen sind, die befriedigt werden müssen, um der Familie ein normales, menschenwürdiges

³⁷ In § 1360a Abs. 3 BGB gibt es keine Verweisung auf § 1602 BGB. Vgl. §§ 1602 Abs. 1,

1577 Abs. 1, 1361 Abs. 1 S. 1 BGB. Siehe auch Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2.

Aufl. 1977, § 1360 Rn 7, S. 202.

³⁸ Siehe Motsch, FamRZ 1966, S. 403; siehe Blanke, FamRz 1969, S. 398. Der Unterschied

soll im Anspruch auf Berufausbildung (Motsch) bzw. Ausbildung (Blanke) bestehen.

³⁹ Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 2, S. 214.

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Dasein zu sichern ⁴¹ . Der Umfang des gesamten Lebensbedarfs der Familie ist variabel. Er ändert sich im Laufe der Zeit, wie etwa die Bedürfnisse der

gemeinsamen, unterhaltsberechtigten Kinder ⁴² . In verschiedenen Familien sind zahlreiche Abstufungen der Bedürfnisse zu beobachten. In der Tabelle auf Seite 47 werden die wichtigsten finanziellen Aufwendungen zur Deckung des Familienbedarfs dargetan. Die Kosten für die persönlichen Bedürfnisse sind zur Verfügung zu stellen, soweit sie nicht aus den Haushaltskosten oder aus Taschengeld zu bestreiten sind. Während die Subsumtion bei Aufwendungen aus dem Kernbereich, wie etwa Kleidung, Ernährung der Familie oder Taschengeld keine Zweifel aufkommen läßt, könnte die Zuordnung anderer Kosten bedenklich sein. Anschließend werden die Zweifelsfälle besprochen.

⁴⁰ Siehe Rolland, ibidem.

⁴¹ Siehe Göpinger/Strohal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 271, S. 90.

⁴² Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 30.

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1. Altersvorsorge

Inwieweit Altersvorsorge und die Vorsorge für die Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit für einen nicht erwerbstätigen Ehegatten zum

Familienunterhalt gehört, ist streitig. Göppinger verneint dies überhaupt ⁴³ . Der Ehegatte hat grundsätzlich für den gegenwärtigen Unterhalt zu sorgen. Ersparnisse für spätere Zeiten sind prinzipiell ausgeschlossen, weil sie den Zweck der Unterhaltsleistung verfehlen, d.h. über den laufenden Lebensbedarf der Familie hinausgehen.

Meiner Meinung nach findet die Pflicht auf Sicherstellung einer Altersvorsorge, d.h. des künftigen Unterhalts in der auf Lebenszeit angelegten ehelichen Lebensgemeinschaft (consortium omnis vitae) und in der Gegenseitigkeit des Anspruches auf Familienunterhalt ihre

Rechtfertigung ⁴⁴ . Das verantwortungsvolle Miteinander der Ehegatten muß die Zukunft in seine Überlegungen einbeziehen. Die Schlußfolgerung a contrario aus §§ 1361 Abs. 1 S 2, 1578 Abs. 3 BGB, daß die Altersvorsorge während der intakten Ehe nicht geschuldet wird, ist deplaziert. Die Vorschriften zum Unterhalt bei Getrenntleben und für die Zeit nach der Scheidung sind genauso wie der Familienunterhalt ein Ausfluß der ehelichen Lebensgemeinschaft, d.h. haben denselben Ursprung. Deswegen wäre es unverständlich, wenn der Anspruch aus §§ 1360, 1360a BGB einen engeren Umfang hätte als die Ansprüche nach Scheitern der Ehe. Die eheliche Solidarität beeinflußt die versorgungsrechtliche Konzeption des BGB. Im Unterschied zum Familienunterhalt stellen die §§ 1361 Abs. 1 S. 2, 1578 Abs. 3 BGB eine Ausnahmeregelung dar und

sind dem Familienunterhalt gegenüber zweitrangig ⁴⁵ . Durch diese Vorschriften wird die Pflicht, bei intakter Ehe dem Partner eine Altersvorsorge zu sichern, nur bestätigt. Gernhuber merkt an, daß gerade diese Normen die Vorsorge dem Lebensbedarf bei der intakten Ehe

⁴³ Siehe Göpinger, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. 1987, Rn 479, S. 334.

⁴⁴ Vgl. Göpinger/Strohal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 353, S. 119 f. Verwandte

haben keinen Anspruch auf Vorsorgeunterhalt.

⁴⁵ Vgl. das Diagramm Familienunterhalt im System des Ehegattenunterhaltes, Teil 1, B, IV,

S. 19.

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zuweisen ⁴⁶ . Das Argument a contrario aus §§ 1361 Abs. 1 S 2, 1578 Abs. 3 BGB muß zurückgewiesen werden.

