III

Inhaltsverzeichnis

Verwendete  Abkürzungen  1

1.  Einleitung.  2

2.  Einordnung des Bundesverfassungsgerichts in das politische System Deutschlands.  4

3.  Wahl der Bundesverfassungsrichter  7

3.1.  Anzahl der Richter in den Senaten und Abstimmungsmodus.  7

3.2.  Wählbarkeitsvoraussetzungen.  8

3.3.  Amtszeit  10

3.4.  Wahlverfahren.  11

3.4.1.  Wahlverfahren im Bundestag  13

3.4.2.  Wahlverfahren im Bundesrat.  16

3.4.3.  Vorschlagsrecht des Bundesverfassungsgerichts.  16

3.4.4.  Wahl der Präsidenten und stellvertretenden Präsidenten.  18

3.4.5.  Ernennung der Richter durch den Bundespräsidenten  18

3.5.  Geübte Wahlpraxis  19

3.5.1.  Geübte Wahlpraxis im Bundestag.  21

3.5.2.  Geübte Wahlpraxis im Bundesrat  21

3.5.3.  Absprachen zwischen den Wahlgremien.  22

3.6.  Kritik am Wahlverfahren  23

3.6.1.  Kritik am formalen Wahlverfahren.  24

3.6.2.  Kritik an der geübten Praxis des Wahlverfahrens  26

3.6.3.  Reformvorschläge.  27

3.6.3.1.  Die Gesetzentwürfe der Bundestagsfraktionen von Grünen, Bündnis 90/Die  

Gr  ünen und PDS zur Reform des Wahlrechts  27

3.6.3.2.  Weitere Reformvorschläge  29

3.7.  Die Wahlen von 1951 bis 2000  34

3.7.1.  Wahl der Verfassungsrichter  34

3.7.2.  Wahl der Präsidenten und stellvertretenden Präsidenten.  41

3.8.  Herkunft und Orientierung der Bundesverfassungsrichter  43

3.9.  Einfluss des Wahlverfahrens auf die Rechtsprechung  47

IV

4.  Empirischer Teil: Analyse der abweichenden Meinungen  50

4.1.  Fragestellung  50

4.1.1.  Unabhängige Variable: Parteizugehörigkeit der Verfassungsrichter.  50

4.1.2.  Abhängige Variable: Abstimmungsverhalten der Richter bei Sondervoten.  51

4.2.  Hypothesen.  52

4.3.  Methode.  53

4.4.  Zum Institut der abweichenden Meinungen  54

4.4.1.  Historische Entwicklung  54

4.4.2.  Anzahl der abweichenden Meinungen  56

4.4.3.  Abweichende Meinungen als repräsentative Stichprobe der gesamten  

Rechtsprechung  des Gerichts  57

4.5.  Vorstellung der empirischen Ergebnisse  58

4.5.1.  Überprüfung der Hypothesen  66

5.  Fazit: Verfassungsrichter als Veto-Player oder juristische Mediatoren?  69

6.  Ausblick: Ist eine Reform des Wahlverfahrens angezeigt?  75

7.  Anhang.  81

7.1.  Richter des Bundesverfassungsgerichts von 1951 bis 2003  81

8.  Literaturverzeichnis  88

1. Verwendete Abkürzungen

BGBl. I Bundesgesetzblatt I. Teil BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BverfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band, Seite BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntma-

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

GO BVerfG Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezem-

SZ Süddeutsche Zeitung taz die tageszeitung

1. Einleitung

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in den inzwischen mehr als 50 Jahren seines Bestehens als wichtige Säule des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland bewährt. Die Entscheidungen des Gerichtes wurden als wichtig für sowohl den Bestand als auch die Fortentwicklung des Verfassungsrechts angesehen. Bewertungen wie „Hüter der Verfassung“ zeugen von diesem Respekt vor der Leistungsbilanz des höchsten deutschen Gerichts.

Allerdings hat es auch an Kritik am Bundesverfassungsgericht nie gemangelt. Bemängelt wurde etwa immer wieder, das Gericht spiele sich als „Gegenregierung“ auf. Befürchtet wird , dass das Verfassungsgericht mit seinen Entscheidungen so weit in die Politik eingreift, dass die Gewaltenteilung nicht mehr gewährleistet ist. Kritiker bemängelten die Justizialisierung der Politik durch das Gericht. Karlsruhe sei ein verlängerter Arm der Opposition. Die Richter betrieben nicht Rechtssprechung, sondern machten Politik. Im Rahmen dieser Argumentation wird auch das stark politisierte Verfahren der Richterwahl bemängelt. Dabei schließen die Kritiker häufig von der Art des Wahlverfahrens auf die Rechtsprechung. Ob die Richter bei Urteilen tatsächlich so abstimmen, wie es ihre Parteizugehörigkeit erwarten lässt, ist jedoch bislang nur unzureichend untersucht worden. Zwar weisen Landfried (1984, 1988), Bryde (1982) und Kommers (1976) einzelne Fälle von parteipolitischer Fraktionierung nach, die meist als Ausnahmen zur Bestätigung der Regel parteipolitischer Unabhängigkeit interpretiert werden. Landfried bemerkt sogar, dass die „Mehrheitsverhältnisse bei den Abstimmungen [...] seit 1970 mit der Veröffentlichung der ‚dissenting opinions‘ kein Geheimnis mehr sind“ (1984: 16, Hervorhebung im Original). Bislang hat jedoch nur Jäger (1987) eine entsprechende quantitative Studie ¹ an Hand der Sondervoten vorgelegt.

Diese Arbeit will einen Beitrag zur Erforschung dieser Frage leisten. Anhand einer quantitativen und qualitativen Auswertung der Sondervoten von 1970 bis 2002 soll untersucht

¹ Siehe auch ebd. für weitere Nachweise über entsprechende Studien für den Supreme Court.

werden, welchen Einfluss die Herkunft der Verfassungsrichter auf die Rechtssprechung des Gerichts hat.

