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(a) Unterschied Rufausbeutung / Herkunftstäuschung 13-14 (b) Fallgruppen 14 (aa) Offene Anlehnung 14 (bb) Versteckte Anlehnung 14 (c) Objektiver Tatbestand 14-16 (aa) Wettbewerbliche Eigenart 15 (bb) Verwechslungsadressat 16

(cc) Beseitigung der Warenverwechslungsgefahr 16 (d) Subjektiver Tatbestand 17 ccc. Behinderung 17-19 (a) Objektiver Tatbestand 17-19 (aa) Vielzahl von Nachahmungen 17-18 (bb) Systematik 18

(cc) Wettbewerbliche Eigenart 18-19 (dd) Besondere Umstände 19 (b) Subjektiver Tatbestand 19

ddd. Erschleichen / Vertrauensbruch 19-22 (a) Erschleichen 20 (b) Vertrauensbruch 20

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I. Einleitung

Die folgende Arbeit soll einen Überblick über die Zulässig- und Unzulässigkeit von Nachahmungen fremder Waren bieten. Unter Nachahmung versteht man das Arbeiten nach fremdem Vorbild ¹ . Brockhaus definiert handelsrechtlich Ware als alle umsatzfähigen beweglichen Sachen, die Gegenstand des Handelsverkehrs sind oder die nach der Anschauung des Verkehrs in Betracht kommen können.

II. Zulässigkeit / Unzulässigkeit von Nachahmungen: Grundsätzlich ist unzulässig, was ein Gesetz verbietet. Solche Gesetze gibt es selbstverständlich auch auf dem Gebiet der

Produktnachahmungen, man spricht insoweit von Sonderschutzrechten. 1. Sonderschutzrechte:

Als Sonderschutzrechte sind für den Schutz vor Nachahmungen hauptsächlich zu nennen: das Patentrecht, das Gebrauchsmusterrecht, das Urheberrecht, das Geschmacksmusterrecht und das Markenrecht. Auf die Existenz speziellerer Sonderschutzrechte, wie beispielsweise dem Halbleiterschutzgesetz oder dem Sortenschutzgesetz, sei an dieser Stelle lediglich hingewiesen. a. Patentrecht:

Das Patentgesetz gewährt Schutz für schöpferische Arbeitsergebnisse auf dem Gebiet der Technik ² . Schutzgegenstand des Patentrechts sind folglich ausschließlich technische Erfindungen. Erfindung ist eine Lehre zur Lösung eines technischen Problems, eine Regel zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges ³ , die wiederholbar, ausführbar und fertig sein muss ⁴ .

Nach § 1 I PatG sind materielle Voraussetzungen die Lösung eines technischen Problems auf Grund erfinderischer Tätigkeit, die Neuheit und die gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung. Was sich nicht schon in nahe liegender Weise für den Fachmann aus dem Stand der Technik ergibt, ist gemäß § 3 I PatG neu und entspringt gemäß

¹ Emmerich, § 11, S. 134; Weihrauch, S. 64.

² Bernhardt/Krasser, S. 89.

³ BGH GRUR 69, 672 (673); BGHZ 78, 98 (106).

⁴ Hubmann, S. 80, 84.

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§ 4 S. 1 PatG erfinderischer Tätigkeit. Die damit geforderte Erfindungshöhe ⁵ wird am Maßstab des Durchschnittsfachmanns bestimmt ⁶ .

Das Patent entsteht nicht bereits durch den Realakt der Erfindung, sondern erst auf eine schriftliche Anmeldung entsprechend §§ 35 ff. PatG durch Erteilung durch das Patentamt ⁷ . Die Schutzdauer des Patents beläuft sich gemäß § 16 I 1 PatG auf maximal 20 Jahre. b. Gebrauchsmusterrecht:

Das Gebrauchsmusterrecht gewährt ebenfalls Schutz für schöpferische Leistungen auf dem Gebiet der Technik. Es ist dem Patentrecht weitgehend parallel gestaltet. Unterschiede finden sich in den geringeren Anforderungen an die Erfindungshöhe. Auch ist der Neuheitsbegriff des Gebrauchsmusterrechts aus § 3 I GebrMG weniger streng als der des Patentrechts.