Meiner Ansicht nach kann man ebenso nicht aus der Existenz des möglichen Versorgungsausgleichs, d.h. des Ausgleichs der tatsächlich erworbenen Altersversorgungsrechte schließen, daß dieser die Altersvorsorge während der bestehenden Ehe abschließend regelt. Die Ehegatten können den Versorgungsausgleich gemäß § 1408 Abs. 2 BGB rechtzeitig und formgerecht ausschließen. Die Ehe endet nur ausnahmsweise mit der Scheidung mit der Konsequenz des Versorgungsausgleichs. Aus dem Prinzip der ehelichen Verantwortung füreinander folgt, daß zu Lebzeiten eine über den Tod hinaus fortwirkende Vorsorge getroffen

werden könnte und unter Umständen müßte ⁴⁷ . Das läßt sich aber aus den Vorschriften über den Versorgungsausgleich nicht ableiten. Deswegen resultiert aus seiner Existenz nicht, daß eine umfassende Alterssicherung der Partner immer sicherzustellen ist. Vielmehr verschlechtert sich durch den Versorgungsausgleich die Altersversorgung des Ausgleichpflichtigen. Rauscher merkt an, daß es nur einen Anspruch auf eine vom

berufstätigen Partner abhängige d.h. abgeleitete Versorgung gebe ⁴⁸ . Auf eine individuelle, eigenständige Versicherung könne nicht geklagt werden ⁴⁹ . Der Ehegatte habe im Rahmen des Familienunterhaltes eine übliche Altersvorsorgung aufzubauen, die eine Alterssicherung auch für den

anderen Ehegatten vorsieht ⁵⁰ . Das BGB bestätige das Prinzip der abhängigen Altersversorgung mit den §§ 1587 ff. BGB (Versorgungsausgleich). Diese Vorschriften sollen ohne die Pflicht, eine Altersvorsorge zu sichern, keinen Sinn haben, weil sie in die Leere greifen

würden ⁵¹ . Rauscher warnt, daß die Forderung nach dem Aufbau einer unabhängigen Rente bei intakter Ehe die wirtschaftliche Grundlage der

Familie allzu stark belasten würde ⁵² .

⁴⁶ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I, S. 234.

⁴⁷ Sehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 15, S. 219 ff.

⁴⁸ Vgl. Rauscher, Familienrecht, 2001, § 14 VIII, Rn 314, S. 182; vgl. auch Staudinger/

Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 31.

⁴⁹ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 32.

⁵⁰ Vgl. Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 15, 17, S. 218 ff.

⁵¹ Vgl. Rolland, ibidem, § 1360a Rn16, S. 220.

⁵² Siehe Rauscher, ibidem.

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Diese Argumentation scheint mir jedoch unvollständig zu sein. Die §§ 1587 ff. BGB beschränken sich allerdings auf den Ausgleich der erwirtschafteten Anwartschaften. Bei Scheidung ist derjenige, der umfangreichere Anrechte erlangt hat, nach § 1587a Abs. 1 BGB dem anderen zum Ausgleich in der Höhe der Hälfte des Wertunterschieds verpflichtet. Der Versorgungsausgleich erfüllt seine Funktion nur dann, wenn einer der Ehegatten überhaupt eine Altersvorsorge erwirtschaftet hat. Dies bedeutet aber nicht notwendig, daß er auch unterhaltsrechtliche Pflichten auferlegt.

Meiner Ansicht nach bedeutet die Begrenzung des Anspruches nur zu einer abhängigen Vorsorge einen unnötigen Eingriff in die selbständige

Vermögensverwaltung ⁵³ . Ohne Zweifel soll der Ehegatte im Rahmen der familiären Verhältnisse seinem Partner eine adäquate Vorsorge für das Alter sicherstellen. Wie er das schafft, soll ihm überlassen werden. Beispielsweise könnten einem Millionär seine Vermögensrücklagen als Altersvorsorge ausreichen. Die Kapitalanlage genügt aber nicht, wenn die Ehegatten in Gütertrennung leben. Meines Erachtens geht es hier vielmehr darum, daß der Unterhaltsschuldner dem Partner einen Anspruch verschaffen soll, damit dieser tatsächlich gesichert ist. Es sollte meiner Ansicht nach ausreichen, daß regelmäßig eine akzessorische Sicherung im Rahmen bestehender gesetzlicher Versorgungen geleistet wird, um der Pflicht, für den Partner

Altersvorsorge zu betreiben, zu genügen ⁵⁴ . Dieser Zweck kann aber genauso gut durch Vermögensrücklagen oder private Versicherungen erreicht werden.

Meines Erachtens bedeutet eine abhängige, abgeleitete Altersversorgung die Untergrenze, d.h. der Mindeststandard, der im Rahmen des Familienunterhaltes dem Ehegatten gewährt werden soll. Es ist jedoch den Verheirateten zu überlassen, ob sie bereit sind, darüber hinaus höhere Aufwendungen zu tragen. Deswegen entscheiden über die Qualität der zu sicherstellenden Vorsorge in der letzten Konsequenz die Verhältnisse der Ehegatten und der Inhalt ihres gegenseitigen Einvernehmens.

⁵³ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I, S. 234.

⁵⁴ Vgl. Göpinger/Bäumel, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 912, S. 324.

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2. Ausbildungsfinanzierung

Es versteht sich von selbst, daß Aufwendungen für die Ausbildung der gemeinsamen, unterhaltsberechtigten Kinder zum Familienunterhalt gehören. Der Lebensbedarf eines Kindes umfaßt gemäß § 1610 Abs. 2 BGB die Kosten einer angemessen Ausbildung zu einem Beruf und Kosten der Erziehung.