Dazu soll nach einer kurzen Abhandlung über die Rolle des Bundesverfassungsgerichts im politischen System der Bundesrepublik (2) zunächst das Verfahren der Richterwahl und die Richterwahlen seit Bestehen des Gerichts vorgestellt werden (3). Anschließend folgt der empirische Teil, in dem nach Vorstellung von Fragestellung, Hypothesen und Methode sowie einigen Ausführungen zum Institut der Sondervoten die Analyse der dissenting opinions präsentiert werden sollen. Zusammenfassend soll dann auf Grund der empirischen Ergebnisse diskutiert werden, ob die Verfassungsrichter eher als Veto-Player oder als juristischer Mediator bezeichnet werden sollte. In einem Ausblick ist schließlich die Frage zu klären, ob das Verfahren der Richterwahl reformiert werden sollte, damit das Bundesverfassungsgericht seine Funktion erfüllen kann.

Klaus von Beyme hat jüngst „Defizite der politikwissenschaftlichen Beschäftigung mit dem Verfassungsgericht“ ausgemacht (2001: 494). Seine Erkenntnis, dass Politikwissenschaftler „verlernt haben, sich in juristische Materien einzuarbeiten“ (ebd.) wird durch die vorliegende Literatur zur Richterwahl bestätigt. Der allergrößte Teil stammt von Rechtswissenschaftlern, politikwissenschaftliche Abhandlungen bilden die Ausnahme. Für diese Arbeit wurde das umfangreiche juristische Schrifttum durchgearbeitet - allerdings immer nur mit dem Blickwinkel der rein politikwissenschaftlichen Fragestellung. Der Autor dieser Magisterarbeit hofft, dass es ihm zumindest ansatzweise gelungen ist, sich in die juristische Literatur einzuarbeiten und diese aus politikwissenschaftlicher Per- spektive darzustellen.

2. Einordnung des Bundesverfassungsgerichts in das politische

System Deutschlands

Das Bundesverfassungsgericht nimmt innerhalb des politischen Systems der Bundesrepublik eine besondere Stellung ein. Es ist zugleich oberstes Gericht und Verfassungsorgan. Anders als der Supreme Court in den USA, der als oberste Berufungsinstanz auch die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen prüfen kann, ist das Bundesverfassungsgericht als reines Verfassungsgericht installiert worden und damit dem österreichischen Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit zuzurechnen (vgl. Bryde 1982: 100). Wegen der Möglichkeit, Normen auch ohne vorherige Ausschöpfung des Rechtsweges zu auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen (vor allem durch abstrakte Normenkontrolle und Organklagen), hat es ein besondere Gewicht im politischen System. Die Opposition nutzt das Verfassungsgericht immer wieder, um ein Gesetz doch noch zu verhindern. 65 Prozent der abstrakten Normenkontrollen aus der Mitte des Parlaments von 1951 bis 1996 kamen von Angehörigen der parlamentarischen Opposition (vgl. Stüwe 1997a: 548), 64 Prozent der antragsstellenden Landesregierungen standen der Opposition nahe (ebd. S. 554). Dabei kamen 40 Prozent der verabschiedeten Gesetze vor das Gericht, die meisten aus den Politikfeldern Sozialpolitik sowie Steuer- und Finanzpolitik (vgl. Beyme 1997: 302f.). Knapp fünf Prozent aller vom Bundestag verabschiedeten Gesetze wurden im Zeitraum von 1951 bis 1990 für verfassungswidrig erklärt (vgl. Landfried 1995: 308). Besonders hoch war der Anteil der als verfassungswidrig erklärten Gesetze im Bereich der Sozialpolitik (31%), mit Abstand folgen die Politikfelder Fiskal- und Finanzpolitik (18%), Rechtspolitik (15%) und Organstreitigkeiten mit 13% (vgl. ebd. S. 309). Nicht unterschätzt werden sollte dabei, dass allein die Drohung mit dem „Gang nach Karlsruhe“ einigen Druck auf die Regierung ausüben kann (vgl. Landfried 1984: 147; Wesel 1984: 138). Auf Grund des politischen Einflusses der Verfassungsgerichte geht die klassische politikwissenschaftliche Betrachtungsweise von der Rolle als Veto-Player, definiert als „indi- viduelle oder kollektive Akteure, deren Zustimmung [...] für einen Politikwechsel erfor-

derlich ist“ ² (Tsebelis 1995: 301), aus (vgl. Alivizatos 1995). Dabei gilt das Bundesverfassungsgericht neben den Verfassungsgerichten von Italien und Frankreich als besonders einflussreich und „ziemlich aktivistische (Verfassungs-)Richter“ ³ (ebd. S. 575).

Der übermäßige Einfluss des Gerichts wurde häufig kritisiert. Das Bundesverfassungsgericht sei ein „Ersatz-Gesetzgeber“ (Landfried 1990: 88) oder eine „Nebenregierung“ beziehungsweise „Kontra-Regierung“ (vgl. die Nachweise bei Wewer 1991a: 310). Es wurde auch versucht, eine „antizyklische Urteilspolitik“ (Guggenberger 1998: 208) nachzuweisen (vgl. ebd.). So hat Biehler gezeigt, dass das Bundesverfassungsgericht versuchte, die sozialliberalen Reformgesetze systematisch zu verhindern (vgl. 1990: 196f.) ⁴ . Dennoch gilt die Bezeichnung als „Nebenregierung“ inzwischen als widerlegt (vgl. Wewer 1991a). Das Gericht habe vielmehr versucht, sein öffentliches Ansehen zu steigern, indem es „sich möglichst geschmeidig in das politisch-soziale Kräftefeld der demokratischen Ordnung der Bundesrepublik einzufügen (Helms 1999: 157) Und auch die Klassifizierung als institutioneller Veto-Player kann heute - wenn überhaupt - nur noch sehr eingeschränkt aufrechterhalten werden. Tsebelis selbst, der den Begriff des Veto-Pläyers entscheidend geprägt hat, schreibt in seiner jüngsten Studie: „Sie werden absorbiert von den existierenden Veto-Spielern“ ⁵ (2002: 227). Die Verfassungsrichter seien daher selbst nur noch in Ausnahmefällen als Veto-Player einzuordnen. Er begründet dies damit, dass Voraussetzung für die Rolle als Veto-Player sei, dass diejenige Institution außerhalb des einmütigen Kerns der existierenden Veto-Pläyer liegen muss ⁶ ; ebd.), was in der Regel nicht der Fall sei.