Die Schutzdauer beläuft sich gem. § 23 I GebrMG zunächst auf drei Jahre, insgesamt kann eine maximale Schutzdauer von zehn Jahren gem.

§ 23 II GebrMG durch eine Aufrechterhaltungsgebühr erreicht werden. c. Urheberrecht:

Das Urheberrecht schützt die in § 2 UrhG aufgeführten Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Gem. § 2 II UrhG müssen die Werke persönliche geistige Schöpfungen sein und durch die Verbindung von Form und Inhalt etwas Neues und Eigentümliches darstellen ⁸ . Im Gegensatz zu dem bereits aufgeführten Patentrecht und dem Gebrauchsmusterrecht, und auch anders als die anderen Sonderschutzrechte, entsteht das Urheberrecht nicht erst durch einen besonderen formellen Akt, sondern durch den Realakt der Schöpfung selbst. Der Urheberschutz dauert gemäß § 64 I UrhG grundsätzlich bis zum Ablauf von 70 Jahren post mortem auctoris. Andere Schutzdauern bestehen bei verwandten Leistungsschutzrechten mit 25 Jahren (§§ 70 III, 71 III, 72 III, 85 II, 87 II, 94 III UrhG) und 50 Jahren (§§ 72 II, 82 UrhG).

⁵ Bernhardt/Krasser, S. 164.

⁶ Benkard, § 4 PatG; Hubmann, S. 87.

⁷ Vgl. Benkard, § 1 PatG, Rn. 2.

⁸ Nordemann/Vinck/Hertin, § 2, Rn. 8f; Rehbinder, Rn. 114.

Das Geschmacksmusterrecht schützt gem. § 1 GeschmMG Muster und Modelle. Muster sind zweidimensionale Darstellungen, Modelle dreidimensionale Gebilde ⁹ . Den Schutzgegenstand bildet jedoch nicht das Muster oder Modell selbst, sondern der in ihnen vergegenständlichte Formgedanke als immaterielles Gut ¹⁰ . Geschützt wird damit ein ästhetisch wirkendes Leistungsergebnis. Schutzvoraussetzungen in materieller Hinsicht sind gemäß § 1 II GeschmMG außer dem ästhetischen Gehalt die Neuheit, die Eigentümlichkeit und die gewerbliche Verwertbarkeit. Neu ist, was den inländischen Fachkreisen im Zeitpunkt der Anmeldung weder bekannt war noch bei zumutbarer Beachtung einschlägiger Gestaltungen bekannt sein konnte ¹¹ . Eigentümlichkeit bedeutet, dass das Muster auf einer selbständigen individuellen Leistung beruhen und über die bloße Durchschnittlichkeit hinausragen muss ¹² . Gem. § 9 I GeschmMG beträgt die Schutzdauer fünf Jahre, § 9 II GeschmMG ermöglicht eine Verlängerung auf maximal 20 Jahre. e. Markenrecht:

Eine Marke ist gem. § 3 MarkenG ein Zeichen, das geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Schutzgut und Zweck des Markenrechts sind umstritten und laufen meist unter dem Stichwort „Funktionenlehre“. Innerhalb des Streits geht es um Herkunfts-, Garantie- und Güte-, Werbe-, Kommunikations-, Unterscheidungs- und Identifizierungsfunktionen der Marke ¹³ . Ein Streitentscheid ist an dieser Stelle uninteressant, wichtig ist, dass sich der Schutzbereich auf die genannten Funktionen erstrecken kann. Markenschutz kann durch Eintragung gemäß § 4 Ziff. 1 MarkenG erlangt werden, gemäß § 4 Ziff. 2 MarkenG aber auch durch Verkehrsgeltung, d.h. die Marke muss innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als solche bekannt sein. Letztlich gewährt § 4 Ziff. 3 MarkenG „notorisch“ bekannten Marken Schutz. Eine solche liegt bei

⁹ Vgl. Hubmann, S. 192.

