Gliederung

Gliederung   I

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

1.  Einleitung  1

1.1  Problemstellung  1

1.2  Zielsetzung und methodische Vorgehensweise  2

2.  Einordnung.  4

2.1  Getroffene Annahmen und Eingrenzung.  4

2.2  Inländischer Gesellschafter  6

2.3  Ausländische Personengesellschaft  6

2.4  Pflicht zur Anzeige der Gründung  9

3.  Steuerfolgen bei einer übereinstimmend transparent besteuerten  

Personengesellschaft   10

3.1  Abkommensberechtigung von ausländischen  

Personengesellschaften  und inländischen  

Personengesellschaftern   11

3.2  Grundsätze der Gewinnermittlung bei Auslandsbeteiligungen  14

3.2.1  Rechnungslegungspflichten und Bilanzierung bei Beteiligungen an  

ausl  ändischen Personengesellschaften.  14

3.2.1.1  Nach inländischem Handelsrecht  14

3.2.1.2  Nach inländischem Steuerrecht  15

3.2.2  Mitunternehmerkonzept in Deutschland.  16

I

3.3  Bargründung einer ausländischen Personengesellschaft.  17

3.4  Sachgründung einer ausländischen Personengesellschaft.  18

3.4.1  Einbringung von Einzel-Wirtschaftsgütern.  18

3.4.1.1  Sachgründung aus dem Privatvermögen  18

3.4.1.1.1  Steuerfolgen bei steuerverhafteten Wirtschaftsgütern.  19

3.4.1.1.1.1  Nach § 17 EStG  19

3.4.1.1.1.2  Nach § 23 EStG  21

3.4.1.1.1.3  Nach § 21 UmwStG.  22

3.4.1.1.2  Nicht steuerverhaftete Wirtschaftsgüter  22

3.4.1.1.3  Ansatz in der anzupassenden Gewinnermittlung  23

3.4.1.2  Sachgründung aus einem Betriebsvermögen  24

3.4.1.2.1  Problemstellung  24

3.4.1.2.2  Betriebsvermögen im Inland belegen  25

3.4.1.2.2.1  Sachgründung im Inland  25

3.4.1.2.2.2  Sachgründung in einem Nicht-DBA-Staat  26

3.4.1.2.2.2.1  Übertragung von Wirtschaftsgütern aus Sicht der  

Finanzverwaltung   26

3.4.1.2.2.2.2  Kritik an der Sicht der Finanzverwaltung  27

3.4.1.2.2.3  Sachgründung in einem DBA-Staat.  30

3.4.1.2.2.3.1  Überführung in ausländische Betriebsstätte  30

3.4.1.2.2.3.2  Überführung in eine ausländische  

Personengesellschaft.   31

3.4.1.2.3  Betriebsvermögen im Ausland belegen  34

3.4.1.2.3.1  Mit ausländischem Staat besteht kein DBA.  34

3.4.1.2.3.2  Mit ausländischem Staat besteht ein DBA.  34

3.4.2  Einbringung von immateriellen Wirtschaftsgütern  35

3.4.3  Einbringung von Sachgesamtheiten  36

3.4.3.1  Auswirkungen für den einbringenden Gesellschafter  38

3.4.3.2  Einbringung einer Betriebsstätte.  40

3.4.3.2.1  Im Inland belegen  41

3.4.3.2.1.1  Mit Teilbetriebsqualität  41

3.4.3.2.1.2  Ohne Teilbetriebsqualität  42

II

3.4.3.2.2  Im Ausland belegen  42

3.4.3.2.2.1  Mit Teilbetriebsqualität  42

3.4.3.2.2.2  Ohne Teilbetriebsqualität  42

3.4.3.3  Einbringung eines Mitunternehmeranteils  43

3.4.3.4  Einbringung einer 100 -Beteiligung  44

3.4.3.5  Gewerbesteuer bei Einbringung von Sachgesamtheiten  45

3.5  Nutzungsüberlassung bei Begründung des Auslandsengagements  46

3.5.1.1  Bilanzierungskonkurrenz  46

3.5.1.2  Korrespondierende Bilanzierung  47

3.6  Fremdfinanzierte Beteiligung  47

3.7  Gründungskosten  51

3.7.1  Tatsächliche Gründungskosten  51

3.7.2  Gescheiterte Gründung  52

4.  Besonderheiten bei abweichend transparenter Besteuerung  52

5.  Besonderheiten der intransparent besteuerten  

Personengesellschaft   54

5.1  Abkommensberechtigung der Gesellschaft und der  Gesellschafter54

5.2  Abweichende Rechnungslegungs- und Buchführungspflichten.  56

