II

INHALTSVERZEICHNIS

1  Einführung in die Problemstellung.  1

2  Ökonomische Grundlagen des Insolvenzrechts.  2

2.1  Begründung und allgemeine Funktion des Insolvenzrechts  2

2.2  Die Ziele  5

2.2.1  Das Ex post Ziel der maximalen Werterhaltung durch  

effiziente  Verwertung.  5

2.2.2  Das Interim Ziel als optimale Terminierung der  

Verfahrensauslösung   6

2.2.3  Das Ex ante Ziel der Disziplinierungswirkung  7

2.3  Der Trade off zwischen den Zielen - Weiches vs. hartes  

Insolvenzregime....................................................................................   9

3  Die Insolvenzrechtsreform in Deutschland  10

3.1  Vom Erkennen einer Reformbedürftigkeit zur Gesetzesänderung  10

3.2  Die Mängel der alten Konkurs- und Vergleichsordnung.  13

3.2.1  Das Problem der wenigen Eröffnungen von  

Insolvenzverfahren  und der geringen Konkursquoten  13

3.2.1.1  Unzureichende Insolvenztatbestände  13

3.2.1.2  Aus- und Absonderungsrechte  15

3.2.1.3  Konkursvorrechte  16

3.2.1.4  Regelung und Verteilung der Verfahrenskosten  17

3.2.2  Die Bedeutungslosigkeit der Vergleichsordnung als  

Konsequenz  der Zerschlagungsautomatik.  18

3.2.2.1  Fehlendes integriertes Reorganisationsverfahren.  18

3.2.2.2  Verspätete Antragstellung  19

3.2.2.3  Sicherungsrechte  20

3.2.2.4  Bevorrechtigte Fiskal- und Arbeitnehmeransprüche.  21

3.2.2.5  Rechtsstellung und Kompetenz des Konkursverwalters  22

III

3.3  Die Ziele und Maßnahmen der neuen Insolvenzordnung.  22

3.3.1  Die Insolvenzordnung als Reformgesetz.  22

3.3.2  Die Bekämpfung der Massearmut mittels Vorverlegung der  

Antragstellung   23

3.3.2.1  Reform der Insolvenztatbestände  23

3.3.2.2  Eigenverwaltung.  26

3.3.2.3  Subsidiäre Verfahrenskostenhaftung.  27

3.3.2.4  Restschuldbefreiung  28

3.3.3  Weitere Bestimmungen zur Masseanreicherung.  29

3.3.3.1  Der (vorläufige) Insolvenzverwalter und die  

Behandlung  von Sicherungsgütern.  29

3.3.3.2  Verschärfung der Rückschlagsperre und der Anfechtung.  31

3.3.3.3  Neustrukturierung der Gläubigergruppen  32

3.3.3.4  Deckung der Verfahrenskosten  33

3.3.3.5  Einbeziehung des Neuerwerbs  34

3.3.4  Die Gestaltung eines marktkonformen Insolvenzgesetzes.  35

3.3.5  Das vereinheitlichte Insolvenzrecht - Gleichstellung der  

Sanierung  gegenüber der Liquidation  38

4  Die Entwicklung der Insolvenzpraxis unter Berücksichtigung  

der  Reformziele.  41

4.1  Die Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen seit der Reform  

unter  statistikrelevanten Aspekten.  41

4.2  Die Anzahl der Verfahrenseröffnungen.  44

4.2.1  Zunahme der Eröffnungsquote von Insolvenzverfahren.  44

4.2.2  Gründe für den Anstieg der eröffneten Verfahren  47

4.2.2.1  Mangelnde Vorverlegung der Verfahrensanträge  47

4.2.2.2  Anwendung der Bestimmungen zur Masseanreicherung.  52

4.2.3  Verteilung der Masse an die Gläubiger  53

IV

4.3  Die Umsetzung der Marktkonformität.  55

4.3.1  Anzeichen gestärkter Gläubigerautonomie  55

4.3.2  Zunehmende Bedeutung von gerichtlichen Sanierungen?  56

4.3.2.1  Schattendasein des Insolvenzplans in der Praxis  56

4.3.2.2  Zweckmäßigkeit eines integrierten Reorganisations-  

verfahrens  im deutschen Banken- und Insidersystem  60

4.3.2.3  Der Fall Herlitz als Musterbeispiel einer Sanierung  

mit  Insolvenzplan  63

5  Zusammenfassung und Ausblick.  65

6  Anhang  69

V

VERZEICHNIS  DER ABBILDUNGEN UND TABELLEN IM TEXT  

Abbildung  1: Insolvenzen 1950 bis 2003.  42

Tabelle 1:  Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland.  43

Abbildung  2: Unternehmensinsolvenzen nach Deckung der  

Verfahrenskosten.......................................................................   46