² „individual or collective actor whose agreement [...] is required for a change in policy“ ³ „rather activist (constitutional) judeges“

⁴ Simon, der in dieser Zeit selbst Mitglied des Gerichtes war, bestreitet dies allerdings (vgl. 1994: 1660).

⁵ „they are absorbed by the existing veto-players“

⁶ „has to be located outside the unanimity core of the other existing veto players“

Tsebelis begründet diese von ihm beschriebene Verflechtung von Verfassungsrichtern und existierenden Veto-Playern mit der Art, wie in den meisten politischen Systemen die Verfassungsgerichte personell besetzt werden (vgl. ebd.) und führt dazu auch explizit den Fall Deutschland an. Verfassungsrichter sind also deswegen meist keine Veto-Player, weil sie zum Teil mit den anderen Institutionen verflochten sind. In der genannten aktuellen Studie Tsebelis werden daher Verfassungsrichter nicht mehr als Veto-Spieler klassifiziert. Lhotta (2002) zeigt am Beispiel des LER-Verfahrens, dass beim Bundesverfassungsgericht jenseits der Rolle des Veto-Players oder der Gegenregierung „triadische Konfliktlösungsmuster“ (1076) vorherrschen. In diesem Modell agieren die Verfassungsrichter nicht als Veto-Player, sondern als juristische Mediatoren, die einen Ausgleich zwischen den Interessen der Prozessparteien suchen.

Auch von seiner Binnenstruktur her nimmt das Bundesverfassungsgericht, das wegen seiner Gründung erst zwei Jahre nach Verabschiedung des Grundgesetzes auch als „verspätetes Verfassungsorgan“ (Schiffers 1984: VII) bezeichnet wurde, eine Sonderstellung ein: Mit seinen zwei Senaten wurde es als „Zwillingsgericht“ konzipiert. Beide Senate sind jeweils „das Bundesverfassungsgericht“. Die ursprüngliche Aufgabenverteilung sah vor, dass der Erste - der so genannte Grundrechte-Senat - vor allem für die Verfassungsbeschwerden zuständig war, während der Zweite - der Staatsgerichtshof-Senat - meist mit Organstreitigkeiten zu tun hatte. Diese Regelung führte schnell zu einer Überlastung des Ersten Senats, weshalb es bald zu einer Reform kam (vgl. Helms 1999: 145). Diese ver- lagerte die Zuständigkeiten zwischen den beiden Senaten.

3. Wahl der Bundesverfassungsrichter

3.1. Anzahl der Richter in den Senaten und Abstimmungsmodus

Weil es für die kommenden Ausführungen nicht ganz unwichtig ist, wird zunächst kurz die (wechselnde) Anzahl der Richter in den beiden Senaten sowie der Abstimmungsmodus des Bundesverfassungsgerichts dargestellt werden: Ursprünglich betrug die Zahl der Richter in den beiden Senaten jeweils zwölf.

Im Zuge einer Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes vom 21. Juni 1956 wurde diese Anzahl auf acht Richter je Senat verringert. Grund für die Gesetzesänderung war die Arbeitsüberlastung des Gerichtes, dass sich mit immer mehr Verfassungsbeschwerden konfrontiert sah (vgl. für Einzelheiten Laufer 1968: 170ff.). Das Gericht selbst wandte sich daher mit einem Gesetzentwurf an das Justizministerium, schlug allerdings nicht die Verringerung der Richter in den Senaten vor, sondern andere Neuregelungen, die eine effizientere Erledigung der eingehenden Verfahren gewährleisten sollten (vgl. ebd. S. 174f.). Ein Entwurf der Bundesregierung sah schließlich vor, die Anzahl der Richter zunächst übergangsweise auf neun und dann später endgültig auf sieben je Senat zu verringern. Mit diesem Vorschlag konnte sich die Bundesregierung in Bundestag und Bundesrat allerdings nicht durchsetzen. Als Kompromiss einigte man sich schließlich auf die Reduzierung auf acht Richterstellen je Senat.

Um diese Vorgabe umzusetzen, gab es eine Übergangsregelung (vgl. Ley 1991: 425): Demnach sollte es bis zum 31. August 1956 noch zwölf Mitglieder geben, vom 1. September 1956 bis 31. August 1959 sollten es nur noch zehn Richter sein, ab 1. September 1959 schließlich noch acht Mitglieder pro Senat. Die letzte Stufe konnte jedoch nicht eingehalten werden. Daher wurde 1959 per Änderungsgesetz die Frist auf den 1. September 1963 verschoben.

Erreicht wurde diese Reduzierung, indem für ausscheidende Richter keine Nachfolger gewählt wurden beziehungsweise für zwei ausscheidende Richter lediglich ein einziger Nachfolger bestimmt wurde (vgl. für Einzelheiten ebd.).