5.3  Übertragungsvorgänge  56

6.  Schlussbetrachtung  60

III

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AO Abgabenordnung AEAO Anwendungserlass zur Abgabenordnung AStG Außensteuergesetz Bd. Band BB Betriebs-Berater Beschl. v. Beschluss vom BewG Bewertungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BFH-NV Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl Bundessteuerblatt

BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise DB Der Betrieb DBA Doppelbesteuerungsabkommen DStR Deutsches Steuerrecht DstRE Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst DStZ Deutsche Steuerzeitung ebd. ebenda EFG Entscheidungen der Finanzgerichte ESt Einkommensteuer EStG Einkommensteuergesetz EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung f. folgende ff. fortfolgende FG Finanzgericht

V

FR Finanz-Rundschau gem. gemäß GewSt Gewerbesteuer GewStG Gewerbesteuergesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau GrEStG Grunderwerbsteuergesetz HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i.d.R. in der Regel internat. international i.S.d. im Sinne des IStR Internationales Steuerrecht i.V.m. in Verbindung mit IWB Internationale Wirtschaftsbriefe KStG Körperschaftsteuergesetz NJW Neue juristische Wochenschrift Nr. Nummer NWB Neue Wirtschaftsbriefe OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenar-

OECD-MA OECD-Musterabkommen OFD Oberfinanzdirektion OHG Offene Handelsgesellschaft o.V. ohne Verfasser PIStBer Praxis Internationale Steuerberatung RdNr. Randnummer RIW Recht der internationalen Wirtschaft Rz. Randziffer

VI

S. Seite SBV Sonderbetriebsvermögen SC Sociedad en Comandita SRC Sociedad Regular Colectiva Tz. Textziffer u.a. und andere Urt. v. Urteil vom UmwStG Umwandlungssteuergesetz vgl. vergleiche WPg. Die Wirtschaftsprüfung z.B. zum Beispiel

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1. Einleitung

1.1 Problemstellung

Hohe Steuern, viele Reglementierungen und eine nur langsam wachsende inländische Wirtschaft lassen viele inländische Unternehmer über ein Auslandsengagement nachdenken, was der ständig steigende Umfang der Outbound-Investitionen ¹ bestätigt: Von 20 Mrd. Euro 1990 auf 93 Mrd. Euro 1999. 2

Insbesondere mittelständische Unternehmen streben dafür jedoch kein kompliziertes System mit Holdingstrukturen an, sondern beteiligen sich investiv an ausländischen Gesellschaften, zunehmend auch an Personengesellschaften. 3

Zwischen Stammhaus und Betriebstätte sind Kauf-, Miet-, Darlehens-, Lizenz- und sonstige Verträge nicht möglich, das Betriebstättenergebnis bildet einen Teil des Betriebsergebnisses des Stammhauses. Mit einer Personengesellschaft dagegen als eigenständige Gesellschaft im Ausland sind solche Verträge sehr wohl durchführbar. Daher gelten zwar die meisten Grundsätze für Betriebsstätten im Ausland auch für ausländische Personengesellschaften, im Detail sind jedoch zahlreiche Unterschiede vorhanden.

Die Personengesellschaft nimmt daher eine Stellung zwischen der uneingeschränkt rechtsfähigen Kapitalgesellschaft und der rechtlich völlig unselbständigen Betriebsstätte ein ⁴ und gilt in der grenzüberschreitenden Betrachtung als „besonders schwierig“. 5

¹ Outbound-Investitionen sind Investitionen von Inländern im Ausland. Im Gegensatz dazu: Inbound Investitionen sind Investitionen von Ausländern in Deutschland.