¹⁰ Weihrauch, S. 35.

¹¹ BGH GRUR 69, 90 (90,92) „Rüschenhaube“.

¹² Gerstenberg/Buddeberg, S. 78ff.

¹³ Ekey/Klippel, E2, Rn. 1; vgl. Weihrauch, S. 37.

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einer im Ausland benutzten Marke vor, die in Deutschland überragende Bekanntheit genießt. Diesen Grundsatz hat § 4 Ziff. 3 MarkenG aus der Pariser Verbandsübereinkunft ¹⁴ , dort in Art. 6, übernommen, um den Weltmarken auch ohne förmliche Registrierung Markenschutz zu gewähren.

Gemäß § 47 MarkenG beträgt die Schutzdauer einer Marke 10 Jahre, beginnend am Anmeldetag. Der Markeninhaber kann jedoch gemäß § 47 Abs. 2 MarkenG die Schutzdauer beliebig oft um weitere 10 Jahre verlängern lassen. Verlängert er die Schutzdauer nicht, so wird die Marke in dem Register gelöscht f. Überblick und Zusammenfassung:

Die gewerblichen und künstlerischen Ausschließlichkeitsrechte stellen einen abschließenden Schutz von Leistungsergebnissen dar. Das bedeutet im Gegenzug aber nicht, dass jede sonstige Nachahmung immer zulässig ist! Grundsätzlich geht man davon aus, dass Nachahmungsfreiheit besteht ¹⁵ . Dem liegt die Auffassung zu Grunde, Nachahmungen seien an sich nichts Unlauteres, weil jeder Mensch notwendig in vielerlei Hinsicht „auf den Schultern seiner Vorgänger“ stehe und den Vorrat an zivilisatorischen Errungenschaften nicht jeweils für sich neu erfinden müsse ¹⁶ . 2. Ergänzender Leistungsschutz über § 1 UWG: Richtigerweise besteht aber die Möglichkeit, dass auch diejenige Leistung vor Nachahmungen geschützt werden kann, die keinen Sonderrechtsschutz genießt. Für einen solchen Schutz kommt das allgemeine Wettbewerbsrecht, insbesondere § 1 UWG in Betracht. Man spricht insoweit vom ergänzenden Leistungsschutz. Auf die Erläuterung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 UWG (I - Handlung im geschäftlichen Verkehr, II - zu Zwecken des Wettbewerbs, III - Sittenwidrigkeit, IV - Subjektiver Tatbestand, V -Begehungs-/Wiederholungsgefahr bzw. Verschulden) wird an dieser Stelle verzichtet. Wir bewegen uns im Folgenden ausschließlich im Bereich der Sittenwidrigkeit.

¹⁴ Verband zum Schutz gewerblichen Eigentums, Artt. 1-19 u.a. nachzulesen auf:

http://www.gesetze.ch/sr/0.232.03/0.232.03_000.htm

¹⁵ Besner, S. 138-141; Ackermann, S. 174.

¹⁶ Sambuc, GRUR 86, 310 (311); im Ergebnis so auch BGH GRUR 67, 315 (317)

„skaicubana“; Weis, S. 4.

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a. Streit unmittelbar / mittelbar ergänzender Leistungsschutz: Sehr kontrovers diskutiert an dieser Stelle die Literatur hinsichtlich der theoretischen Rechtfertigung des als Ausnahme vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit zu gewährenden wettbewerblichen

Nachahmungsschutzes. Einige ¹⁷ wollen unmittelbar ergänzenden Leistungsschutz aus leistungsbezogenen Merkmalen gewähren, andere ¹⁸ nur mittelbar ergänzenden Leistungsschutz aus nichtleistungsbezogenen Merkmalen. Erstere wollen also das Erzeugnis selbst schützen, letztere hingegen knüpfen vordergründig an unlauteres Verhalten an und nehmen Nachahmungsschutz als „Reflex“ an. Innerhalb dieser grundlegenden Positionen existieren diverse Begründungsansätze. aa. Leistungsbezogene Ansätze zum unmittelbar ergänzenden Leistungsschutz:

aaa. Für Callmann ¹⁹ resultiert die Sittenwidrigkeit der Nachahmung aus dem Aspekt der ungerechtfertigten Bereicherung. Es eigne sich jemand die mit Kosten und Mühen hervorgebrachte Leistung eines anderen unter Ersparung eigener Aufwendungen an und verschaffe sich so einen Erfolg im Wettbewerb ²⁰ . Callmann strebt an, einen ungerechtfertigten Vorsprung des Verletzers zu verhindern.