Tabelle 2:  Unternehmensinsolvenzen nach Eröffnungsgründen.  47

Tabelle 3:  Unternehmensinsolvenzen nach Eigenverwaltung.  49

Tabelle 4:  Unternehmensinsolvenzen nach Insolvenzplanverfahren  57

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1. Einführung in die Problemstellung

Das Insolvenzrecht in Deutschland war von einer langen Kontinuität geprägt, bis die Insolvenzordnung im Jahr 1999 an die Stelle der Konkursordnung (KO) von 1877 und der Vergleichsordnung (VglO) von 1935 in Kraft getreten ist (vgl. Bork 2002: 4). Die Insolvenzordnung beinhaltet grundlegende Änderungen gegenüber ihren Vorgängergesetzen, die nur für einen Bruchteil der Unternehmenszusammenbrüche ein geordnetes Insolvenzverfahren vorsahen und keinen Beitrag zur Sanierung volkswirtschaftlich erhaltungswürdiger Betriebe beisteuerten. Mit dem neuen Insolvenzrecht sollten diese Defizite aus Konkurs- und Vergleichsordnung beseitigt werden. Nach fünf Jahren Insolvenzpraxis unter den neuen Insolvenzbestimmungen ist es nun von Interesse zu untersuchen, inwieweit die angestrebten Reformziele tatsächlich umgesetzt worden sind. Die Insolvenzordnung umfasst sowohl den Unternehmenssektor als auch die Verbraucherseite, ¹ wobei diese Arbeit ausschließlich auf Unternehmen ausgerichtet ist.

Das zunächst juristisch bezogene Themengebiet wird unter ökonomischen Gesichtspunkten analysiert, ² d. h. konkret, es wird eine Betrachtung des Insolvenzrechts unter ökonomisch relevanten Zielsetzungen angestellt. Deshalb werden eingangs im zweiten Kapitel die ökonomischen Grundlagen des Insolvenzrechts erläutert. Dabei stellt sich die mehr rechts- und wirtschaftspolitische Frage, welche verschiedenen Ausgestaltungen und Schwerpunkte das Insolvenzregime begründen soll.

Im darauf folgenden Kapitel werden dann sowohl die Kritikpunkte am alten Insolvenzrecht als auch die daraus resultierenden Reformgesetze und damit verbundenen Ziele der neuen Insolvenzordnung detailliert angeführt. Weiterhin findet über die Schilderung der veränderten Ausgestaltung und Schwerpunktsetzung des neuen Rechts eine Bezugnahme zu den ökonomischen Grundlagen statt.

¹ Für eine Analyse der Situation für Verbraucher unter der neuen Insolvenzordnung siehe beispielsweise Hottenrott (2002).

² Die sogenannte ökonomische Analyse des Rechts wird grundlegend von Richard A. Posner (1972) vertreten. Für eine spezielle Bezugnahme auf das deutsche (alte) Insolvenzrecht siehe Schmidt, R. (1980) sowie Drukarczyk (1987).

2

Nach der Beschreibung der neuen Regelungen in der Insolvenzordnung werden zum Schluss im vierten Kapitel die Veränderungen in der Insolvenzpraxis herausgearbeitet, die sich aufgrund der Reformgesetze eingestellt haben. Es wird untersucht, ob eine erfolgreiche Umsetzung der angestrebten Verbesserungen in der Realität stattgefunden hat. Anhand von deskriptiven Statistiken und Umfragen kann schließlich eine Zwischenbilanz aufgestellt werden, die zeigt, dass die Ziele der Insolvenzrechtsreform größtenteils wegen der Organisation des deutschen Finanzsystems bisher nicht erreicht werden konnten.

2. Ökonomische Grundlagen des Insolvenzrechts

2.1 Begründung und allgemeine Funktion des Insolvenzrechts

Bei einer Fremdkapitalfinanzierung von Investitionsobjekten besteht zwischen den Entscheidungsträgern des Unternehmens und den kapitalgebenden Gläubigern eine Informationsasymmetrie. Die Manager haben bezüglich der Ergebnisse der Investitionsobjekte einen Informationsvorsprung gegenüber den Gläubigern. So ist es den Gläubigern weder möglich zu erkennen, ob die vom Schuldner übermittelten Informationen unverzerrt sind, noch ob die Eigentümer eine riskantere Geschäftspolitik als die zuvor vereinbarte betreiben: das sogenannte „moral hazard“-Verhalten (vgl. Drukarczyk 1987: 22). ³ Besonders im Insolvenzfall spitzt sich die Gläubiger-Schuldner-Problematik zu. Der Schuldner hat nichts mehr zu verlieren und verspürt einen äußerst starken Anreiz, mit sehr riskanter Geschäftspolitik um das noch vorhandene Vermögen zu „spielen“, d. h. es kommt zum „gambling for resurrection“ (vgl. Schmidt, R./Terberger 1997: 428). 4