² Vgl. DICKESCHEID, THOMAS: Steuerwettbewerb und Direktinvestitionen, in: SINN, HANS-WERNER (Hrsg.); WIEGARD, WOLFGANG (Hrsg.): Beiträge zur Finanzwissenschaft, Band 16, Tübingen, 2002, S.1.

³ Vgl. KUBAILE, HEIKO; KAPALLE, URS: Praxiserprobte Cross-Border-Strukturen - Renaissance der Schweizer Betriebsstätte, PIStBer 2003, S.14.

⁴ Vgl. KNEBEL, ANDREAS: [Die ausländische Personengesellschaft] - ein steuerliches Gestaltungsinstrument, DStR 1999, S.1421.

⁵ Vgl. KLUGE, VOLKER: [Das Internationale Steuerrecht]: Gemeinschaftsrecht, Außensteuerrecht, Abkommensrecht, 4. Auflage, München, 2000, S.361.

1

Unabhängig von der generellen Definition einer Investition sind die erwartete Rendite und Steuerersparnis meist ausschlaggebend für eine Auslandsinvestition. Diese hier für den Gründungsfall einer ausländischen Personengesellschaft betrachtete Investition muss jedoch nicht durch direkte Investition finanzieller Mittel, sondern kann ebenso durch eine frühere Investition im Inland mit anschließender Überführung und Sachwerteinbringung von Wirtschaftsgütern erfolgen. ⁶ Bei einem solchen Vorgang stellen sich regelmäßig die Fragen, ob und wann Steuerfolgen im Inland eintreten und welche Besteuerung daraus resultiert.

Zwar steht die Besteuerung als Entscheidungsfaktor bei der Gründung im Ausland nicht immer an erster Stelle, sie steigt jedoch mit der Unternehmensgröße, dem Grad der Standortunabhängigkeit und dem In-formationsniveau über mögliche Steuerfolgen während und nach einer Gründung. ⁷ Dabei sind die Folgen der Gründung im Ausland und insbesondere der damit zusammenhängenden grenzüberschreitenden Übertragung von Wirtschaftsgütern derart vielfältig, dass sich in Deutschland ein eigenständiges Themengebiet aufgetan hat. 8

1.2 Zielsetzung und methodische Vorgehensweise

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, ertragsteuerliche Folgen einer Gründung einer ausländischen Personengesellschaft für den inländischen Gesellschafter darzustellen.

Wesentlicher Bestandteil ist dabei die Übertragung von Wirtschaftsgütern und Sachgesamtheiten im Rahmen einer Sachgründung. Zentrale Fragestellung ist hier die Besteuerung der stillen Reserven.

⁶ Vgl. FISCHER, LUTZ: Internationale betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 4., neubearbeitete und erweiterte Auflage, Bielefeld, 1998, S.275.

⁷ Vgl. Ebd., S.279f.

⁸ Vgl. HEMMELRATH, ALEXANDER, in: VOGEL, KLAUS; LEHNER, MORIS: [Doppelbesteuerungsabkommen] der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar, 4. Auflage, München, 2003, Art.7 OECD-MA, Rz. 121.

2

Dabei sollen diese Ausführungen nicht eine bloße Aufzählung der nationalen und abkommensrechtlichen Vorschriften, sondern auch eine Anleitung für Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die verschiedenen Alternativen bei einer Gründung sein.

Gerade aufgrund der schwierigen Einordnung von Personengesellschaften im internationalen Rechtsgefüge muss jedoch eine grundlegende Darstellung der rechtlichen Begrifflichkeiten und Normen dem eigentlichen Hauptteil vorstehen.

Daher wird in dem zweiten Kapitel zuerst eine Einordnung vorgenommen hinsichtlich der thematischen Eingrenzung, gefolgt von einer Vorstellung und Einordnung der Rechtsgrundlagen für die Personengesellschaft als auch für ihre Gesellschafter. Der darstellende Teil schließt mit den Anzeigepflichten ab, die sich durch die Gründung ergeben. Darauf aufbauend behandelt das dritte Kapitel die Steuerfolgen der Gründung einer übereinstimmend transparent besteuerten Personengesellschaft. Da die Bargründung weitgehend unproblematisch ist, liegt der Schwerpunkt hier eindeutig auf den Problematiken einer Sachgründung, unterteilt darin, ob die Sachgründung aus dem Privatvermögen oder aus einem Betriebsvermögen vorgenommen wird und ob im zweiten Fall ein Doppelbesteuerungsabkommen mit dem Sitzstaat der Personengesellschaft vorliegt oder nicht. Die Einbringung von Sachgesamtheiten wird darin gesondert behandelt.

