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EINLEITUNG.   5

1  DAS UNTERNEHMEN UND SEIN UMFELD  5

1.1  DIE GESCHICHTE VON MICROSOFT.  5

1.2  DIE BETROFFENEN PRODUKTE.  7

2  DER PROZESS  8

2.1  AMERIKANISCHES ANTITRUSTRECHT  8

2.1.1  Verfahrensablauf  10

2.2  ÜBERBLICK ÜBER DIE HAUPTANKLAGEPUNKTE  10

2.3  WETTBEWERBSRECHTLICHE EINORDNUNG VON TYING UND EXKLUSIVEN VERTRÄGEN  

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2.4  PROZESSVERLAUF IN DEN USA  13

2.5  DER VORWURF DER MONOPOLISIERUNG AUS REGIERUNGSSICHT  14

2.6  DER VORWURF DER MONOPOLISIERUNG AUS MICROSOFTSICHT  15

2.6.1  Der New Economy Markt.  15

2.6.2  Abgeleitete Folgen für das Kartellrecht  17

3  TYING  18

3.1  FAKTISCHES TYING IM MICROSOFT FALL  18

3.2  THEORETISCHE GRUNDLAGEN  19

3.2.1  Kritik der Chicago School  19

3.2.2  Die Kritik an der Chicago Kritik  20

3.3  SCHLUSSFOLGERUNGEN FÜR DEN MICROSOFTFALL  23

4  EXKLUSIVE VERTRÄGE.  26

4.1  EXCLUSIONARY BEHAVIOR  27

4.1.1  Exklusivverträge mit PC-Herstellern  28

4.1.2  Exklusivverträge mit ISP.  28

4.1.3  Exklusivverträge mit Internet Content Providern  29

4.1.4  Exklusivverträge mit Softwareverkäufern  29

4.1.5  Sonstige effektiv exklusiv wirkende Verträge  30

4.2  PREDATORY BEHAVIOR.  30

4.2.1  Predatory Pricing  31

4.2.2  Microsofts Preissetzung.  32

4.3  THEORETISCHE GRUNDLAGEN DER EXKLUSIVERTRÄGE  33

4.3.1  Theorie der Chicago School  34

4.3.2  Modifikationen des Grundmodells  35

5  WOHLFAHRTSEFFEKTE  39

5.1  KURZFRISTIGE EFFEKTE.  40

5.2  LANGFRISTIGE EFFEKTE  40

6  SCHLUSSBETRACHTUNG.  42

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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

c.p.

DC

DOJ

FTC

ISP

u.E. unseres Erachtens

OS

OSP

SC

SEC.

4

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Einleitung

Kartellrecht soll die Funktionsfä higkeit des Wettbewerbs gewährleisten. Dabei kann nur der aktuelle Wissensstand als Grundlage für die Rechtssprechung dienen. Bei der Analyse, ob Microsoft durch gezielten Einsatz wettbewerbsfeindlicher Maßnahmen zum Schaden der Konsumenten gehandelt hat, tauchen einige Fragen auf. Sind die alten Vorschriften des Shermanakts geeignet den Wettbewerb in New Economy Märkten zu schützen bzw. sind sie überhaupt anwendbar? Agiert Microsoft in einem solchen Markt und wie ist dieser zu charakterisieren? Welche konk reten ökonomischen Auswirkungen haben die Strategien der Kopplungsgeschäfte (engl.:Tie- in-Sales) und der exklusiven Verträge im Microsoft Fall? Wirken Microsofts Strategien zum Schutz seines Betriebssystemmonopol nur wettbewerbsschädlich bezogen auf den zweiten Protagonisten in diesem Kartellrechtsprozess, oder auch gesamtwirtschaftlich wohlfahrtsmindernd?

In dieser Arbeit wird versucht durch Fokussierung auf Tying und exklusive Verträge der Beantwortung dieser Fragen ein wenig nä her zu kommen und die verschiedenen Standpunkte einander gegenüber zu stellen.

Dazu wird im ersten Teil das Unternehmen Microsoft, der Markt auf dem es agiert und die im Prozess betroffenen Produkte kurz dargestellt. Im zweiten Teil folgen die kartellrechtlichen Grundlagen und eine kurze Beschreibung des Prozessablaufes. Im 3. und 4. Teil werden dann die Details von exklusiven Verträgen und Tying untersucht. Darauf folgt im 5. Teil eine Wohlfahrtsbetrachtung, welche die Grundlage für die in der Schlussbetrachtung getroffenen Aussagen darstellt. Zumindest tendenziell soll an dieser Stelle eine Beurteilung der Ergebnisse des Prozesses vorgenommen werden.