Es stellt sich die Frage, ob auch ein Ehegatte Anspruch auf Ausbildungskosten hat. Rolland konstatiert, daß die Fragestellung eigentlich

falsch ist ⁵⁵ . Man solle eher fragen, ob eine beabsichtigte Ausbildung die Freistellung von der wechselseitigen Unterhaltspflicht rechtfertigt. Rolland verneint dies und wendet sich gegen „eine ausgeprägt idealistische Eheauffassung“. In der Ausbildungsfinanzierung des anderen Ehegatten sieht er eine „unbenannte Zuwendung“ d.h. eine finanzielle Leistung, die die Ehegatten zur Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft erbringen, ohne daß sie unterhaltsrechtlich geschuldet ist und ohne daß sie als Schenkung gedacht ist. Ein Ausgleich solcher Zuwendungen ist

möglich ⁵⁶ .

Ich weise die Auffassung von Rolland zurück. Bei der Ausbildungsfinanzierung kommt kein Rückforderungswille des leistenden

Ehegatten in Betracht ⁵⁷ . Vielmehr wäre die Rückforderung wegen § 814 BGB bedenklich, weil die Leistung der von den Ehepartner ursprünglich

gewollten sittlichen Pflicht entspricht ⁵⁸ . Meines Erachtens kann ein Unterhalt für Ausbildungszwecke unter besonderen Vorbehalten als Bestandteil des Familienunterhaltes klassifiziert werden. Vor allem sollen die Ausbildungskosten durch die eheliche Lebensverhältnisse gerechtfertigt sein. Bäumel fügt hinzu, daß sich die Ausbildung bei objektiver Betrachtung als Gebot vernünftiger

Lebensgestaltung darstellen soll ⁵⁹ . Der Ausbildungswunsch eines Ehegatten

⁵⁵ Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 11, S. 217 ff.

⁵⁶ Siehe Rolland, ibidem, § 1360a, Rn 13, 14, S. 218. Der Ausgleich erfolgt entweder über

die Abwicklung einer Ehegatteninnengesellschaft oder über den Wegfall der

Geschäftsgrundlage eines familienrechtlichen Vertrages sui generis.

⁵⁷ Vgl. § 1360b BGB.

⁵⁸ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 30.

⁵⁹ Vgl. Göpinger/Bäumel, ibidem.

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soll immer den Belangen der Familie mit gebotener Rücksicht

entsprechen ⁶⁰ . Wacke konstatiert, daß die Grundrechte des Unterhaltsberechtigten auf Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 GG) und auf freie Berufswahl (Art. 12 GG) gegenüber seiner aus Art. 6 Abs. 2 GG resultierenden unterhaltsrechtlichen Verantwortung für seine Familie

zurücktreten müssen ⁶¹ .

Rauscher merkt an, daß das Einverständnis des anderen Ehegatten nicht

notwendige Voraussetzung ist ⁶² . Ich teile diese Auffasung nicht. Die Ausbildung soll nämlich dem gemeinsamen Lebensplan entsprechen ⁶³ . Ohne Rücksprache mit dem Partner wäre dieser Anspruch eine ungerechtfertigte Vorteilsnahme.

Die Fragen der Ausbildungsfinanzierung sind einvernehmlich zu regeln. Natürlich müssen dabei die Belange der Familie berücksichtigt werden. Gleichwohl, wenn das Studium vorübergehend über die Verhältnisse in der gegebenen ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgeht, dürfen die Ehegatten entscheiden, daß diese Bürde für ihre Familie zumutbar ist. „Doch der

Mensch hofft immer Verbesserung.“ - konstatiert Schiller ⁶⁴ . Die Aussicht auf die bessere Zukunft, die die erworbene Ausbildung eines Ehegatten für die ganze Familie mit sich bringt, rechtfertigt es, die Ausbildungsfinanzierung als Unterhaltsleistung gemäß §§ 1360, 1360a BGB im gegebenen Ausnahmefall anzuerkennen. Im Endeffekt ist der Inhalt des gegenseitigen Einvernehmens ausschlaggebend.

3. Prozeßkostenvorschuß

Entsprechend der herrschenden Meinung ist bei gebotenen

Rechtsstreiten ein Prozeßkostenvorschuß als Teil der Unterhaltspflicht ⁶⁵ zu leisten. Nach anderer Aussicht werden je nach systematischer Stellung zurückhaltend Bezeichnungen wie Ausfluß der Unterhaltspflicht

⁶⁰ Vgl. § 1356 Abs. 2 S. 2 BGB.

⁶¹ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 12.

⁶² Siehe Rauscher, Familienrecht, 2001, § 14 VIII, Rn 314, S. 182.

⁶³ Vgl. Göpinger/Bäumel, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 919, S. 327.

⁶⁴ Siehe Schillers Gedicht Hoffnung; Schiller schildert das Leben des Menschen als von

stetem Hoffen auf Besseres geprägt.

⁶⁵ Vgl. z.B. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 8.

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verwendet ⁶⁶ . Ist der Prozeßkostenvorschuß überhaupt ein Teil des Familienunterhaltes, gehört er zum sog. Sonderbedarf ⁶⁷ . In Bezug auf seine Rechtsnatur ist zu prüfen, ob es sich hier überhaupt um eine unterhaltsrechtliche Leistung handelt. Wenn der