Ebenso werden die Eigenheiten der Nutzungsüberlassung, der fremdfinanzierten Beteiligung und die Gründungskosten separat erläutert. Abschließend werden im vierten und fünften Kapitel dann die Ausnahmen der Gründung bei abweichend transparenter bzw. bei intransparenter Besteuerung erläutert.

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2. Einordnung

2.1 Getroffene Annahmen und Eingrenzung

Obwohl möglichst die gesamte Steuerbelastung des inlandsansässigen Gründers einer ausländischen Personengesellschaft beleuchtet werden soll, kann hierbei nicht auf auslandsspezifische Stempelsteuern ⁹ im Rahmen des Gründungsvorganges eingegangen werden.

Sofern im weiteren Verlauf von einer Überführung gesprochen wird, ist eine Überführung innerhalb eines Gesamtunternehmens ohne Rechtsträgerwechsel gemeint. Eine Überführung mit Rechtsträgerwechsel wird weiterhin als Übertragung bezeichnet.

Im Zuge der Gründung wird im Folgenden nur die Gründung als Übertragung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten betrachtet. Diese liegt vor, wenn die Werte der übertragenen Wirtschaftsgüter ausschließlich den für die Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen maßgeblichen Kapitalkonten der einbringenden Gesellschafter zugeschrieben werden. 10

Bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern droht mit dem Überschreiten der Grenze die Realisierung und Besteuerung stiller Reserven, wohingegen bei der Nutzungsüberlassung eine im Heimatland als auch im Ansässigkeitsstaat ausreichende Kostenzuordnung erforderlich ist. Stille Reserven entstehen durch Wertsteigerungen über den Anschaffungswert hinaus, die aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ausgewiesen werden dürfen, oder indem Abschreibungen über dem tatsächlichen Wertverlust vorgenommen werden.

⁹ Stempelsteuern sind im Ausland anfallende geringfügige Steuern wie Gebühren für amtliche und gewerbliche Dokumente, Abgaben und Steuern auf Finanztransaktionen usw., vgl. o.V., in: Stempelsteuern, http://www.revenue.ie/languages/german_tax/gr_tax6.htm, Stand 27.11.2003.

¹⁰ Vgl. JAKOBS, OTTO H: [Internationale Unternehmensbesteuerung]: deutsche Investitionen im Ausland; ausländische Investitionen im Inland, 5., neubearbeitete und erweiterte Auflage, München, 2002, S.700f.

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Weiterhin können erhebliche Werte in selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgütern oder Firmenwerten versteckt sein. Im Rahmen der betrachteten Steuerentstrickung wird dabei an die objektbezogene Steuerentstrickung angeknüpft. ¹¹ Weiterhin wird bei der Realisierung der stillen Reserven ein Gewinn oder Verlust im Vergleich zum Buchwert realisiert, für den zu entscheiden ist, inwiefern er in Deutschland steuerpflichtig ist. Im Folgenden wird jedoch der Übersichtlichkeit halber und der Mehrheit folgend nur von Gewinn gesprochen.

Eine Konzedierung durch das ausländische Gesellschaftsrecht für aus dortiger Sicht ausländische Gesellschafter ist eine wichtige Voraussetzung für die Gründung einer ausländischen Personengesellschaft. Reglementierungen sind beispielsweise in der Form teilweise vorhanden, dass nur eine bestimmte Beteiligungshöhe oder eine Beteiligung nur im Verbund mit Inländern und Ausländern gestattet ist. Teilweise ist eine staatliche Genehmigung erforderlich. 12

Auf diese Problematik wird jedoch nicht weiter eingegangen und vorausgesetzt, dass hierfür seitens des Auslandes keine Beschränkungen vorliegen.