bbb. Groh ²¹ dagegen will dem Ersthersteller durch die Schutzgewährung einen zeitlichen Vorsprung als Fortschrittsanspornung gewähren ²² . ccc. Wohl ein bisschen zu krass ist der Ansatz von Hubmann ²³ und Nerreter ²⁴ . Beide sehen die Sonderschutzrechte und die Generalklausel § 1 UWG als wesensgleich an. Sie gehen davon aus, dass jedes schöpferische Arbeitsergebnis geschützt werden müsse ²⁵ . Weil der Sonderrechtsschutzkatalog aber nicht abschließend, sondern eher ein

¹⁷ Callmann, GRUR 28, 251ff.; Gewiese, GRUR 35, 633ff.; Gewiese, GRUR 36,

296ff.; Schroeter, GRUR 49, 228ff.; Luchterhandt, GRUR 69, 581ff.; Groh, Jura 84,

586ff.; Hubmann, GRUR 75, 230ff.; Nerreter, GRUR 36,

290ff.; Nerreter, GRUR 57, 408ff.; Elster, GRUR 33, 531ff..

¹⁸ Nordemann, Rn. 26, 360; Baumbach/Hefermehl, § 1, Rn. 440; Köhler/Piper, Einf.,

Rn. 40; v. Gamm, Kap. 21, Rn. 8.

¹⁹ Callmann, GRUR 28, 251ff.; Callmann, S. 123ff..

²⁰ Callmann, GRUR 28, 251 (255).

²¹ Groh, Jura 84, 586ff..

²² Groh, Jura 84, 586 (588).

²³ Hubmann, GRUR 75, 230ff..

²⁴ Nerreter, GRUR 36, 290ff..

²⁵ Nerreter, GRUR 36, 290 (293); Nerreter, GRUR 57, 525 (525).

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Leitbild ²⁶ für die Beurteilung von Nachahmungen im Rahmen des § 1 UWG sei, und dadurch Schutzlosigkeit durch offensichtlich ungewollte Lücken auf Grund unzulänglichen Sonderschutzes bestünden ²⁷ , müsse ein Schutz über die Generalklausel herbeigeführt werden ²⁸ . ddd. Fezer 29 geht sogar noch einen Schritt weiter als Hubmann und Nerreter. Der Schutz unternehmerischer Leistungen sei originäre Aufgabe des Wettbewerbsrechts ³⁰ . Fezer strengt also nicht einmal einen Vergleich zum „Beispielkatalog“ der Sonderschutzrechte an. Weniger abenteuerlich wirkt dagegen wieder der Ansatz, dem Schöpfer den Wert der von ihm hervorgebrachten Leistungsergebnisse zuzuordnen ³¹ und sein Produkt deshalb zu schützen -Belohnungsgedanke. Einen Bezug zum Ansatz Callmanns lehne ich aber ab. Zwar könnte der Eindruck entstehen, Callmann wolle dasselbe erreichen, nur eben nicht über die positive Schiene der Belohnung, sondern über die Negative des Nachahmungsverbots. Das bedeutet aber noch lange nicht, dass Callmann indirekt eine Belohnung des Schöpfers beabsichtigt. bb. Nichtleistungsbezogene Ansätze zum mittelbar ergänzenden Leistungsschutz:

aaa. Nordemann ³² nimmt unlauteres Verhalten des Nachahmers an, wenn Rechte des Erstherstellers tangiert werden ³³ (Behinderung). bbb. Hefermehl ³⁴ und v. Gamm ³⁵ gehen davon aus, § 1 UWG könne sich nur auf die Art und Weise der Nachahmung beziehen, weil Immaterialgüterrechtsschutz und Wettbewerbsrecht wesensunterschiedlich seien ³⁶ .

ccc. Hefermehl und v. Gamm unterscheiden sich damit nicht von der Rechtsprechung ³⁷ , die ebenfalls eine Intervention über § 1 UWG nur

²⁶ Hubmann, GRUR 75, 230 (235).