1 Das Unternehmen und sein Umfeld

1.1 Die Geschichte von Microsoft

Zwei parallele 25 Jahre alte Erfindungen initialisierten eine neue industrielle Revolution: der erste Personalcomputer, der Altair 8800 im Jahre 1975 und das Arpanet ¹ 1972. Auf den Altair 8800 folgte nach dem Intel 8088 Prozessor 1981 der IBM PC und auf das Arpanet

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folgten 1982 die TCP/IP Protokolle ² und 1989 erfand Tim Berners Lee das World Wide Web durch die Integration von Hypertext und Internet. Durch die Entwicklung von Software zum Ansehen, Editieren und Senden von Dokumenten, wurde das Internet sehr leicht handhabbar. Außerdem fielen die Kosten für Prozessoren und Speicherplatz stark und ebenso stark reduzierten sich die Kosten für das Senden von elektronischer Information über physische Netzwerke.

1972 implementierten Bill Gates und Paul Allen BASIC, die erste Programmiersprache für den Altair und gründeten daraufhin Microsoft. Innerhalb von drei Jahren wuchs der Umsatz auf über 500.000 US-$ und die Mitarbeiterzahl stieg auf 15. Der große Erfolg von Microsoft hängt mit dem Auftrag zusammen, für den sehr erfolgreichen IBM PC, das Betriebssystem zu schreiben. [Wh02]

Die ersten dieser kleineren preiswerten Computer brachte die Firma Apple Computers auf den Markt. Auf diesen neuen PC-Markt musste IBM reagieren, die bisher Großrechner erfolgreich verkauften. Binnen eines Jahres sollte ein eigener PC auf den Markt gebracht werden. Dieser Zeitraum war jedoch für die Entwicklung neuer Komponenten viel zu kurz und so beschloss man, diese von Zulieferern zu kaufen. Für das Betriebssystem kaufte Microsoft von einer Drittfirma für 25.000 US-$ ein bereits existierendes Betriebssystem und nahm einige Veränderungen vor. Das neue, MS-DOS getaufte Betriebssystem wurde dann für IBM lizenziert - die Urheberrechte blieben bei Microsoft. Der neue IBM PC war außerordentlich erfolgreich. Dank IBMs Ruf und Erfahrung bei der elektronischen Datenverarbeitung entwickelte sich das Gerät zu einem wichtigen Arbeitsgerät für kleine und mittelständische Unternehmen. Dieser Erfolg wiederum veranlasste viele Software-Unternehmen mehr Anwendungsprogramme gerade für MS-DOS auf den Markt zu bringen, da für deren Absatz der Marktanteil des Betriebssystems, also der potentielle Kundenkreis, maßgeblich ist. Dazu kam, dass Microsoft sein Betriebssystem ständig weiter entwickelte und durch eine kluge Geschäftspolitik und einen Verzicht auf einen geschlossenen Lizenzierungskreis dafür sorgte, dass ständig leicht zu bedienende, kostengünstige und vielfältige Anwendungen geschrieben wurden. Dies wiederum steigerte die Verkaufszahlen der IBM-PCs mit MS-DOS noch weiter, da in aller Regel das entscheidende Kriterium bei der Auswahl eines Betriebssystems die auf diesem laufenden Programme sind. Dadurch wurde MS-DOS noch attraktiver für Softwareentwickler - ein klassischer Netzwerkmarkt hatte sich entwickelt. Gleichze itig begann sich damit aber die Kontrolle über diesen Markt zu

¹ Abkürzung für Department of Defens’s Advanced Reserch Project Agency Network, welches zur Vernetzung

von Super Computern für Forscher gedacht war.

² Die Protokolle, die die meisten Informationen über das Internet transportieren.

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verschieben. Als 1982 erste IBM-kompatible PCs auftauchten, vergab Microsoft MS-DOS Lizenzen an weitere Computerfirmen, womit die Dominanz von Microsoft im Bereich der Betriebssysteme sich weiter erhöhte. [Ban01, Kap.1]

1992 beschäftigte Microsoft 10.000 Mitarbeiter und hatte einen Jahresumsatz von 2,8 Milliarden US-$. [Whi02] Das Beschäftigungsfeld erstreckt sich mittlerweile über Entwicklung, Lizenzierung und Wartung einer breiten Palette an Soft- und Hardwareprodukten. Die Softwareprodukte umfassen Betriebsystemsoftware, Datenbank- und Internetserver, Anwendungssoftware und Spiele für Personal Computer, Anwendungen für Client Server Dienste, Softwareentwicklungstools und Software für den Internetzugang. Die Spielkonsole “X-Box” und diverse Eingabegeräte zählen zu den Hardwareprodukten. Mit MSN ist Microsoft auch im Internet präsent und stellt mit 6,5 Mio. Mitgliedern die zweitgrößte “Community” hinter AOL ³ dar. 4