Außer bei besonderen Zuständigkeiten, etwa über die Verwirkung von Grundrechten, die Präsidentenanklage oder Richteranklagen, entscheidet der Bundestag mit einfacher Mehrheit (§ 15 III BVerfGG), das heißt die Verfassungswidrigkeit kann festgestellt werden, wenn mindestens fünf Richter dafür stimmen. Bei einer 4:4-Entscheidung hingegen kann die Verfassungswidrigkeit nicht festgestellt werden. Das Gericht ist beschlussfähig, wenn mindestens sechs Richter anwesend sind. Bei einem „Verfahren von besonderer Dringlichkeit“ können fehlende Richter per Losverfahren durch Richter des jeweils anderen Senats ersetzt werden (§ 15 BVerfGG).

3.2. Wählbarkeitsvoraussetzungen

Formale Voraussetzungen für die Wählbarkeit zum Bundesverfassungsgericht gibt es nur wenige: § 4 des Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) bestimmt lediglich, dass die Richter das 40. Lebensjahr vollendet haben müssen, das passive Wahlrecht zum Bundestag besitzen und sich schriftlich zu der Tätigkeit im Verfassungsgericht bereit erklärt haben müssen; außerdem müssen sie die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz besitzen.

Das 40. Lebensjahr muss bei Eintragung in die Vorschlagslisten (s.u. 3.4) erreicht sein (§ 8 Abs. 1 BVerfGG). Für die Gültigkeit der Wahl reicht jedoch aus, dass es zur Zeit der Wahl erreicht ist, nicht jedoch erst zur Ernennung oder zum Amtsantritt (vgl. Maunz, Schmidt-Bleibtreu, Klein u.a. 1964: Randnummer 2 zu § 3). Die Bereitschaftserklärung muss auf Anforderung gegenüber dem Bundesjustizminister abzugeben und darf nicht an Bedingungen oder Befristungen geknüpft sein (vgl. ebd.). Wird ein Richter ernannt, ohne dass die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Ernennung (abgesehen von § 8 BVerfGG) vorliegen, so ist diese unwirksam (vgl. ebd.).

Wichtigste dieser Voraussetzungen ist die Befähigung zum Richteramt. Die Besetzung des Bundesverfassungsgerichts mit Berufsrichtern war bei den Beratungen zum BVerfGG nicht unumstritten. Der SPD-Entwurf sah nicht das allgemeine Erfordernis der Befähigung zum Richteramt vor, laut dem Vorschlag sollten lediglich insgesamt vier Bundes- richter im Bundesverfassungsgericht sitzen. Diese damaligen Vorbehalte gegen das Be-

rufsrichtertum dürften aus den negativen Erfahrungen mit der Justiz in der Weimarer Republik stammen (vgl. Schiffers 1984: 21).

Auch die ersten beiden Regierungsentwürfe sahen lediglich für die Bundesrichter am Bundesverfassungsgericht zwingend die Befähigung zum Richteramt vor, für die übrigen nur als Soll-Vorschrift und zusätzlich „besondere Kenntnis im öffentlichen Leben“ (vgl. Schiffers 1984: 52f.). Der Bundesrat wollte in seinem Änderungsvorschlag zu dem Gesetzentwurf festlegen, dass die übrigen Mitglieder „rechtskundig und im öffentlichen Leben erfahren“ sein sollen (vgl. ebd. S. 127).

Die schließlich verabschiedete ursprüngliche Fassung des § 3 Abs. 2 BVerfGG enthielt schließlich die Bestimmung, dass alle Richter „sich durch besondere Kenntnisse im öffentlichen Recht auszeichnen und im öffentlichen Leben erfahren sein“ müssen. Dieser Satz wurde jedoch 1961 auf Initiative des Rechtsausschuss des Bundestages aufgehoben (vgl. Geck 1998: 699).

Weitere Qualifikationsanforderungen ergeben sich dadurch, dass drei Richtersitze in jedem Senat mit Richtern an den obersten Gerichtshöfen des Bundes besetzt werden müssen (§ 2 Abs.3 BVerfGG). Diese Richter müssen die Voraussetzungen der §§ 9 und 10 des Deutschen Richtergesetzes für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit erfüllen (vgl. Geck 1998: 699). Sie beinhalten unter anderem die „erforderliche soziale Kompetenz“, das jederzeitige Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundsgesetzes und mindestens dreijährige Richtertätigkeit.

Das Amt als Bundesverfassungsrichter ist im Sinne der Gewaltenteilung unvereinbar mit dem eines Exekutiv- oder Legislativamtes im Bund oder in einem Land. Mit Amtsantritt als Verfassungsrichter enden solche Ämter (§ 3 Abs. 3 BVerfGG). Außerdem ist es den Verfassungsrichtern nicht gestattet, eine andere berufliche Tätigkeit neben dem Amt am Bundesverfassungsgericht auszuüben. Ausgenommen davon ist lediglich die Tätigkeit als Lehrer des Rechts an einer deutschen Hochschule (§ 3 Abs. 4 BVerfGG).

3.3. Amtszeit

Bis zur BVerfGG-Novelle vom 21. Dezember 1970 bestand bezüglich der Amtszeit ein Unterschied zwischen den Richtern, die aus dem Kreis der Bundesrichter zu wählen waren, und den sonstigen Mitgliedern. Die Richter an den obersten Bundesgerichten waren demnach so lange ans Bundesversverfassungsgericht bestellt wie ihre Amtszeit an dem obersten Bundesgericht dauerte (vgl. Ley 1991: 430). Dies bedeutete in der Konsequenz zunächst eine Amtsdauer am Bundesverfassungsgericht auf Lebenszeit, da es damals keine Amtszeitbeschränkung für die obersten Bundesrichter gab (vgl. Geiger 1952: 17). Erst die Novelle des Deutschen Richtergesetze von 1961 brachte eine Amtszeitbegrenzung für oberste Bundesrichter und damit auch für die ans Bundesverfassungsgericht gewählten obersten Bundesrichter bis zum Ende des Monats, in dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendete (vgl. Ley 1991: 430).