²⁷ Nerreter, GRUR 57, 525 (534).

²⁸ Nerreter, GRUR 36, 290 (293); Nerreter, GRUR 57, 525 (533).

²⁹ Fezer, GRUR 90, 551ff.; Fezer, GRUR 86, 485ff..

³⁰ Fezer, GRUR 90, 551 (565); Fezer, GRUR 86, 485 (485).

³¹ Vgl. Meuter, GRUR 93, 1 (6f.).

³² Nordemann, Rn. 360ff..

³³ Nordemann, Rn. 360.

³⁴ Baumbach/Hefermehl, § 1, Rn. 439ff..

³⁵ v. Gamm, Kap. 21, Rn. 3ff.; v. Gamm, GRUR 78, 453ff..

³⁶ Baumbach/Hefermehl, § 1, Rn. 439; v. Gamm, Kap. 21, Rn. 3; v. Gamm, GRUR 78,

453 (454).

³⁷ BGHZ 5, 1 (10); BGHZ 28, 388 (396); BGHZ 35, 341 (348); BGHZ 44, 288 (297).

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gegen die Art und Weise der Nachahmung zulassen will. Theoretisch! Dass im höchsten Richteramt aber auch nur Menschen sitzen, zeigt die Inkonsequenz, mit der nicht selten diesem Grundsatz widersprochen und ein dem Immaterialgüterrecht ähnlicher Schutz über § 1 UWG gewährt wird ³⁸ . Denn obwohl der BGH getreu dem Grundsatz keinen Schutz hätte gewähren dürfen, weil er damit seinem eigens bestätigten Grundprinzip widersprechen würde, tat er dies in wenigen Fällen besonderer Schutzwürdigkeit des Erzeugnisses. Ein Beigeschmack der Beliebigkeit ist damit nicht abstreitbar und verdeutlicht nur allzu sehr, wie schwer es war und bis heute noch ist, eindeutige Grenzen zu definieren. cc. Streitentscheid:

Welches Lager zu bevorzugen ist, ist jedenfalls für das Ergebnis gleichgültig, solange es übereinstimmt. Ein Ergebnis zu ergründen halte ich jedoch den mittelbar ergänzenden Leistungsschutz für die bessere Alternative. In meinen Augen birgt der unmittelbare Leistungsschutz zu viele Gefahren. Zum einen die Schutzdauer. § 1 UWG kennt keine Maximalschutzdauer und könnte dadurch dem menschlichen Fortschritt hinderlich werden. Zeitlich begrenzt wird die Schutzdauer bislang, wenn überhaupt, nur aus dem Gewohnheitsrecht, dass umstrittenerweise von einer kurz bemessenen Amortisationsschutzzeit bis hin zu ewigem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz reicht ³⁹ . Letztlich wäre es für all jene, deren Sonderschutzrechte nicht verlängerbar sind, äußerst verlockend, weiter reichenden Schutz über § 1 UWG zu suchen.

Zum anderen die Bedeutung der Sonderschutzrechte. Welche Bedeutung würde deren Existenz noch zukommen? Sie würde weitaus weniger Sinn machen. Sie wären schließlich nichts weiter als irgendwelche Schutzrechte, die ausnahmsweise ausdrücklich Nachahmungen verbieten.

Letztlich ist zu bedenken, dass der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit eine bedeutende Stellung hat, die nicht durch zu weiten Nachahmungsschutz eingeschränkt werden sollte. Nur gegen die Art und

³⁸ v. Gamm, GRUR 78, 453 (454).

³⁹ Vgl. Erdmann, FS-Vieregge, 197 (204f.).