Bei allen in dieser Arbeit angestellten Überlegungen wird, wenn nicht anders erwähnt, das Musterabkommen der OECD, weiterhin als OECD-MA ¹³ bezeichnet, in seiner aktuellen Fassung zugrundegelegt und ansonsten vernachlässigt, dass in den einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen Deutschlands mit anderen Staaten gelegentlich Sonderregelungen vorkommen.

¹¹ Vgl. KLUGE, VOLKER: [Das Internationale Steuerrecht], S.212.

¹² Vgl. ROSE, GERD: Betrieb und Steuer: Grundlagen zur betriebswirtschaftlichen Steuerlehre, 4., vollständig überarbeitete Auflage, Wiesbaden, 1999, S.104.

¹³ OECD-Musterabkommen 2003 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen (OECD-MA 2003), Stand Januar 2003, in: DEBATIN, HELMUT; WAS- SERMEYER, FRANZ:[Doppelbesteuerung: Kommentar] zu allen deutschen Doppelbesteuerungsabkommen, Bd. I, Loseblatt-Ausgabe, München, Stand 2003, Inhalt MA, S.1-21.

5

Die Formulierungen „Deutschland“, „Inland“ und „Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters“ beziehen sich einhellig auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. Sofern ein anderes Staatsgebiet und eine andere Steuerhoheit angesprochen werden, ist dies als „Ausland“, „Quellenstaat“ oder „Sitzstaat einer ausländischen Gesellschaft“ bezeichnet.

2.2 Inländischer Gesellschafter

Der inländische Gesellschafter bezieht als Mitunternehmer aus seiner Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs.1 EStG. Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft kann eine natürliche oder eine juristische Person oder eine Personenvereinigung werden, abhängig vom ausländischen Gesellschaftsrecht. Dieses verbietet allerdings häufig einer Kapitalgesellschaft, Gesellschafter einer Personengesellschaft zu werden ¹⁴ oder setzt Grenzen für die prozentuale Beteiligung an einer Personengesellschaft. Der inländische Gesellschafter unterliegt in Deutschland nach dem Welteinkommensprinzip der unbeschränkten Steuerpflicht. Die Betrachtung des inländischen Gesellschafters beschränkt sich in vorliegender Arbeit auf Privatpersonen, Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften - auf Besonderheiten indirekter Leistungsbeziehungen bei Schwesterpersonengesellschaften und doppelstöckigen Personengesellschaften wird nicht weiter eingegangen.

2.3 Ausländische Personengesellschaft

Nicht näher betrachtet werden freiberuflich tätige Personengesellschaften, Land- und Forstwirtschaft betreibende sowie ausschließlich vermögensverwaltende Personengesellschaften - Objekt der Betrachtung wird nur die gewerblich tätige Personengesellschaft sein.

¹⁴ Vgl. KLEINEIDAM, HANS-JOCHEN: [Rechnungslegung bei Auslandsbeziehungen], S.214f.

6

Ebenso wird auf die Besonderheiten der europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) nicht näher eingegangen, jedoch unterliegt sie dem Art.7 OECD-MA „in gleicher Weise wie andere gewerblich tätige Personengesellschaften“. 15

Soweit die ausländische Gesellschaft den inländischen Kriterien bezüglich ihrer wesentlichen wirtschaftlichen Eigenschaften und ihrer Organisationsstruktur nach einer Personengesellschaft vergleichbar ist, wird sie im Inland auch als Personengesellschaft behandelt, unabhängig davon, ob sie im Ausland als Kapital- oder Personengesellschaft angesehen wird. 16

Nach dem BFH ist darauf abzustellen, ob die ausländische Gesellschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland entsprechend ihres im Aus-land geregelten rechtlichen Aufbaus und ihrer wirtschaftlichen Stellung einer Mitunternehmerschaft oder eher der einer Kapitalgesellschaft vergleichbar ist. ¹⁷ Für die inländische Besteuerung ist das Ergebnis dieses nach inländischem Recht gem. Tz. 1.1.5.1 der Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze ¹⁸ zu beurteilenden Typenvergleiches ¹⁹ maßgeblich - unabhängig von der zivil- und steuerrechtlichen Behandlung im Ausland. ²⁰ Nach dieser Auffassung liegt eine mitunternehmerische Beteiligung auch bei einer atypisch stillen Beteiligung vor. ²¹ Bei diesem Typenvergleich sprechen dabei für die Personengesellschaft das Merkmal der unbeschränkten Haftung mindestens eines Gesellschafters, die geringe Anzahl der Gesellschafter, ²² die Beendigung der Gesellschaft bei Wegfall der Gesellschafter, Einstimmigkeit bei ent- ¹⁵ Vgl.PILTZ, DETLEV J., in: DEBATIN, H.; WASSERMEYER, F.: [Doppelbesteuerung: Kommentar], Art.7 OECD-MA, Rz. 102.

