Sven  Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR  3

Inhaltsverzeichnis

1  Einleitung  4

2  Zum Leben und Werk von Gustav Radbruch  5

2.1  Zum Leben von Gustav Radbruch  5

2.2  Zum Werk von Gustav Radbruch  6

3  Exkurs zur rechtsphilosophischen Entwicklung von Gustav Radbruch  6

4  Radbruchs Rechtsidee und Äußerungen zum Naturrecht  9

4.1  Radbruchs Rechtsidee  9

4.2  Radbruchs Äußerungen zum Naturrecht  14

5  Das Rückwirkungsverbot: nullum crimen, nulla poena sine lege  15

5.1  Wurzeln und Bedeutung des Rückwirkungsverbotes: nullum crimen, nulla poe na  

sine  lege  15

5.2  Die internationale Anerkennung des Rückwirkungsverbotes  16

6  Die rechtlichen Auseinandersetzungen Radbruchs mit den Erfahrungen des  

Nationalsozialismus   17

6.1  Radbruchs rechtliches Urteil über den Nationalsozialismus  17

6.2  Radbruchs Folgerungen aus den Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus -die  

Radbruchsche  Formel-  18

7  Die Rechtmäßigkeit der Verurteilung von NS-Unrecht im Lichte eines  

R  ückwirkungsverbots  20

8  Beispiele für die Anwendung der Radbruchschen Formel(n) auf das vom  

Nationalsozialismus  begangene Unrecht  21

8.1  Bundesve rfassungsgerichtsentscheidung 23, 98-113 vom 14.02.1968  21

8.2  Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes: BGHZ 3, 94-110  22

9  Beispiel: Mauerschützenurteile  23

9.1  Zu den Mauerschützenurteilen  23

9.2  Die maßgebliche Rechtsgrundlage nach dem Einigungsvertrag  24

9.3  Strategien der deutschen Gerichte um das Rückwirkungsverbot zu umgehen  25

9.3.1  Das Landgericht Berlin  25

9.3.2  Der Bundesgerichtshof  25

9.3.3  Das Bundesverfassungsgericht  27

9.4  Bewertung der Umgehungstrategien der deutschen Gerichte bezüglich des  

R  ückwirkungsverbots  27

10  Politologische Anmerkungen zum Thema  29

11  Zusammenfassung und Schlußbetrachtung  31

12  Literaturverzeichnis  32

Sven Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR 4

1 Einleitung

Die nachfolgende Arbeit schließt fast direkt an den Relativismus von Hans Kelsen an. Sie kann sozusagen in gewisser Weise als eine Art Antwort oder Gegenthese verstanden werden, da man bei der Anwendung der Radbruchschen Formel „aufhört, ein Rechtspositivist zu sein.“ 1

Was die Radbruchsche Formel nun im einzelnen ist, wird im Laufe der Arbeit dargelegt werden. An dieser Stelle soll lediglich erwähnt werden, daß es um den möglichen Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssic herheit geht, der an einigen konkreten Beispielen verdeutlicht werden soll. Den Schwerpunkt dieser Arbeit bildet dabei Radbruch selbst, da die Radbruchsche Formel erst verständlich wird, wenn man sie im Kontext seiner Rechtsphilosophie (vornehmlich seiner Rechtsidee) sowie deren Entwicklung versteht. Daher wird sowohl das Leben Radbruchs, seine rechtsphilosophische Entwicklung sowie sein Begriff von der Rechtsidee vorgestellt. Um der Forderung der vergangenen Seminarsitzungen, sich mehr auf den Autor der vo rgestellten Gerechtigkeitskonzeption zu beziehen, nachzukommen, wurde, wo es sich ermöglichen lies, nur Radbruchs Gedanken vorgestellt. Dabei war es für mich nicht immer einfach den Gedanken von Radbruch zu folgen, zumal ein gewisser rechtsphilosophischer Wandel Radbruchs nach dem zweiten Weltkrieg statt-gefunden hat. Daher weiß ich nicht, inwieweit die Interpretation von Radbruchs Äußerungen vor dem Dritten Reich im Lichte seiner Äußerungen nach dem Dritten Reich gesehen werden.

Zum Ende dieser Einleitung m öchte ich darauf hinweisen, daß ich kein Student der Rechtswissenschaft bin. Was womöglich ein Grund dafür sein kann, dass die Darstellung der Anwendungsbeispiele der Radbruchschen Formel den juristischen Anforderungen und Erwartungen eventuell nicht genügt. Ich bitte daher um Nachsicht.

¹ Alexy, Robert, Mauerschützen: zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Hamburg, 1993, S. 4.