Für die anderen Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts betrug die Amtszeit bis zur Novellierung von 1970 acht Jahre. Eine Wiederwahl war möglich und es gab keine Altersbeschränkung (vgl. ebd.). Diese Regelungen führten in den Anfangsjahren des Gerichts zu einer hohen personellen Kontinuität (vgl. Ley 1982: 526): Die durchschnittliche Amtsdauer der Erstbesetzung betrug zehneinhalb Jahre.

Eine Ausnahmeregelung bestand für die erste Wahl (vgl. Ley 1991: 430f.): Die Hälfte der damals sechszehn Richter war lediglich vier statt acht Jahre im Amt. „Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte dadurch ermöglicht werden, daß alle vier Jahre ein Drittel der Richter neu gewählt wird.“ (Ley 1991: 431)

Im September 1955 fiel die Nachwahl für die auf vier Jahre gewählten Mitglieder mit der Diskussion um die Novelle des BVerfGG zusammen (vgl. ebd.). Damit die Reform nicht um vier Jahre verschoben werden musste, wurde eine Sonderregelung für diese Nachwahlen getroffen. Demnach sollte die Amtszeit der für die ausscheidenden Richter Nachrückenden nur bis zum 31. August 1956 dauern.

Um anschließend wieder in den Rhythmus der achtjährigen Amtszeit zu kommen, wurde mit Gesetz vom 21. Juli 1956 geregelt, dass Bundesrat und Bundestag jeweils einen Richter je Senat nur für die Dauer von sieben Jahren wählen sollen.

Die Gesetzesnovelle vom 21. November 1970 sollte für die Bundesrichter auf der einen und die anderen Richter auf der anderen Seite den gleichen Status bringen. Dazu sollte auch die Amtszeit vereinheitlicht werden. Diskutiert wurde zunächst, die Richter künftig auf Lebenszeit zu wählen (vgl. Maunz, Schmidt-Bleibtreu, Klein u.a. 1964ff.: § 4 Rdnr. 2ff.; Geck 1998: 713ff.). Dieser Vorschlag konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Kritiker befürchteten eine „Erstarrung des Gerichts“ (Geck 1998: 712). Ein Kompromissvorschlag sah eine mögliche Wiederwahl auf Lebenszeit vor (vgl. Maunz, Schmidt-Bleibtreu, Klein 1964ff.: §4 Rdnr. 3): „Diese Regelung hätte den Vorteil gehabt, daß es möglich gewesen wäre, hervorragende und bewährte Verfassungsrichter erneut zu berufen. Man hätte es außerdem vermieden, daß ein Richter trotz unverminderter Leistungsfähigkeit unter Umständen schon zu einem erheblich vor der Altersgrenze liegenden Zeitpunkt in den Ruhe-stand treten muß.“ (ebd.)

Allerdings konnte sich auch diese Empfehlung nicht durchsetzen. Der Gesetzgeber wollte durch eine befristete Amtszeit die demokratische Legitimation der Richter verbessern (vgl. Geck 1998: 712). Daher einigte man sich auf die noch heute geltende Regelung (§ 4 BVerfGG): Die Amtszeit beträgt einheitlich zwölf Jahre, eine Wiederwahl ist seitdem ausgeschlossen. Wenn der Richter die Altersgrenze von 68 Jahren erreicht, endet die Amtszeit vorzeitig. Außerdem kann ein Richter des Bundesverfassungsgerichts jederzeit die Entlassung aus dem Amt beantragen, bleibt jedoch bis zur Wahl eines Nachfolgers im Amt (§ 12 i.V.m. § 4 Abs. 4 BVerfGG).

3.4. Wahlverfahren

Das Grundgesetz sagt zum Wahlverfahren wenig. Art. 94 Abs. 1 GG bestimmt lediglich, dass die Bundesverfassungsrichter „je zur Hälfte vom Bundestage und vom Bundesrate gewählt“ werden. Alles weitere wurde dem einfachen Gesetzgeber überlassen. In den §§ 6 und 7 des Bundverfassungsgerichtsgesetzes ist geregelt, dass die vom Bundestag zu wählenden Richter in indirekter Wahl gewählt werden, während der Bundesrat die Verfas- sungsrichter in direkter Wahl bestimmt.

Nach der ursprünglichen Fassung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes galt folgende Aufschlüsselung: Von jedem Wahlorgan waren je zwei aus dem Kreis der Bundesrichter und je vier andere Richter zu wählen (vgl. Kröger 1976: 90). Mit der Einschränkung der Richterzahl von zwölf auf acht (siehe oben 3.1) wurde diese Regelung problematisch. Nun waren in jedem Senat drei Kandidaten aus dem Kreis der obersten Bundesrichter und fünf andere Mitglieder von beiden Wahlorganen zu wählen (vgl. Kröger 1976: 90). Die erste Novelle zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz regelte daher, dass die eine der gesetzgebenden Körperschaften mehr Bundesrichter, die andere mehr andere Mitglieder in die Senate wählt. Welches Organ welche Richter zu wählen hat, wurde durch das Gesetz jedoch nicht geregelt (vgl. ebd.).

In der politischen Praxis hat sich jedoch folgendes Verfahren eingespielt: Von den je acht Mitgliedern des Ersten und Zweiten Senats wählt der Bundesrat je drei andere Mitglieder und je einen Bundesrichter, der Bundestag wählt je zwei andere Mitglieder und je zwei Bundessrichter (vgl. Kröger 1976: 90f.).