¹⁶ Vgl. MICHAEL SCHMITT: Internat. Steuerrecht: Beteiligung an Personengesellschaften (praktische Hinweise fuer Unternehmungen im Ausland) - Teil 2: Steuer-Newsletter 07/2003, http://www.steuer-newsletter.de/2003/072003.htm, Stand 15.09.2003.

¹⁷ Vgl. BFH, Urt. v. 17.12.1997, I R 34/97, BStBl II 1998, S.296. ¹⁸ Vgl. BMF-Schreiben v. 24.12.1999, IV B 4-S 1300-111/99, BStBl I 1999, S. 1080. ¹⁹ KRABBE, HELMUT: [Die Personengesellschaften] im Internationalen Steuerrecht, in: HERZIG, NORBERT (Hrsg.): Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, Köln, 2001, S.184.

²⁰ Vgl. BFH, Urt. v. 17.12.1997, I R 34/97, BStBl II 1998, S.296. ²¹ Vgl. BMF-Schreiben v. 28.12.1999, IV D 3 - S 1300 - 25/99, BStBl I 1999, S.1121 ²² Vgl. LANG, MICHAEL: [Die abkommensrechtliche Behandlung] von ausländischen Gesellschaften mit Steuersubjektivität im Ausland, in: KLEINEIDAM, HANS-JOCHEN (Hrsg.): Unternehmenspolitik und internationale Besteuerung: Festschrift für Lutz Fischer zum 60. Geburtstag, Berlin, 1999, S.715.

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scheidenden Beschlüssen, ²³ die eingeschränkte Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile sowie das Organisationsprinzip der Selbstorganschaft. 24

Dagegen liegt eher eine Körperschaft vor, wenn gegenteilige Eigenschaften wie beschränkte Haftung aller Gesellschafter, beliebiger Wechsel der Gesellschafter mit freier Übertragbarkeit der Anteile sowie Fremdorganschaft vorliegen. ²⁵ Im Anhang der Betriebstätten-Verwaltungsgrundsätze von 1999 hat die Finanzverwaltung eine Liste mit inländischen und vergleichbaren ausländischen Rechtsformen herausgegeben. 26

Sofern die neu gegründete ausländische Personengesellschaft eine Betriebstätte betreibt, wird auch dem inländischen Gesellschafter über dessen Beteiligung an der Gesellschaft - zumindest im Abkommensfall ²⁷ - eine Betriebsstätte anteilig vermittelt. ²⁸ Diese ist im Nicht-DBA-Fall über § 12 AO definiert, im DBA-Fall durch den weiter als den nationalen Fall gefassten Art.5 OECD-MA.

Bei einer einheitlichen Qualifikation der Gesellschaft im In- und Aus-land ergeben sich hierbei keine Probleme. Qualifikationskonflikte ergeben sich jedoch, wenn das Ausland für die vom Inland als Personengesellschaft angesehene Gesellschaft dem Kapitalgesellschaftskonzept folgt ²⁹ und sie als Steuersubjekt behandelt. Diese Problematik der dann intransparenten Behandlung der Gesellschaft wird in Kapitel 5 der vorliegenden Arbeit näher erläutert.

²³ Vgl. GRÖHS, BERNHARD: Die Gewinnbesteuerung der Personengesellschaften im internationalen Steuerrecht Österreichs, Wien, 1986, S.55.

²⁴ Vgl. KLEINEIDAM, HANS-JOCHEN: Rechnungslegung bei Auslandsbeziehungen nach Handels- und Steuerrecht, Freiburg i. Br., 1992, S.213.