Um die finanziellen Dimensionen der Microsoft Corp. Darzulegen, seien an dieser Stelle noch ein paar Zahlen genannt. Derzeit sind 5,42 Mrd. Microsoft Aktien im Handel, was einer Marktkapitalisierung von ca. 340 Mrd. US-$ entspricht. Das Barvermögen für kurzfristig verfügbare Geldanlagen beträgt 38,2 Mrd. US-$ und die jährlichen Ausgaben für Forschung betragen umgerechnet 4,5 Mrd. Euro, mehr als SUN, Oracle und AOL zusammen aufwenden und auch mehr als beispielweise Österreich mit 4,5 Mrd Euro ausgibt. ⁵ Zu erwähnen bleibt abschließend, dass ein neuer Markt entstanden ist, und dass Unternehmen, wie beispielsweise Microsoft, Cisco Systems, Intel, Nokia und Sun neu an der Spitze der 25 führenden Unternehmen der Welt im Hinblick auf den Marktwert sind. [Eva02, S.255]

1.2 Die betroffenen Produkte

Die Produkte, die gerade für die Diskussion der Kopplung und Nutzung exklusiver Verträge innerhalb des Kartellrechtsprozesses entscheidend sind, sollen f olgend kurz dargestellt werden, um später auf grundlegende Erklärungen verzichten zu können.

Windows 95

Windows 95 wurde am 24.08. 1995 als Nachfolger von Windows 3.11 for Workgroups präsentiert. Erstmals Bestandteil eines Betriebssystems war der Internet Explorer. Durch die

³ AOL hat derzeit ca. 34 Millionen Mitglieder.

⁴ Entnommen aus Chip Online, 2.06.2001, www.chip.de/archiv/164883.html

⁵ Gemäß Company Research, Insider Holding for Microsoft Corp., www.wsj.com

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schnelle Verbreitung dieses Betriebssystems - im Gegensatz zu den Vorgängern - wurde der Internet Explorer zum führenden Browser.

Windows 98

Am 25. Juni 1998 wurde der Nachfolger von Windows 95 vorgestellt. Sowohl die Unterstützung neuester Hardware als auch eine Verkürzung der Prozesslaufzeiten und die verbesserte Stabilität machten Windows 98 zu einem sehr erfolgreichen Produkt. Der Internet Explorer ist noch stärker integriert.

Internet Explorer 6

Hierbei handelt es sich um einen Browser zum Anzeigen von HTML ⁷ Seiten. Um komplexere Programme innerhalb von Webseiten ablaufen zu lassen, wird eine komplexere Programmiersprache benötigt. Als Standard fungiert hier das von SUN entwickelte plattformunabhängige Java. Sowohl der Browser und dessen Bestandteile als auch dessen Integration spielen bei dem Prozess eine bedeutende Rolle.

Navigator

Hierbei handelt es sich ebenso um einen Browser der Softwarefirma Netscape ⁸ . Er hat im wesentlichen die gleichen Funktionen und Aufgaben wie der IE.

2 Der Prozess

2.1 Amerikanisches Antitrustrecht

In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts schlossen sich in Folge der Industrialisierung viele kleine Unternehmen zu Monopolen (engl.: “trusts”) zusammen, die schnell an Größe und Macht gewannen. Zur Jahrhundertwende hatte beispielsweise “Standard Oil” einem Anteil von 90% am Markt für Erdölraffinerierung in den USA. Infolgedessen wurde das amerikanische Wettbewerbsrecht durch den Sherman Act 1890, den Clayton Act 1914 und den Federal Trade Commission Act 1914 geschaffen. Durch diese Neuerungen sind horizontale und vertikale Beschränkungen und gezielte Verhaltensweisen zur Erlangung bzw. Erhalt einer Monopolstellung per se verboten. Nachträglich wurde eine Abschwächung mit der “rule of reason” als Modifikation in den Sherman Act eingefügt, die eine Abwägung der

⁶ folgend mit IE bezeichnet.

⁷ HTML ist eine Seitenbeschreibungssprache

⁸ Netscape wurde 1997 von AOL aufgekauft.

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Vor- und Nachteile einer Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall vorsieht. Somit ist bloße Größe nicht per se schädlich.

§1 Sherman Act

Verbot von jedem Vertrag und Zusammenschluss sowie jedem abgestimmten Verhalten mit wettbewerbsbeschränkendem Charakter.