Zur Vorbereitung der Wahl führt das Bundesjustizministerium zwei Vorschlagslisten (§ 8 BVerfGG): In die eine Liste werden alle Bundesrichter aufgenommen, die die Voraussetzungen für die Wahl zum Verfassungsrichter erfüllen. Die zweite Liste enthält alle Personen, die von einer Bundestagsfraktion, der Bundesregierung oder einer Landesregierung als Bundesverfassungsrichter vorgeschlagen werden und die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen. Spätestens eine Woche vor einer Wahl muss das Ministerium die Listen dem Präsidenten des Bundestages oder des Bundesrates zuleiten.

Allerdings sind die Wahlgremien nicht an die Vorschläge auf den Listen beschränkt. Und so haben bei der ersten Wahl 1951 die Vorschlagslisten wohl auch keine Rolle gespielt. Wengst erwähnt zwar verschiedenste Vorschlagslisten von Fraktionen und Landesregierungen, jedoch nicht die des Justizministeriums (1984: 229f.). Auch bei späteren Wahlen haben die Vorschlagslisten wohl nur eine „untergeordnete Bedeutung“ (Erhard 1985: 230) für die Wahl gehabt (vgl. auch Geck 1986: 22).

Wenn in den Wahlgremien Vorschläge gemacht werden, die nicht in den Listen auftau- chen, ist es üblich, Personalunterlagen über die Kandidaten beim Bundesjustizministeri-

um einzuholen (vgl. Billing 1969: 155). Werden die Wahlvoraussetzungen erfüllt, nimmt das Ministerium die Kandidaten in eine Nachtragsliste auf. Gibt es hingegen rechtliche Bedenken, macht das Ministerium diese geltend (vgl. Kröger 1976: 155). Das Ministerium holt Unterlagen über Hochschullehrer und Rechtsanwälte teilweise bei den entsprechenden Universitäten oder Anwaltskammern ein (vgl. Geck 1986: 22f.).

3.4.1. Wahlverfahren im Bundestag

Der Bundestag bestimmt die von ihm zu wählenden Verfassungsrichter nicht direkt durch das Plenum, sondern durch einen Wahlausschuss für die Richter des Bundesverfassungsgerichts (hinfort kurz Wahlausschuss) ⁷ . Auch wenn dieses indirekte Wahlverfahren von Anfang an umstritten war (siehe zur Kritik unten 3.4.1), sah der Gesetzgeber offenbar keine praktikable Alternative dazu: Bei der Wahl im Bundestags-Plenum nach der Verhältniswahl befürchteten die Parlamentarier, dass „die Richter als Exponenten einer Partei abgestempelt worden“ (Geiger 1952:25) wären. Eine Wahl durch den Bundestag nach den Regeln der Mehrheitswahl kam nicht in Frage, „weil dadurch die Opposition hätte völlig ausgeschaltet werden können“ (ebd.).

Der Regierungsvorschlag einer Doppelwahl, in der zugleich die Kandidaten von Minderheits- und Mehrheitsfraktion gewählt werden sollten, schied ebenfalls aus. Dies „hätte einen unangemessenen Vorteil für die jeweils zweitstärkste Partei zur Folge gehabt, die die Hälfte aller Richtersitze parteipolitisch hätte besetzen können, wenn ihre Fraktionsstärke im Bundestag nur ein Drittel der Abgeordneten umfasst hätte“ (Arndt 1951: 298). Die indirekte Wahl erschien daher als am besten geeignet, die Wahl zustande kommen zu lassen und geeignete Kandidaten zu gewinnen (vgl. Billing 1969: 131f.). Der Wahlausschuss besteht aus zwölf Mitgliedern. Er ist von 1951 bis 1992 insgesamt 23 mal zusammengetreten und hat 47 Richter gewählt (vgl. Ley 1991: 441). Jede Fraktion

⁷ Bis zum 19. August 1993 hieß der Ausschuss noch „Wahlmännerausschuss“, durch das fünfte Gesetz zur Änderung des Bundesverfassungsgerichts wurde er in „Wahlausschuss für die Richter des Bundesverfassungsgerichts“ und der „älteste der Wahlmänner“ in „ältestes Mitglied des Wahlausschusses“ umbenannt (vgl. Frank 1994: 207).

kann eine Liste der von ihr vorgeschlagenen Wahlleute vorlegen. Gemeinsame Listen mehrerer Fraktionen sind möglich (vgl. Geck 1998: 700). Von dieser Möglichkeit gemeinsamer Listen haben die Fraktionen oft Gebrauch gemacht. Dies gilt nicht nur für Regierungskoalitionen, wie etwa die sozial-liberale Koalition in der 8. und 9. Wahlperiode (vgl. BT-Drs. 08/184, 0909/45) oder die CDU/FDP-Koalition in der 10. und 11. Wahlperiode (BT-Drs. 10/66, 11/13 (neu)), sondern auch für Oppositions-Fraktionen, die sich zu gemeinsamen Listen entschlossen wie Union und FDP in der 13. bis 15. Wahlperiode (BT-Drs. 13/306, 14/329 und 15/140 bzw. 15/141).

Aus eigener Kraft können nur die großen Parteien einen Sitz im Wahlmännerausschuss erlangen, die kleineren sind auf die Unterstützung der großen angewiesen (Gusy 1989: 1628, Geck 1986: 24f.). Es hat jedoch auch - nicht angenommene - eigene Listen einzelner Fraktionen gegeben: So haben die Grünen und die PDS, eigene Listen aufgestellt. Für ihre Kandidaten konnten sie jedoch keine Mehrheit im Plenum erreichen. In der 10. und 11. Wahlperiode etwa stellten die Grünen Otto Schily auf (vgl. BT-Drs. 10/66 und 11/113 (neu)), in der 14. Wahlperiode nominierte die PDS ihre Abgeordneten Roland Claus und Heidi Knake-Werner für den Wahlausschuss (vgl. BT-Drs. 14/330). Nach dem d’Hondt-Verfahren wählt das Plenum die Mitglieder des Ausschusses (§ 6 Abs. 2 Bundesverfassungsgerichtsgesetz). Während die anderen Ausschüsse nach der Stärke der Fraktionen im Plenum besetzt werden, kann beim Wahlmännerausschuss durch die Verhältniswahl die Kräfteverteilung im Ausschuss von der im Plenum abweichen (vgl. Gusy 1989: 1628). „Gewählt sind die Mitglieder in der Reihenfolge, in der ihr Name auf dem Vorschlag erscheint“ (§ 6 Abs. 2 BVerfGG). Die weiteren Kandidaten auf der Liste sind Ersatzmitglieder.