²⁵ Vgl. PILTZ, DETLEV J., in: DEBATIN, H.; WASSERMEYER, F.: [Doppelbesteuerung: Kommentar], Art.7 OECD-MA, Rz. 77.

²⁶ Vgl. BMF-Schreiben v. 24.12.1999, IV B 4-S 1300-111/99, BStBl I 1999, S.1076-1120, Anhang, Tabelle 1.

²⁷ Vgl. GRUBE, FRANK; BEHREND, LARS: Nutzung steuerlicher Verluste einer ausländischen gewerblichen Betriebsstätte im Ausland, Steuer & Studium 2003, S.594.

²⁸ Vgl. KLEINEIDAM, HANS-JOCHEN: Darlehensgewährungen eigenbetrieblich tätiger Inlandsgesellschafter an ihre ausländische Personengesellschaft, RIW 2003, S.736.

²⁹ Vgl. PRINZ, ULRICH; BREUNINGER, GOTTFRIED E.: [Steuergestaltung] mit ausländischen Personengesellschaften, IWB 1997, S.1296.

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Qualifikationskonflikte können ebenso durch ein nur teilweise von dem deutschen abweichendes Besteuerungskonzept entstehen. Während Deutschland auch Sondervergütungen den Einkünften des Gesellschafters zurechnet und diese damit für die steuerliche Gewinnermittlung nicht mehr abzugsfähig sind, ist dies in anderen Ländern, beispielsweise in den USA, abweichend geregelt. ³⁰ Obwohl hier also grundsätzlich das Transparenzprinzip greift, wird dieses abweichend gehandhabt. Dieses Problem wird im Kapitel 4 vorliegender Arbeit noch näher erläutert.

Das Inland folgt in der Besteuerung i.d.R. wie bei dem Unternehmensbegriff ³¹ auch bei der Einordnung des Unternehmens dem Steuerrecht des jeweiligen Sitzstaates.

2.4 Pflicht zur Anzeige der Gründung

Nach der Anzeigepflicht § 138 Abs.2 AO ³² ist die Gründung einer ausländischen Personengesellschaft dem für die Einkommensbesteuerung zuständigen Finanzamt innerhalb eines Monats ³³ anzuzeigen, ³⁴ spätestens jedoch kongruent zu Betriebstätten dann, wenn nach der meldepflichtigen Gegebenheit diesbezüglich eine Erklärung zur Einkommens-oder Körperschaftsteuer oder zur gesonderten Gewinnfeststellung einzureichen ist. 35

In welcher Höhe die Beteiligung vorliegt, ist hierbei im Gegensatz zu einer Beteiligung an ausländischen Kapitalgesellschaften ³⁶ unerheblich. Ziel ist es nur, die Finanzverwaltung entsprechend zu informieren. 37

³⁰ Vgl. SCHMIDT, CHRISTIAN: [Personengesellschaften] im Abkommensrecht ([Teil 2]), WPg 2002, S.1233.

³¹ Vgl. WASSERMEYER, FRANZ, in: DEBATIN, H.; WASSERMEYER, F.: [Doppelbesteuerung: Kommentar], Art.7 OECD-MA, Rz. 16a.

³² Vgl. MICHAEL SCHMITT: Internat. Steuerrecht: Fallbeispiel und praktische Hinweise fuer Unternehmungen im Ausland (Beteiligung, Gruendung): Steuer-Newsletter 06/2003, http://www.steuer-newsletter.de/2003/062003.htm, Stand 15.09.2003.

³³ Vgl. § 138 Nr.1 Ziffer 4 AEAO. ³⁴ Vgl. § 138 Nr.1 Ziffer 6-9 AEAO

³⁵ Vgl. TIPKE, KLAUS; KRUSE, HEINRICH WILHELM: [Abgabenordnung], Finanzgerichtsordnung: Kommentar zur AO 1977 und FGO (ohne Steuerstrafrecht), 16. Auflage, Köln, 1996, § 138 AO, Tz. 17.

³⁶ Vgl. BURKHARD, JÖRG; ADLER, JENS H.: Betriebsprüfung und Steuerfahndungsprüfung: Praktikerkommentar der §§ 193-208 AO, Neuwied, Kriftel, 2001, S. 543.

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