Prozeßkostenvorschuß wirklich ein Teil des Familienunterhaltes wäre, so müßte er die gesamten im BGB für den Unterhalt geltenden Kennzeichen aufweisen. So ist es aber nicht. Der Unterhalt bedeutet Kosten für die Lebenshaltung. Kosten für Rechtsstreitigkeiten gehören nicht unbedingt dazu. Die Leistung des Familienunterhalts ist als einheitliches Ganzes anzusehen. Der Prozeßkostenvorschuß bedeutet eine einmalige Leistung, einen abgrenzbaren, selbständigen Einzelanspruch. Abgesehen davon

kommt noch seine Rückzahlbarkeit nach Billigkeitsgründen in Betracht ⁶⁸ . Dazu ist er nur auf einen Ehegatten, nicht auf die Familie bezogen. Die Besonderheiten des Familienunterhalts, wie etwa § 1360a Abs. 2 S. 1 BGB

sind in diesem Fall gegenstandslos ⁶⁹ . Meines Erachtens kann der Prozeßkostenvorschuß nicht als eine unterhaltsrechtliche Leistung eingeordnet werden. Er läßt allzu viele Eigenschaften erkennen, die dem Unterhaltsrecht bei bestehender ehelicher Gemeinschaft fremd sind. Vor allem geht er über die Sicherstellung des angemessenen Unterhalts hinaus. Der Prozeßkostenvorschuß ist Ausdruck der während der Ehe gewachsenen Verantwortung füreinander, der sich unmittelbar aus der Ehebindung ergibt. Deswegen soll er gegebenenfalls eher direkt aus der Fürsorgepflicht des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB abgeleitet werden.

Eine vertiefte Prüfung dieser Fragen ginge über den Rahmen der vorliegenden Arbeit hinaus.

⁶⁶ Vgl. Soergel/Lange, 12 Aufl.1989, § 1360a Rn 18; Staudinger/Hübner/Voppel (2000)

§ 1360a Rn 58.

⁶⁷ Siehe Göpinger/Wax, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 14, S. 4. Vgl. § 1613 Abs. 2

BGB.

⁶⁸ Vgl. Göpinger/Wax, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 2585, S. 976.

⁶⁹ Vgl. Haumer, Der Taschengeldanspruch zwischen Ehegatten im Recht des

Familienunterhalts, 1995, 2. Teil, 4. Kapitel B, S. 150.

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4. Sonderfälle zur Abweisung von Familienunterhaltsverpflichtungen

Die Begleichung von Schulden der Kinder oder des Ehegatten, etwa von Geldstrafen und Bußen, gehört grundsätzlich nicht zum Familienunterhalt, weil es auf diese Weise möglich wäre, die Unterhaltspflicht beliebig

auszuweiten ⁷⁰ . Das BGB steht auf dem Boden der Eigenverantwortung der Ehepartner Insbesondere würde die Erstattung einer Geldstrafe für den

Lebensgefährten dem Strafzweck zuwiderlaufen ⁷¹ . Rolland stellt fest, daß die Befreiung von der Zahlungsverpflichtung allerdings vom Schuldgrund

abhängt ⁷² . Meines Erachtens kann die Bezahlung von Schulden, die den Partner von der Unterhaltspflicht entlasten, verlangt werden, wenn z.B. die Frau im Lebensmittelladen „anschreiben“ läßt. Zum Familienunterhalt gehören grundsätzlich keine Aufwendungen zur Vermögensbildung. Wacke behauptet, daß insbesondere der Erwerb eines Eigenheims sogar bei hohem Einkommen unterhaltsrechtlich nicht

geschuldet wird ⁷³ . Rolland ist allerdings der Meinung, Wohnen in Verhältnissen, in denen das Eigenheim zum Lebensstil gehört, könne den

Anspruch auf Familienunterhalt beeinflussen ⁷⁴ . Meiner Meinung nach soll die Unterstützung eines überhöhten, übertriebenen Lebensstils in der Regel nicht gefordert werden. Strohal merkt an, daß die außerhalb einer vernünftigen Lebensführung liegenden Bedürfnisse, deren Befriedigung daher als Luxus oder Verschwendung

erscheint, unterhaltsrechtlich unbeachtlich sind ⁷⁵ . Meines Erachtens geht der Erwerb eines Eigenheims deswegen in der Regel über den zu gewährenden angemessenen Familienunterhalt hinaus. Luxusanschaffungen müßten zusätzlich ihre Rechtfertigung in einer Ehevereinbarung finden. Zweifelsohne dürfen die Ehegatten entsprechend ihrer Lebensstellung eine lüxuriöse Lebensweise vereinbaren. Unter diesem Vorbehalt könnten

⁷⁰ Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I 11, S. 233; MünchKomm/Wacke,

4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 7.

⁷¹ Wenn der Unterhaltspflichtige zur Abwendung einer Ersatzfreiheitsstrafe beispielsweise

die Strafe „bezahlt“, tut er dies nicht aufgrund einer Unterhaltsverpflichtung, sondern im

Rahmen des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

⁷² Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 5, S. 215.

⁷³ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 4, 7.

⁷⁴ Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360a Rn 3, S. 214.

⁷⁵ Göpinger/Wax/Strohal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. 1999, Rn 346, S. 118.

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ausnahmsweise Aufwendungen zur Vermögensbildung zum Unterhalt gehören, wie etwa Erwerb eines Eigenheimes oder einer Jacht (Luxusgüter). Der primäre Zweck dieser Leistungen sind allerdings keine Ersparnisse für die Zukunft, sondern das gegenwärtig höhere Lebensniveau der Familie.