Die Gläubiger tragen dementsprechend generell bei einer Fremdkapitalfinanzierung und speziell bei einer Insolvenz ein hohes Risiko. Für sie werden

³ Nutzenmaximierende Schuldner haben Interesse an Zahlungseingängen aus Investitionsobjekten, welche die Zahlungsansprüche der Gläubiger überragen. Diese übersteigenden Zahlungsströme erhält der Schuldner aufgrund des Informationsdefizits auf der Gläubigerseite. Um die Zahlungen zu erhalten, besteht für den Schuldner ein Anreiz zu „moral hazard“ im Sinne einer riskanteren Investitionspolitik bei gleichzeitiger Minderung der Nutzenerwartung der Gläubiger (vgl. Schmidt, R./Terberger 1997: 415-416).

⁴ Gelingt das „Spiel um Wiederauferstehung“, kommt dies vor allem den Managern zugute. Die Gläubiger tragen aber das volle Risiko, im Falle eines fehlgeschlagenen Spiels komplett leer auszugehen (vgl. a. a. O.: 428).

3

dadurch Schutz- bzw. Sanktionsmöglichkeiten notwendig. Drukarczyk (1987: 23) führt hierzu drei Möglichkeiten an:

1. Abbau von Informationsdifferenzen zwischen Eigentümern und Gläubigern,

2. Kreditkontrakte, d. h. privatrechtliche Schutz- bzw. Sanktionsmöglichkeiten,

3. gesetzlich geregelte Schutz- bzw. Sanktionsmöglichkeiten.

Der erste Vorschlag ist sinnvoll, aber aufgrund zu hoher Informationskosten auf Seiten der Gläubiger nicht praktikabel. Die zweite Möglichkeit ist geeignet und findet in der Realität Anwendung. Dennoch gibt es Gründe für das dritte Instrument einer gesetzlichen Verankerung von Schutz- bzw. Sanktionsmöglichkeiten: Beispielsweise gelingt es nur einem Teil der Gläubiger, privatrechtliche Schutz- bzw. Sanktionsmaßnahmen zu erwirken (vgl. a. a. O.: 23-27). ⁵ Somit weisen die Grenzen der privatrechtlichen Kontraktmöglichkeiten im Interessenkonflikt zwischen Gläubigern und Schuldnern sowohl ökonomisch als auch rechtspolitisch eine erste Begründung für das Insolvenzrecht auf.

Ebenso bestehen bei einer Insolvenz zwischen den verschiedenen Gläubigern Interessenkonflikte, die gesetzliche Vorschriften unerlässlich machen. Vom Einziehen fälliger Forderungen eines Gläubigers können negative externe Effekte auf die anderen Gläubiger übergehen, denn unter Umständen vermindern sich deren zukünftige Zahlungseinnahmen. Folglich ist jeder Gläubiger im eigenen Interesse bemüht, seine Forderungen vor den anderen einzutreiben. Dies macht eine Koordination der Gläubigerinteressen erforderlich, um durch das Abwarten aller Gläubiger für jeden von ihnen Vorteile zu erzielen. Nicht immer ist solch eine Regelung aufgrund von Verträgen erzielbar (vgl. Schmidt, R. 1980: 28-30).

Im Fall einer Insolvenz sind auch die Arbeitnehmerinteressen zu berücksichtigen, zu denen der Erhalt der Arbeitsplätze bzw. größtmögliche Abfindungen zählen (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 123). Allerdings wird im Folgenden vor-

⁵ EinigeGläubiger sind z. B. aufgrund mangelnder Verhandlungsstärke nicht in der Lage, Sanktions- und Sicherungsmöglichkeiten zu erwirken, oder es existieren nur inadäquate Sicherungsgüter. Ferner sind die Kosten für kurzfristige anspruchssichernde Verträge sehr hoch, so dass eventuell nur wenige Gläubiger für diese Kosten aufkommen würden (vgl. Drukarczyk 1987: 27).

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rangig das Gläubiger-Schuldner-Verhältnis betrachtet, weil die in dieser Arbeit erörterten Schwerpunkte der Insolvenzrechtsreform vor allem auf diese Verbindung abzielen und Arbeitnehmer prinzipiell keine insolvenzrechtliche Mitbestimmung in Finanzierungsfragen haben (vgl. Braun/Uhlenbruck 1997: 106). Sofern die Arbeitnehmerinteressen jedoch von Änderungen im Insolvenzrecht in Bezug auf relevante Reformziele betroffen sind, wird darauf eingegangen werden.