Die Fraktionen sind stets bemüht, bei der Wahl des Ausschusses im Plenum vollzählig an der Sitzung teilzunehmen. Die SPD-Fraktion etwa ließ bei der Abstimmung im vierten Bundestag Abgeordnete nach Bonn einfliegen, um eine Sperrminorität im Wahlausschuss zu erreichen (vgl. Billing 1969: 168). Den Grünen gelang es 1987 nicht, ihren Kandidaten für den Wahlausschuss durchzubringen, weil nicht alle Abgeordneten im Plenum anwe- send waren (vgl. Stüwe 1997: 135).

Bei den zwölf Mitgliedern des Wahlausschusses handelt es sich meistens um einflussreiche Mitglieder ihrer Fraktion (vgl. Kommers 1976: 114). Derzeit sind unter anderem zwei stellvertretende Fraktionsvorsitzende, ein Fraktionsjustiziar, ein Parlamentarischer Geschäftsführer sowie ein stellvertretender Landesgruppenvorsitzender im Ausschuss vertreten (vgl. Plenarprotokoll Bundestag 15/14 S. 1041B; Holzapfel (Hrsg.) 2003). Der Trend ging im Laufe der Geschichte des Gremiums hin zu einer „Justizialisierung“ (Landfried 1984: 17). Während in den ersten beiden Legislaturperioden unter zwölf Wahlmännern noch vier Mitglieder ohne juristische Ausbildung waren, so waren es in der dritten Wahlperiode nur noch drei Nichtjuristen und in der sechsten Wahlperiode war Herbert Wehner der einzige. Seitdem waren die Juristen bis zur 11. Wahlperiode unter sich (vgl. Landfried 1984: 17, Deutscher Bundestag (Hrsg.) 1983 und 1987). Dies änderte sich erst in der 12. Wahlperiode, als der Nichtjurist Wolfgang Thierse in den Wahlausschuss gewählt wurde (vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.) 1990). In der 13. Wahlperiode waren dann mit Michael Glos, Joachim Schmidt und Rudolf Scharping drei Abgeordnete im Wahlausschuss vertreten, die keine juristische Ausbildung besitzen. In der 14. Wahlperiode war der Müllermeister Glos wieder der einzige Nichtjurist im Wahlausschuss. In der aktuellen 15. Wahlperiode sitzen mit Glos und Volker Beck zwei Nichtjuristen in diesem Gremium (vgl. Holzapfel (Hrsg.) 2003).

Das älteste Mitglied des Wahlausschusses beruft die Mitglieder des Wahlausschusses mindestens eine Woche vorher ein, sobald ein Richter gewählt werden muss (§ 6 Abs. 3). Das älteste Mitglied leitet auch die Sitzung. Im Ausschuss ist eine Zweidrittel-Mehrheit für die Richterwahl erforderlich. Durch eine solche qualifizierte Mehrheit sollte sichergestellt werden, dass die Richter durch eine breite Mehrheit im Parlament sowie durch Beteiligung der Opposition (vgl. dazu ausführlich Bettermann 1981) legitimiert ist. Die ursprüngliche Fassung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes sah eine Mehrheit von neun Stimmen, also eine Dreiviertel-Mehrheit, im Wahlmännerausschuss vor. Damit war im Bundestag eine größere Mehrheit als im Bundesrat erforderlich: „Diese gesteigerte Mehrheit sollte der Tatsache Rechnung tragen, daß die Anwendung des Verhältniswahlrechts nach dem d’Hondtschen System bei einem im Verhältnis zur Mitgliederzahl des Bundes-

tages kleinen Gremium von nur 12 Mitgliedern des Wahlausschusses durch die ‚Verkürzung der Proportionen‘ zu einer Verzerrung der tatsächlichen Mehrheitsverhältnisse führen kann“ (Maunz, Schmidt-Blein-Bleintreu, Klein u.a. 1964: Randnummer 15 zu § 6). Der Gesetzgeber sah sich dennoch veranlasst, das Mehrheitserfordernis dem im Bundesrat anzugleichen: Auf Grund der Erfahrungen mit der Verzögerung bei den Nachwahlen während des so genannten Wehrstreits (s.u. 3.7.1) wollte man mit der Einführung der 2/3-Mehrheit erreichen, dass nicht wie bei den damaligen Wahlen eine Patt-Situation eintritt, bei der die Nachwahl lange blockiert wird.

Seit der Bundesverfassungsgerichtsgesetz-Novelle von 1956 sind die Mitglieder des Wahlausschusses durch den neu eingefügten § 6 Abs. 4 zur Verschwiegenheit über die „ihnen durch ihre Tätigkeit im Wahlausschuss bekannt gewordenen persönlichen Verhältnisse der Bewerber sowie über die hierzu im Wahlausschuß gepflogenen Erörterungen und über die Abstimmung verpflichtet“.

3.4.2. Wahlverfahren im Bundesrat

Anders als der Bundestag wählt der Bundesrat die Bundesverfassungsrichter gemäß § 7 BVerfGG in direkter Wahl. Auch hier ist eine Zweidrittelmehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl vorgeschrieben. Während im Bundestag früher eine Dreiviertelmehrheit ausreichte, war im Bundesrat die Zweidrittelmehrheit schon immer erforderlich (vgl. Kröger 1976: 92).