III. Kreis der Empfänger

Außer allem Zweifel steht die Einbeziehung der Ehegatten in den Kreis

der Berechtigten. Sie profitieren von dem eigenen Anspruch unmittelbar ⁷⁶ . Zu fragen ist, wer noch mittelbar von diesem Anspruch begünstigt wird. Nach dem Wortlaut des § 1360a Abs. 1 BGB gehören dazu die gemeinsamen unterhaltsberechtigten, also in der Ehe oder vorehelich

geborenen sowie die beiderseits adoptierten Kinder ⁷⁷ . Gernhuber behauptet, daß nur haushaltszugehöriger Nachwuchs am Familienunterhalt teilnimmt ⁷⁸ . Meiner Ansicht nach ist die Haushaltszugehörigkeit nicht zwingend. De lege lata findet Gernhubers Anschauung keine Unterstützung. Es kommt immer auf die tatsächliche wirtschaftliche Selbständigkeit des Kindes an. Sogar wenn ein Kind außerhalb des Elternhauses wohnt, um beispielsweise eine Ausbildung zu erhalten, kann der Ehegatte dessen Lebensbedarf im

Anspruch aus §§ 1360, 1360a BGB geltend machen ⁷⁹ . Es ist Aufgabe der Eltern, auch für die gemeinsamen auswärtigen Kinder zu sorgen ⁸⁰ . Wie im 1. Teil dieser Arbeit dargestellt, ist die räumliche Zusammenleben der

Familie keine Voraussetzung des Familienunterhaltes ⁸¹ . Wenn das Kind außerhalb Elternhauses lebt, steht ihm außerdem ein gegen die Eltern gerichteter selbständiger Anspruch nach § 1612 Abs. 1 S. 1 BGB auf eine Geldrente zu.

Streck meint, daß die Einbeziehung weiterer dritter Personen in den Begriff des Familienunterhaltes keine Schwierigkeiten bereite. Seiner Meinung nach soll die in bewußter Gestaltung der Gemeinschaft vollzogene Aufnahme des Kindes nur eines Ehegatten die Berücksichtigung seines

⁷⁶ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 8; vgl. Teil I, B, III, S. 15 f.

⁷⁷ Siehe § 1754 Abs. 1 BGB - minderjährige Kinder, § 1767 Abs. 2 BGB - Volljährige.

⁷⁸ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4.Aufl. 1994, § 21 I 2, S. 226.

⁷⁹ Vgl. Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 35, genauso Soergel/Lange,

12. Aufl.1989, § 1360a Rn 9.

⁸⁰ Vgl. Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 53 f.

⁸¹ Vgl. Teil I, B, II, S. 14.

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Lebensbedarfs im Anspruch seines Elternteils rechtfertigen ⁸² . Schwarzhaupt präzisiert, daß die Verwandten des anderen Ehegatten, insbesondere Stiefkinder und Schwiegereltern, zwar zusätzlich am Familienunterhalt teilnehmen, aber nur indirekt. Die persönlichen Bedürfnisse eines Ehegatten sollen sich dadurch erhöhen, daß er Unterhaltspflichten gegenüber seinen

eigenen Verwandten nachkommen muß ⁸³ . Diese These vermag mich nicht zu überzeugen, weil sie die Grenze des § 1360a Abs. 1 BGB sprengen würde. Die unterhaltsrechtlichen Schulden des Ehegatten erhöhen

grundsätzlich seinen Lebensbedarf nicht ⁸⁴ . Es gibt keine Verpflichtung zur Mehrleistung, um die Verschwägerten zu unterstützen. Leben die anderen bedürftigen Verwandten im Haushalt, richtet sich ihr Unterhaltsanspruch nach allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 1601 ff. BGB. Familie im Sinne des § 1360a soll als eine Gemeinschaft der Ehegatten und der gemeinsamen

Kinder verstanden werden ⁸⁵ . Im Entwurf der Bundesregierung zum Gleichberechtigungsgesetz war in § 1360c BGB eine Unterhaltspflicht

gegenüber Stiefkindern und Schwiegereltern vorgesehen ⁸⁶ . Der Gesetzgeber hat ausdrücklich um des Familienfriedens willen auf diese Regelung

verzichtet ⁸⁷ .

Besonders kontrovers wird in der Fachliteratur das Verhältnis Stiefelternteil-Stiefkind diskutiert. Wacke spricht von einem

„unbefriedigenden, längst als reformbedürftig erkannten Rechtszustand“ ⁸⁸ . Meiner Ansicht nach würde eine Novellierung eine unnötige Erschwerung der Familienbildung bedeuten. Soll der Partner de lege ferenda durch eine freiwillige Aufnahme des Stiefkindes noch zusätzlich mit einer Unterhaltspflicht belastet werden? Damit die Regelung nichts realitätsfern bleibt, sind die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse, insbesondere die Zunahme von Scheidungen in Deutschland zu berücksichtigen. Zwar

⁸² Siehe Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen

Ehewirkungen, 1970, S. 138.

⁸³ Siehe Schwarzhaupt, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, FamRZ 1957, 35, kritisch

dazu: Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 56. .

⁸⁴ Vgl. Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 58 ff.

⁸⁵ Vgl. Teil I, B, III, S. 14 f.; vgl. Rolland, ibidem, § 1360a Rn 1, S 221. Rollands Ausdruck

„Blutsgemeinschaft“ ist nazibelastet.

⁸⁶ Siehe Entwurf eines Ersten Ehegesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts (BT-

Drucks. 7/650, S. 99).

⁸⁷ Siehe Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 68.

⁸⁸ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 11; vgl. Hepting,

Ehevereinbarungen, 1984, § 18, S 170 ff.