§2 Sherman Act

Verbot der Monopolisierung, jedes Versuches sowie Vereinbarungen und Zusammenschlüsse mit diesem Ziel. 9

Nach §3 Clayton Act sind die im Falle Microsofts relevanten Wettbewerbshandlungen, Bezugsbindung von Käufern und Abnahmeverpflichtungen durch Kopplungsgeschäfte (exclusive dealing and Tying contracts), verboten. Voraussetzung ist allerdings, dass die jeweiligen Praktiken geeignet sind, wesentlich den Wettbewerb zu beschränken, oder eine Schaffung oder Verstärkung einer Monopolstellung zum Ziel haben. [Els99, Nr.802 1.Abs.] Darüber hinaus ist §3 auch nur anwendbar, wenn der Wettbewerber im zwischen-/ bundesstaatlichen Handel tätig ist und bei der verbotenen Handlung, Waren für Gebrauch, Verkauf oder Wiederverkauf in den USA verkauft oder geleast werden. Für den Microsoftfall ist der §3 demzufolge anzuwenden.

Im Gegensatz zum europäischen Kartellrecht, wo die von politischen Einflüssen unabhä ngige EU Kommission Ermittlungen aufnimmt, ist in den USA das Justizministerium zuständig.

Wie später ersichtlich wird, haben die Gerichte einen erheblichen Ermessensspielraum in der Auslegung einer wettbewerbsrelevanten Handlung, der in erheblichem Maße v on wirtschaftspolitischen Einflüssen geprägt sein kann. Betrachtet man beispielsweise den von Elsing angeführten Vergleich der relativ liberalen “Reaganomics” und der restriktiven Bush-Regierung, so werden die möglichen Dimensionen dieser Einflussnahme ersichtlich. [Els99, Nr. 802 3. Abs.]

1985 hat das DOJ “Vertical Restraint Guidelines” herausgebracht, in denen vertikale Bindungen selten einen wettbewerbsschädlichen Aspekt und nur in Ausnahmefällen per se Verbote bei einer dominanten Marktstellung darstellen.

⁹ Die Tatbestandsmerkmale sind hier der Besitz von Monopolmacht und die zweckgerichtete Handlung.

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2.1.1 Verfahrensablauf

In erster Instanz wird vor dem District Court verhandelt, der in jedem Bundesstaat mindestens einmal vertreten ist und der Tatsachenfindung dient (sog. Tatsacheninstanz). Die zweite Instanz ist der Court of Appeals (COA), der bestimmte Rechtsfragen überprüft, wobei für jeden Bezirk (district) ein bestimmter COA zuständig ist. Als letzte Instanz kommt noch der Supreme Court in Frage, der unabhängig über eine (Nicht-)Annahme einer Rechtsfrage entscheidet, j edoch bei bundesstaatsübergreifenden Angelegenheiten, d.h. falls mehrere Bundesstaaten betroffen sind, das Verfahren eröffnet. [Els99, S.21-42]

2.2 Überblick über die Hauptanklagepunkte

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Die konkreten Aktionen, die den Anteil der IE Nutzung im Verhältnis zur Navigator Nutzung signifikant beeinflusst haben sollen sind:

• Massive Investitionen in die Browsertechnologie

• Den Preis für den IE auf 0 zu setzten

• Exklusive Distributionsverträge mit den ISP

• Tying des IE an Windows.

Auch wenn es im Prozess noch eine Reihe weiterer einzelner Punkte gab, lassen sich diese 4 als die Hauptaktionen ansehen. ¹⁰ Die ersten beiden Punkte wurden von den Gerichten als nichtwettbewerbsbeschränkend eingestuft. Die letzteren wurden als die Schlüsselaktionen bezeichnet und werden in den nächsten Abschnitten genauer beleuchtet. [Kle, S.4]

2.3 Wettbewerbsrechtliche Einordnung von Tying und exklusiven

Verträgen

Durch die Fokussierung auf Tying und exklusive Verträge wird zum einen eine Komplexitätsreduzierung bei der Betrachtung des Microsoft Falles erreicht zum anderen ist gerade an diesen beiden Unternehmensstrategien die Ambivalenz in der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung sehr gut nachzuvollziehen. Bis 1950 etwa wurden beide Strategien bei marktmächtigen Unternehmen als schädlich für den Wettbewerb angesehen. Diese Sichtweise ist konform zur so genannten Harvard School,

¹⁰ Hierzu zählen u.a. die versuchte Kartellabsprache mit Netscape und das Verzögern der Veröffentlichung

wichtiger technischer Details für Netscape.

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