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2 Zum Leben und Werk von Gustav Radbruch 2

2.1 Zum Leben von Gustav Radbruch

Gustav Lambert Radbruch wurde am 21. November 1878 als Kind des Lübecker Kaufmanns Heinrich Radbruch und Emma Radbruch, geborene Prahl, in Lübeck geboren. ³ Gustav Radbruch studierte nach einem humanistischen Abitur in Lübeck von 1898-1901 in München, Leipzig und Berlin Jura. ⁴ Von 1901-1902 war er Referendar in Lübeck. ⁵ In dieser Zeit begann er auch seine Dissertation über ein straftrechtsdogmatisches Thema unter der Betreuung von Franz von Liszt. Auch die bereits 1903 folgende Habilitation bei Karl von Lilienthal in Heidelberg verfaßte Radbruch über ein strafrechtliches Thema. Aber erst 1914 erhielt Radbruch eine außerordentliche Professur in Königsberg. In diesem Jahr erschien auch die erste Auflage seiner Rechtsphilosophie, welche am Anfang noch “Grundzüge der Rechtsphilosophie“ hieß. 6

Nach dem ersten Weltkrieg, in dem er als Kriegsfreiwilliger dem Roten Kreuz diente, ⁷ wurde er ordentlicher Professor in Kiel und trat in die SPD ein, für die er dann ein Jahr später in den Reichstag gewählt wurde. Seine politische Kariere führte ihn über die verfassungsgebende Nationalversammlung, der er als Mitglied angehörte, ⁸ bis zum Reichsjustizminister im Kabinett von Wirth (Zentrum) 1921 und in gleicher Funktion im Kabinett von Stresemann (DVP) im Jahr 1923. In dieser Zeit war Radbruch im wesentlichen mit Fragen der Justiz- und Strafrechtsreform beschäftigt. In seiner Amtszeit wurde zum Be ispiel durch einen vo n ihm zu verantworten den Gesetzentwurf den Frauen der Zugang zum Richteramt ermöglicht.

Nach dem Rücktritt des Stresemann-Kabinetts 1923 kehrte Radbruch wieder als Professor nach Kiel zurück, bis er im Jahre 1926 nach Heidelberg berufen wurde. Diese Position hatte Radbruch bis zum 9. Mai 1933 ⁹ inne. An diesem Tag wurde Gustav Radbruch als erster deutscher Hochschullehrer ¹⁰ unter Berufung auf das “Gesetz über Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ von den Nationalsozialisten aus dem Amt entfernt.

² Zur Biographie und zum Werk Gustav Radbruchs vgl. Dreier, Horst, Gustav Radbruch und die Mauerschüt-

zen, in: JZ 1997, S. 422f. Informationen, die nicht diesem Aufsatz entnommen wurden, werden gesondert

aufgeführt.

³ Vgl. Kaufmann, Arthur, Gustav Radbruch Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München, 1997, S.

36.

⁴ Vgl. a.a.O., S. 203.

⁵ Vgl. ebd.

⁶ Vgl. a.a.O., S. 204.

⁷ Vgl. ebd.

⁸ Vgl. ebd.

⁹ Vgl. ebd.

¹⁰ Vgl. a.a.O., S. 10.

Sven Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR 6

In der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft war Gustav Radbruch einer der wenigen bedeutenden Juristen, der nicht emigriert ist oder vertrieben wurde. In dieser Zeit hat er sich nichts zuschulden kommen lassen. Daher rührte auch seine hohe moralische Autorität nach dem Ende des Dritten Reiches.

Am 7. September 1945 wurde er in Heidelberg wieder in alle seine Ämter eingesetzt. Gustav Radbruch starb nach einem Herzinfarkt am 23. November 1949 in Heidelberg.

2.2 Zum Werk von Gustav Radbruch

Zu den bedeutendsten Werken von den zahlreichen Schriften Gustav Radbruchs zählen seine Rechtsphilosophie, seine Einführung in die Rechtswissenschaft, seine Biographie über Paul Johann Anselm Feuerbach und seine Abhandlung über den Geist des englischen Rechts.

In Zusammenhang mit dem Thema dieser Arbeit sei noch sein grundlegender Aufsatz in der Süddeutschen Juristenzeitung von 1946 Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht ¹¹ erwähnt, dem die noch zu erläuternde sogenannte Radbruchsche-Formel entno mmen worden ist. Mit diesem Aufsatz erwarb sich Radbruch seinen nachhaltigsten Ruhm.