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erfordert die Ehe eine Rücksichtnahme auf frühere familiären Bindungen des Partners, aber ein Versuch, solch eine Pflicht mit § 1353 BGB zu rechtfertigen, geht zu weit. Einen beschränkten Anspruch hat allerdings das Stiefkind gegen den Stiefelternteil nach §§ 1371, 1604 BGB. Das sind aber

keine Unterhaltsansprüche gegen den Stiefelternteil ⁸⁹ . Die Ehepartner können eine Unterhaltsverpflichtung zugunsten von Personen, die von §§ 1360, 1360a BGB nicht erfaßt werden, insbesondere für ein Pflegekind oder ein Stiefkind privatautonom vereinbaren. Wacke

bezeichnet solch eine Abmachung als „unechten Vertrag“ ⁹⁰ . Ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne § 328 BGB kommt meiner Meinung

nach nicht in Betracht ⁹¹ . Die einvernehmliche Aufhebung oder Änderung der Vereinbarung bedarf keiner Zustimmung des Betroffenen. Der Verpflichtete kann sich davon einseitig lösen, etwa bei schlechter wirtschaftlicher Lage. Eine konkludente Übernahme der Unterhaltspflicht

kommt aber überaus oft vor ⁹² , z.B. bei stillschweigender Betreuung der Kinder des berufstätigen Partners durch den den Haushalt führenden Ehegatten. Börner konstatiert, daß das Gesetz die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflichten gegenüber anderen Pflichten, auch gegenüber

vertraglichen

Unterhaltspflichten genießen den besonderen Schutz. Meines Erachtens bedeutet mithin eine Unterhaltsvereinbarung zugunsten eines Dritten keine Erweiterung des gesetzlichen Familienunterhaltes, sondern eine Art Ehevereinbarung mit Bindung an zurechenbar geschaffenes Vertrauen, die über die gesetzliche Pflicht zum Familienunterhalt hinausgeht. Die Tabelle auf Seite 58 faßt den obigen Abschnitt zusammen.

⁸⁹ § 1371 BGB - Der sog „Ausbildungsanspruch“ hat seine Ursache im pauschalisierten

Zugewinnausgleich; der Anspruch aus § 1604 BGB ist eine Folge des Güterstandes.

⁹⁰ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 13. Echte Verträge zugunsten des

Stiefkindes bejaht Wacke bei Zustimmung zur heterologen Insemination.

⁹¹ Vgl. Soergel/Lange, 12. Aufl.1989, § 1360a Rn 11, anders (!) Börner, Familienunterhalt

im BGB, 1993, S. 85.

⁹² Vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, 1984, § 18, S. 170 ff.

⁹³ Siehe Börner, Familienunterhalt im BGB, 1993, S. 84 f.; z. B. §§ 519, 829, 844 Abs. 2

BGB.

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C. Art und Weise der Unterhaltsleistung

Das von den Ehegatten einvernehmlich gewählte Ehemodell, d.h. die im gegenseitigen Einvernehmen konkretisierte eheliche Lebensgemeinschaft bestimmt, auf welche Art und Weise der Familienunterhalt gewährt werden soll. Wacke merkt an, daß, wenn sich die Partner schon in jahrelang geübter Lebensgemeinschaft für einen Ehetyp entschieden haben, sie auch alle sich

aus dem Ehetyp ergebenden Konsequenzen tragen müssen ⁹⁴ . Daraus ergibt sich, welche Leistung für die Familie geboten ist. Da der Familienunterhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft dient, ist er grundsätzlich in natura zu leisten, Ausnahmen bilden das Wirtschaftsgeld und das Taschengeld. Die Haushaltsführung oder die Kinderbetreuung lassen sich nur persönlich erfüllen. Es ist auch denkbar, den

Familienunterhalt in Form einer Geldzuweisung zu entrichten ⁹⁵ , etwa bei berufsbedingter Abwesenheit eines Partners. Nach § 1360 BGB ist die Pflicht zum Familienunterhalt durch Arbeit, also durch Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit und durch Einsatz des Vermögens zu erfüllen. Der Arbeitseinsatz im Rahmen einer Erwerbstätigkeit und die Haushaltsführung gelten kraft § 1360 S. 2 BGB als gleichwertig.

⁹⁴ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 9.

⁹⁵ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360a Rn 13.

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I. Beiträge mit Geldmitteln aus Arbeit und Vermögen

Rolland konstatiert, daß die Aufzählung in § 1360 BGB von Arbeit und

Vermögen keine Rangfolge darstellt ⁹⁶ . Das Geld, das man besitzt, ist Mittel zu selbstbestimmtem Leben. Deswegen braucht ein über ausreichendes Vermögen verfügender Ehegatte gar nicht erwerbstätig zu sein, er kann den Unterhalt aus den Erträgen seines Vermögens bestreiten. Genauso gut kann er die Haushaltsführung bezahlten Hausangestellten überlassen. Grundsätzlich ist der Vermögensstamm im Rahmen des Familienunterhaltes

nicht einzusetzen. Wacke weist auf die Verhältnisse der Ehegatten ⁹⁷ . So kann es ausnahmsweise notwendig sein, daß auch der Vermögensstamm anzugreifen ist, etwa bei Sonderbedarf oder im Ruhestand von älteren Ehepaaren. Wenn die Vermögenserträge nicht ausreichen, muß eine Erwerbstätigkeit angestrebt oder ausgeübt werden. Wie Gernhuber ausführt, bedarf auch die Pflicht auf Leistung finanzieller Mittel der Umsetzung. Der Ehegatte soll dem Partner grundsätzlich freiwillig entsprechende finanzielle Mittel zur Verfügung