Die Wahl im Bundesrat findet in öffentlicher Sitzung statt, abgestimmt wird durch Handaufheben oder durch Aufruf der Bundesländer in alphabetischer Reihenfolge (vgl. Majer 1992a: 275).

3.4.3. Vorschlagsrecht des Bundesverfassungsgerichts

Wenn der Bundestag nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem Ausscheiden eines Verfassungsrichters einen Nachfolger gewählt hat, „so hat das älteste Mitglied des Wahlausschusses unverzüglich das Bundesverfassungsgericht aufzufordern, Vorschläge für die Wahl zu machen“. Ist die freie Richterstelle vom Bundesrat zu besetzen, so fällt dem Präsidenten des Bundesrates diese Aufgabe zu. Diese Regelung des § 7a Bundesverfas-

sungsgerichtsgesetz wurde mit der Novelle von 1956 eingefügt. Grund für die Neuregelung war die „bisher ernsteste Krise der Verfassungsrichterwahlen“ (Kröger 1976: 96); die Blockade der Richterwahl nach dem Ausscheiden von Verfassungsrichter Kurt Zweigert im Jahre 1952.

Die Wahlgremien brauchten damals acht Monate bzw. zwei Jahre, um die Verfassungsrichter zu wählen (vgl. für Details unten 3.7.1). Der Novelle ging eine harte Auseinandersetzung zwischen Bundestag und Bundesrat voraus (vgl. für das folgende Geck 1998: 703, für Einzelheiten auch die ausführliche Darstellung bei Billing 1969: 132ff.). Ein Regierungsentwurf sah zunächst einen zweiten Wahlgang mit dem Erfordernis einer einfache Mehrheit in den Wahlgremien vor. Sie sollte ausreichen, wenn im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde.

Dieser Vorschlag wurde jedoch von Opposition und Öffentlichkeit scharf kritisiert, weil man befürchtete, dass das Gericht dadurch einseitig nach der jeweiligen Mehrheit in den Wahlkörpern besetzt werden könnte. Entsprechend fand der Entwurf im Bundestag keine Mehrheit. Der Rechtsausschuss des Parlaments schlug darauf hin vor, einen Beirat aus Professoren für öffentliches Recht und Gerichtspräsidenten einzurichten. Dieses Gremium sollte jeweils drei Kandidaten vorschlagen. Das zuständige Wahlgremium sollte dann einen dieser Kandidaten mit einfacher Mehrheit oder einen anderen mit der Zweidrittelmehrheit wählen. Der Bundestag nahm diesen Vorschlag an, woraufhin der Bundesrat den Vermittlungsausschuss anrief. In diesem Gremium konnte man sich als Kompromiss dann auf die noch heute geltende Regelung einigen (vgl. Geck 1998: 703). Wird das Bundesverfassungsgericht angerufen, um einen Wahlvorschlag zu machen, so entscheidet das Plenum mit einfacher Mehrheit: Wenn nur ein Richter zu wählen ist, muss das Verfassungsgericht drei Vorschläge machen. Sind gleichzeitig mehrere Richter zu wählen, dann muss das Bundesverfassungsgericht doppelt so viele Kandidaten vorschlagen wie Richter zu wählen sind.

Konkrete Regelungen zum Wahlverfahren enthalten die §§ 57ff. der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichtes: Vorschläge der Richter müssen demnach eine Woche

vor der Wahlsitzung eingereicht werden, wobei mitgeteilt werden muss, ob der vorgeschlagene Kandidat mit seiner Nominierung einverstanden ist (§ 57). Die Abstimmung im Plenum findet geheim statt (§ 58). Zwei Wahlgänge sind für die Wahl vorgesehen: In einem ersten Wahlgang (§ 58 II) wird mit Stimmzetteln abgestimmt, auf denen alle vorgeschlagenen Kandidaten stehen. Jeder Richter hat so viele Stimmen, wie Kandidaten zu benennen sind. Die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen reicht für die Wahl aus.

Können im ersten Wahlgang nicht alle erforderlichen Kandidaten bestimmt werden, wird der zweite Wahlgang eingeleitet (§ 58 II): Nun werden die Kandidaten einzeln mit Stimmzetteln gewählt, auf die die Richter nur einen Namen schreiben. Dieses Procedere wird dann so lange wiederholt, bis ein Kandidat die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erhalten hat. Nach jedem Wahlakt scheidet der Kandidat aus, der am wenigsten Stimmen erhalten hat.

Das jeweils zuständige Wahlgremium ist bei seiner Entscheidung nicht an den Vorschlag des Gerichts gebunden (§ 7a Abs. 4 BVerfGG). Bislang sind fünf Fälle dokumentiert, in denen es zu einem Personalvorschlag des Bundesverfassungsgerichts kam: 1961, 1971, 1977, 1981 und 1987 (vgl. unten 3.7.1.).

3.4.4. Wahl der Präsidenten und stellvertretenden Präsidenten

Die Präsidenten und stellvertretenden Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts werden im Wechsel vom Bundestag und vom Bundesrat gewählt (§ 9 BVerfGG). Dabei war festgelegt, dass der Bundestag bei der ersten Wahl den Präsidenten und der Bundesrat den Vizepräsidenten zu wählen hatte. Präsident und Stellvertreter führen gemäß § 15 Abs. 1 den Vorsitz in ihrem Senat. Der Vizepräsident ist aus dem Senat zu wählen, dem der Präsident nicht angehört.

3.4.5. Ernennung der Richter durch den Bundespräsidenten

Laut § 10 BVerfGG werden die Bundesverfassungsrichter vom Bundespräsidenten er- nannt. Mit der Aushändigung der Urkunde wird die Ernennung wirksam.