3 Exkurs zur rechtsphilosophischen Entwicklung von Gustav Radbruch

„Bestenfalls wird Radbruch noch als wohlmeinender, engagierter Rechtsphilosoph darge-stellt, an dessen aufrechter Gesinnung zwar kaum gezweifelt werden kann, der aber damit

mehr Unheil als Nutzen gestiftet und am Ende ja schließlich auch allem, was er früher

einmal gedacht oder geschrieben, abgeschworen habe. Progressiven Juristen und interes-

sierten Laien steht Radbruchs Name synonym für starren juristischen Formalismus, kruden

Rechtspositivismus und Werterelativismus, kurzum für alles, was an Juristen verachtens-

wert erscheint.

Diese Haltung beruht auf einigen grundsätzlichen Mißverständnissen, die aus sicherlich

verschiedenen, manchmal unklaren Motiven von annähernd allen, die mit Rechtstheorie

sich befassen, liebevoll gehätschelt werden:

- Radbruch habe einem bornierten juristischen Positivismus gehuldigt;

- der Positivismus habe als „herrschende Lehre“ die Anpassung der Juristen an das „Dritte

Reich“ bewirkt und sei Fundament der nationalsozialistischen Rechtsordnung gewesen;

- Radbruch habe seinen Irrtum selber eingestanden und zur „Wandlung“ gemahnt;

- schließlich habe das Bundesverfassungsgericht mit dem Abgehen von Formalismus und

Positivismus eine höhere Stufe des Grundrechtswahrung erreicht.“ 12

¹¹ Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ 1946, S. 105-108.

¹² Müller, Ingo, Gesetzliches Recht und übergesetzliches Unrecht, in: Leviathan 3/1979, S. 309.

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Dieses Zitat problematisiert die rechtsphilosophische Entwicklung Radbruchs recht gut. Viele halten Radbruch genau diesen, wie sie es sehen, Wechsel vom Anhänger des Positivismus zum Anhänger des Naturrechts vor. 13

Um sich darüber ein Bild zu machen, ist es hilfreich sich Schriften von vor 1945 und nach 1945 anzusehen.

So spricht z.B. Radbruch in einem Vortrag in Lyon im Jahre 1934: „Weil es unmöglich ist, festzustellen, was gerecht ist, muß man festsetzen, was rechtens

sein soll. An Stelle eines Aktes der Wahrheit, welcher unmöglich ist, wird ein Akt der Au-torität notwendig. Der Relativismus mündet aus in den Positivismus.“ 14

Dieser Relativismus ist für Radbruch an bestimmte Bedingungen geknüpft. So geht Radbruch davon aus, daß der Relativismus in einen Liberalismus, in den Rechtsstaat und in die Gewaltenteilung münden muß. Zusätzlich fordert der Relativismus den demokratischen Staat und die Toleranz; dies entsprach auch der Meinung von Hans Kelsen. ¹⁵ Damit ist der Relativismus und somit der Positivismus für Radbruch nicht nur das alleinige positive Setzen von Normen, sondern er setzt bestimmte Grundvoraussetzungen voraus, welche der Relativismus fordert, aber auch benötigt, wie aus seinem folgenden Satz he r-vorgeht:

„Wir haben aus dem Relativismus selbst absolute Forderungen abgeleitet, nämlich die ü-

berlieferten Forderungen des klassischen Naturrechts. Im Gegensatz zum methodischen

Prinzip des Naturrechts ist es uns gelungen, die sachlichen Forderungen des Naturrechts zu

begründen: Menschenrechte, Rechtsstaat, Gewaltenteilung, Volkssouveränität. Freiheit und

Gleichheit, (...). Sie sind die unzerstörbare Grundlage, von der man sich entfernen kann,

aber zu der man immer zurückkehren muß.“

Für Radbruch gehörten diese Grundsätze zum Positivismus mit dazu: „Ohne ein Minimum von Naturrecht ist Rechtsphilosophie überhaupt unmöglich: gerade

auch positivistische Rechtsphilosophie bedarf eben für die Geltung des positiven Rechts

eines überpositiven, also naturrechtlichen Standpunktes.“ ¹⁶ Diese Zitate zeigen, daß Radbruch auch vor 1945 naturrechtliche Elemente in “seinem“ Positivismus hatte.

Aber zum anderen hatte sich Radbruch auch nach den Erfahrungen des Nationalsozialismus nicht vom Positivismus gelöst, wie folgender Äußerung Radbruchs zu entne hmen ist:

¹³ Vgl. Kaufmann, Radbruch, S. 26ff.

¹⁴ Radbruch, Gustav, Der Relativismus in der Rechtsphilosophie, in: ders., Der Mensch im Recht, Göttingen,

1963, S. 82.