stellen ⁹⁸ . Geldmittel sind gemäß § 1360a Abs. 2 S. 2 BGB für einen angemessenen Zeitraum vorschußweise zur Verfügung zu stellen. Dabei soll auf den haushaltsführenden Lebensgefährten Rücksicht genommen werden. Will der Unterhaltsschuldner seiner Pflicht nicht nachkommen, steht seinem Lebensgefährten ein Anspruch auf Wirtschafts- und Taschengeld

zu ⁹⁹ . Das Wirtschaftsgeld dient der Beschaffung der zum Unterhalt erforderlichen Gegenstände. Es schließt die Mittel zur Deckung der gewöhnlichen wiederkehrenden Aufwendungen für den Haushalt und für den Lebensbedarf der Familie ein. Es gibt keinen Anspruch auf

Übereignung ¹⁰⁰ dieses Geldes, sondern auf nur tatsächliche Überlassung mit Verfügungsmacht nach §§ 185, 1357 BGB zur zweckentsprechenden

⁹⁶ Siehe Rolland, Kommentar zum 1. EheRG, 2. Aufl. 1977, § 1360 Rn 10, S. 203 ff.

⁹⁷ Siehe MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 11.

⁹⁸ Vgl. Teil I, C, II, 1, S. 22 f.

⁹⁹ Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen, 4. Aufl. 1994, § 21 I 14, S. 234.

¹⁰⁰ Die strikte Trennung zwischen dinglichem und schuldrechtlichem, hier familien-

rechtlichem Geschäft ist wohl eine Spezialität des deutschen Rechts.

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Verwendung ¹⁰¹ . Da der Ehegatte den Haushalt laut § 1356 Abs. 1 S. 2 BGB

in eigener Verantwortung leitet, besteht grundsätzlich keine Rechnungslegungspflicht, anders als z. B. im Auftragsrecht aus § 666 BGB. Taschengeld soll dem haushaltsführenden Ehegatten und Kindern die Befriedigung ihrer persönlichen Interessen ermöglichen. Der Anspruch ist von der im Haushalt erbrachten Arbeitsleistung unabhängig. Zu seiner Höhe muß aber immer auf die Verhältnisse der Ehegatten abgestellt werden. Im Normallfall soll das Taschengeld auf circa 5-7 % des Nettoeinkommens des

Verpflichteten berechnet werden ¹⁰² . Taschengeld kann nicht verlangt werden, wenn die wirtschaftliche Lage der Familie so bescheiden ist, daß das Einkommen des erwerbstätigen Partners zur Bestreitung des Lebensbedarfs der Familie nicht ausreicht. Der Unterhaltsanspruch aus §§ 1360, 1360a BGB ist nach § 399 BGB

grundsätzlich nicht übertragbar, also auch nicht pfändbar ¹⁰³ . Meiner Ansicht nach sollte der Taschengeldanspruch als Sonderfall des allgemeinen

Unterhaltsanspruchs anders behandelt werden ¹⁰⁴ . Er muß bedingt pfändbar sein, weil er dem Ehegatten zur Befriedigung eigener, spezifischer Bedürfnisse dient. Deswegen stellt diese Pfändbarkeit kein unzumutbares

Eindringen in die Lebensverhältnisse der Familie dar ¹⁰⁵ .

II. Haushaltsführung als Unterhaltsleistung

„Der bürgerliche Haushalt wird nur deshalb betrieben, damit man an ihm die Arbeitsmethoden der Steinzeit studieren kann.“ - so bewertet

Tucholski die Zweckmäßigkeit dieser Art von Unterhaltsleistung ¹⁰⁶ . Dem ist insoweit beizupflichten, als heutzutage die Pflicht zur Haushaltsführung etwas anachronistisch erscheint. Eine „Karriere“ als Hausfrau oder Hausmann gehört nicht zu den Hauptwünschen junger strebsamer Menschen. Gleichwohl wird die Haushaltsführung vom Gesetz als gleichwertiger und nicht ergänzungsbedürftiger Beitrag zum

¹⁰¹ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 16.

¹⁰² Siehe Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360a Rn 22.

¹⁰³ Vgl. § 851 ZPO.

¹⁰⁴ Auf den Anspruch auf Taschengeld ist weder § 399 BGB noch § 851 ZPO anwendbar.

¹⁰⁵ Siehe Staudinger/Hübner/Voppel (2000) § 1360 Rn 68 ff.

¹⁰⁶ Siehe Peltzer/Norman, Das treffende Zitat, 8. Aufl. 1985, S. 274.

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Familienunterhalt anerkannt und bedeutet die volle Erfüllung der Unterhaltspflicht. Diese Regelung folgt aus dem Grundsatz der

Gleichberechtigung der Ehegatten ¹⁰⁷ . Leistet ein Ehegatte seinen Beitrag zum Familienunterhalt durch Haushaltsführung, wird diese Tätigkeit von § 1353 BGB beeinflußt. Aus der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB folgt einmal eine Pflicht des anderen erwerbstätigen Partners zur Mithilfe im Haushalt. Andererseits kann der haushaltsführende Ehegatte auch einen Noterwerb nicht verweigern, wenn die übrigen Unterhaltsquellen nicht ausreichen, um ein

würdiges Leben für die Familie zu gewähren ¹⁰⁸ . Bei der Körperverletzung des haushaltsführenden Ehegatten durch Dritte steht dem Verletzten selbst (nicht dem anderen Ehegatten!) einen Schadenersatzanspruch aus §§ 842, 843 BGB i.V.m § 1360 S. 2 BGB zu, der anhand der Kosten für eine entsprechende Ersatzkraft zu bemessen ist. Wenn der haushaltsführende Ehegatte getötet wird, hat sein Lebensgefährte gemäß § 844 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1360 S. 2 BGB einen eigenen Schadenersatzanspruch auf Ersatz für die weggefallene Haushaltsführung wegen entgangener Unterhaltsleistungen. Der Ausgangspunkt für die Anwendung dieser Vorschriften ist der Rechtsgedanke, daß der Ehegatte bei Haushaltsführung, insbesondere durch Pflege und Erziehung der Kinder, keine Dienstleistungspflicht gegenüber dem anderen Ehegatten erfüllt,

sondern Unterhaltsleistung erbringt ¹⁰⁹ .

¹⁰⁷ Vgl. Teil I, D, II, S. 28.

¹⁰⁸ Vgl. MünchKomm/Wacke, 4. Aufl. 2000, § 1360 Rn 16, 17.

¹⁰⁹ Seit der Einführung der Gleichberechtigung von Mann und Frau wird der

Schadenersatzanspruch im Falle einer Tötung des haushaltsführenden Ehegatten nicht mehr

auf § 845 BGB gestützt.

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D. Zusammenfassung

Das folgende Diagramm schildert in groben Zügen die Faktoren, die über den Inhalt des Anspruches auf Familienunterhalt entscheiden und rekapituliert den 2. Teil der Arbeit.

Die Ehe ist als soziale Verhaltensform zu betrachten. Der Familienunterhalt bedeutet ein durch Kodifizierung anerkanntes soziales Verhaltensmuster. Er knüpft an die Sozialmoral an und wird durch Morallehren gestützt. Der Anspruch auf Familienunterhalt läßt sich aus der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ableiten, indem er die gegenseitige Beistandspflicht präzisiert. Die eheliche Lebensgemeinschaft charakterisiert die gegenseitige Verantwortung der Eheleute füreinander. Dementsprechend ist die Pflicht zum Familienunterhalt eine Rechtspflicht und bietet einen subjektiven Anspruch. Der Anspruch auf Familienunterhalt ist eigener Anspruch der Ehegatten selbst und bezieht sich auf den Lebensbedarf der Familie nur mittelbar. Deswegen kann der Anspruch als eine besondere Art des Ehegattenunterhaltes angesehen werden. Die Ehe ist eine gleichberechtigte Partnerschaft. Demzufolge sind die

Unterhaltsvorschriften geschlechtsneutral formuliert. Es gibt keinen rechtlichen Unterschied im Umfang der Unterhaltspflicht für Mann und Frau.

Der Familienunterhalt ist Ausdruck der ehelichen Lebensgemeinschaft. Er soll in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise geleistet werden. Der Unterhaltsanspruch muß mithin Rücksicht auf die Binnenstruktur der Ehe nehmen. Von Wichtigkeit ist das gegenseitige Einvernehmen der Partner. Es präzisiert nicht nur die eheliche Lebensgemeinschaft, sondern hat auch unterhaltsrechtliche Bedeutung. Ehevereinbarungen mit der Bindung an zurechenbar geschaffenes Vertrauen haben bedeutsame Auswirkung auf den Umfang des Familienunterhaltes: Das Ehemodell bestimmt, wie der Familienunterhalt tatsächlich geleistet werden soll. Bei Berechnung des angemessenen Familienunterhalts sind die Verhältnisse der Ehegatten, d.h. ihre wirtschaftliche und soziale Stellung zu berücksichtigen. Deswegen muß der Familienunterhalt für jede eheliche Lebensgemeinschaft individuell bestimmt werden. Gleichwohl kommt die entscheidende Bedeutung dem Inhalt des gegenseitigen Einvernehmens der Ehegatten zu. Die Ehegatten dürfen einvernehmlich festlegen, was für ihre Lebensgemeinschaft angemessen ist. Das Existenzminimum muß gewährt

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werden, die Obergrenze der Unterhaltsleistung kann durch das gegenseitige Einvernehmen frei verschoben werden. Diese Gestaltungsfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt der ökonomischen Möglichkeiten der Ehegatten. Die Einbeziehung von weiteren Personen als die aus der bilateralen Beziehung der beiden Ehegatten in den Familienunterhalt ist nicht möglich. Deswegen profitieren von dem Anspruch mittelbar nur die gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder. Die enge Verbindung mit der ehelichen Lebensgemeinschaft bewirkt, daß der Anspruch grundsätzlich auf eine Leistung in natura gerichtet ist. Insbesondere bedeutet die Haushaltsführung volle Erfüllung der Unterhaltspflicht. Die Regelung der §§ 1360, 1360a BGB veranschaulicht, daß die Entscheidung, eine Ehe einzugehen, erst nach gründlichen Überlegungen getroffen werden sollte. Die Ehe legt ziemlich ernste, folgenschwere Pflichten auf, unter denen dem Familienunterhalt die zentrale Bedeutung zukommt.

¹ Paraphrase des Schlußverses von Busch‘ „Das Bad am Samstagabend“.

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