¹⁵ Vgl. a.a.O., S. 83ff.

¹⁶ Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, in: Juristische Wochenschrift, 1932, S. 3738,

zitiert nach Kaufmann, Radbruch, S. 27.

Sven Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR 8

„(...) einen Wert führt schon jedes positive Gesetz ohne Rücksicht auf seine Inhalte mit

sich: es ist immer noch besser als kein Gesetz, weil es zum mindesten Rechtssicherheit

schafft.“ 17

Es folgt weiter aber folgende Einschränkung:

„Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und nicht der entscheidende Wert, den das

Recht zu verwirklichen hat. Neben die Rechtssicherheit treten vielmehr zwei andere Werte:

Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit.“ 18

Welchen Wert Radbruch letztendlich den größeren Wert zumißt, ist wohl folgendem Zitat zu entnehmen:

„Inwieweit Gerechtigkeit fordere, daß ihr widersprechende positive Satzungen als recht-

sungültig anzusehen seien, inwieweit Rechtssicherheit die Gegenforderungen stellen kann,

daß gesetztes Recht trotz seiner Ungerechtigkeit als gültig anerkannt werde: auf diese Fra-ge ist bereits in früheren Abschnitten dieser Vorlesung geantwortet worden. Die Richtig-

keit dieser Antwort ergibt sich schon daraus, daß diese Vorlesung über Rechtsphilosophie

im Lektionskatalog mit einem Nebentitel versehen war, der seit vielen Jahrzehnten außer

Gebrauch gekommen war nämlich dem Titel: Naturrecht.“ 19

Daß Radbruch der Gerechtigkeit nicht unbedingt immer den Vorzug gegenüber der Rechtssicherheit (=Positivismus) gibt, ist wohl am deutlichsten der sogenannten Radbruc hschen Formel zu entnehmen, auf die in einem später folgenden Punkt genauer eingegangen wird:

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen

sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang

hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch

des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Ge-setz als >>unrichtiges Recht<< der Gerechtigkeit zu weichen hat. 20

Diese Zitate zeigen, daß Radbruch nach 1945 dem Naturrecht eine höhere Bedeutung als dem Positivismus beimaß. Trotz allem wollte Radbruch nicht auf den Positivismus und damit auf die Rechtssicherheit verzichten, da dieser für ihn immer noch eine große Bedeutung hatte.

Abschließend kann man in diesem Exkurs zu dem Ergebnis kommen, daß Radbruch nicht nur dem Positivismus oder dem Naturrecht anhängen konnte. Für Radbruch stellte sich nicht die Frage “Entweder-Oder“, sondern Radbruch war stets beides. Nur die Akzentuierung war jeweils eine andere. 21

¹⁷ Radbruch, Unrecht, S. 107.

¹⁸ Ebd.

¹⁹ Radbruch, Gustav, Vorschule der Rechtsphilosophie, Göttingen, 1965, S. 114.

²⁰ Radbruch, Unrecht, S. 107.

²¹ Vgl. Kaufmann, Radbruch, S. 31f.

Sven Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR 9

„Das Richtige lag für ihn nie nur in den positiven Gesetzesnormen und auch nicht nur in

überpositiven Naturrechtsnormen, sondern in der Wechselbezüglichkeit, in der Entspre-

chung von Positivität und Richtigkeitsgehalt, (...).“ 22

4 Radbruchs Rechtsidee und Äußerungen zum Naturrecht

4.1 Radbruchs Rechtsidee

Recht ist für Radbruch, was dem Sinn nach der Rechtsidee zu dienen hat. ²³ Dabei unterscheidet Radbruch drei Bestandteile der Rechtsidee: 1. die Gerechtigkeit, 2. die Zweckmäßigkeit und 3. die Rechtssicherheit. 24

• Die Gerechtigkeit ²⁵ :

Radbruch stellt fest, daß die Gerechtigkeit ein absoluter Wert, gleich dem Wahren, dem Guten oder dem Schönen, ist, d.h. das die Gerechtigkeit auf sich selbst begründet ist und sich nicht von höheren Werten ableiten läßt. ²⁶ Dabei unterscheidet Radbruch zwischen:

1. Der Gerechtigkeit als Tugend, die er in die subjektive Gerechtigkeit, d.h. als persönliche Eigenschaft (z.B. der gerechte Richter), und in die objektive Gerechtigkeit, als Eigenschaft einer Beziehung zwischen den Menschen (z.B. eines gerechten Preises), einteilt. Dabei ist die subjektive Gerechtigkeit die Gesinnung, welche auf die Verwirklichung der objektiven Gerechtigkeit ausgerichtet ist. Danach ist für Radbruch die objektive Gerechtigkeit die primäre Gerechtigkeit, während die subjektive Gerechtigkeit die sekundäre Gerechtigkeit ist. In diesem Zusammenhang interessiert sich Radbruch im weiteren nur für die objektive Gerechtigkeit. 27

2. Der Gerechtigkeit nach Maßgabe des positiven Rechts, die Rechtlichkeit, und die Gerechtigkeit als vor- und übergesetzliche Rechtsidee, die er als die Gerechtigkeit im engeren Sinne bezeichnet. Die erste ist die Gerechtigkeit des Richters innerhalb bestehender positiver Gesetze. Das zweite ist die Gerechtigkeit des Gesetzgebers. Im weiteren interessiert Radbruch nur die Gerechtigkeit des Gesetzgebers. 28

²² Kaufmann, Radbruch, S. 32.

²³ Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 164.

²⁴ Vgl. ebd.

²⁵ Nachfolgend werden die Äußerungen Radbruchs zur Gerechtigkeit, wie er sie in seinem Buch “Vorschule

der Rechtsphilosophie dargestellt hat, wiedergegeben.

²⁶ Vgl. Radbruch, Vorschule, S. 24.

²⁷ Vgl. ebd.

²⁸ Vgl. ebd.

Sven Kusserow: Die Radbruch-Formel und ihre Anwendung auf NS und DDR 10

Dazu schreibt Radbruch weiter, daß der Kern der Gerechtigkeit die Gleichheit ist. Be i dieser wird nun, laut Radbruch, seit Aristoteles zwischen zwei Arten, in denen sich die Gleichheit unterscheidet, unterschieden. 29

Zum einen ist da die “ausgleichende Gerechtigkeit“ (justitia commutativa), die besagt, daß eine absolute Gleichheit zwische n Leistung und Gegenleistung (z.B. zwischen Preis und Ware) bestehen muß. ³⁰ Dabei setzt die ausgleichende Gerechtigkeit zwei einander rechtlich gleich gestellte Personen voraus. Für Radbruch ist damit die rechtliche Gleichstellung des Privatrechts die ausgleichende Gerechtigkeit.

Zum anderen ist da die “austeilende Gerechtigkeit“ (justitia distributiva). Damit ist die verhältnismäßige Gleichbehandlung einer Mehrzahl von Personen (z.B. eine verschiedene Besteuerung von Personen nach der Maßgabe deren Leistungsfähigkeit) gemeint. Die austeilende Gerechtigkeit setzt, entgegen zur ausgleichenden Gerechtigkeit, mindestens drei Personen voraus. Es muß eine übergeordnete Person geben, die zwei oder mehr, ihr untergebenen, Personen Lasten auferlegt oder Vorteile gewährt. Radbruch sieht in dieser austeilenden Gerechtigkeit das öffentliche Recht. 31

Zur Beziehung zwischen diesen beiden Formen der Gerechtigkeit sagt Radbruch, daß die rechtliche Gleichordnung des Privatrechts ein Akt des öffentlichen Rechtes ist. Damit wäre die austeilende Gerechtigkeit die Urform der Gerechtigkeit, während die ausgle ichende Gerechtigkeit eine abgeleitete Form der Gerechtigkeit ist. ³² Des weiteren stellt Radbruch fest, daß die Gerechtigkeit eine unüberwindliche Spannung enthält. Obwohl die Gleichheit das Wesen der Gerechtigkeit und damit die Allgemeinheit ihre Form ist, hat die Gerechtigkeit auch das Bestreben dem Einzelnen in seiner Einzigartigkeit gerecht zu werden. Diese erstrebte Gerechtigkeit für den Einzelnen nennt man “Billigkeit“. Aber die Forderung der Billigkeit nach einer individualisierten G erechtigkeit ist nie voll zu erfüllen, da diese ein Widerspruch in sich ist. Trotz der Forderung nach Allgemeinheit kann aber durch eine gewisse Spezialisierung (z.B. tritt im Arbeitsrecht an die Stelle der Gleichheit aller Personen die Unterscheidung von Arbeitgebern und Arbeitnehmer, Angestellten und Arbeiter) die Billigkeitstendenz in der Gerechtigkeit teilweise erfüllt werden. 33

²⁹ Vgl. ebd.

³⁰ Vgl. a.a.O., S. 25.

³¹ Vgl. ebd.

³² Vgl. ebd.

³³ Vgl. a.a.O. S, 25f.