Die durch eine Insolvenz entstehenden Interessenkonflikte sind demnach nicht immer mittels privatrechtlicher Verträge zu lösen und rechtfertigen daher gesetzliche Regelungen. Betrachtet man nun die vorrangige Funktion des Insolvenzrechts, so kann sie als Schadensbegrenzung bestimmt werden (vgl. a. a. O.: 122, vgl. Drukarczyk 1987: 56, ⁶ vgl. Schmidt, R. 1980: 12). Im Vordergrund steht die Vermeidung von Gläubigerverlusten: „Das Insolvenzrecht soll bewirken, daß [sic] stets eine den Gesamtwert der Unternehmung maximierende Unternehmenspolitik betrieben wird“ (Hax/Marschdorf 1983: 124). Auf diesen Aspekt des Gläubigerschutzes ist später bei der Analyse der Insolvenzrechtsreform zurückzukommen.

Im Folgenden sollen die einzelnen Ziele des Insolvenzrechts näher erklärt werden, welche sich unmittelbar aus den vorangegangenen Argumenten ableiten lassen. Eine Abgrenzung findet über den Zeitpunkt statt, zu dem sie ihre Anwendung finden:

- das Ex post Ziel, das nach Eintritt der Insolvenz relevant ist, - das Interim Ziel, welches während des Insolvenzeintritts verfolgt wird, - das Ex ante Ziel, das im Vorfeld der Insolvenz seine Berechtigung hat. Zuerst wird das Ex post Ziel aufgezeigt, da sowohl das Interim Ziel als auch das Ex ante Ziele von diesem abhängig sind.

⁶ Es wird von Drukarczyk ferner erklärt, dass juristisch motivierte Zwecke wie „Haftungsverwirklichung“, „Gesamtvollstreckung“ oder „gerechtes Verteilungsverfahren“ nicht ausrei- chen, da sie das Marktversagen nicht berücksichtigen (vgl. a. a. O.: 56).

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2.2 Die Ziele

2.2.1 Das Ex post Ziel der maximalen Werterhaltung durch effiziente Verwertung

Wie bereits erwähnt wurde, ist die primäre Funktion des Insolvenzrechts Schadensbegrenzung, d. h. im Insolvenzfall sollte es zu einer effizienten Verwertung des Unternehmensvermögens kommen, um die Verluste der Gläubiger möglichst gering zu halten. Insbesondere soll „moral hazard“-Verhalten vermieden werden, das vor allem bei sehr hoher Überschuldung attraktiv wird. Um diesem ineffizienten und gläubigerschädigenden Verhalten entgegenzuwirken, muss die Divergenz zwischen Haftung und Verfügung angeglichen werden. Dies bedeutet, dass entweder der Schuldner die Verfügungsberechtigung verliert oder der Gläubiger auf Ansprüche verzichtet (vgl. Schmidt, R. 1981: 40). 7

Bei der Schadensbegrenzungsfunktion gibt es mehrere Möglichkeiten der Unternehmensverwertung: eine Liquidation, eine übertragende Sanierungd. h. eine Veräußerung des Unternehmens mit wechselndem Unternehmensträger - oder eine (Teil)Fortführung (vgl. Drukarczyk 1987: 62-63). Je nach Unternehmenswert ist eine optimale Geschäftspolitik zu betreiben: Ist der Zerschlagungswert eines Unternehmens größer als sein Fortführungswert, so ist eine Liquidation vorzuziehen, während bei einem höheren Fortführungswert einer Sanierung nichts im Weg stehen sollte (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 115-121). Zum Zweck der Werterhaltung darf deshalb eine Angleichung von Haftung und Verfügung, d. h. der vollständige oder teilweise Übergang der Verfügungsgewalt auf die Gläubiger oder einen stellvertretenden Insolvenzverwalter ⁸ , nicht unbegrenzt erfolgen. Dem Schuldner muss bei einer eventuell vorzuziehenden Unternehmensfortführung genug Freiheit erhalten bleiben, um eine unternehmenserhaltende Geschäftspolitik ausführen zu können (vgl. Schmidt, R. 1980: 37). Desgleichen dürfen fortführungswürdige Unternehmen nicht von Arbeitnehmern eingeforderten Abfindungs- oder Sozial-

⁷ „Werdie Entscheidungen trifft, soll die Folgen tragen, oder umgekehrt: Wer die Folgen trägt, soll auch entscheiden können“ (Schmidt, R. 1980: 40).

⁸ Seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 01.01.1999 wird ein sogenannter Insolvenzverwalter bestimmt, auf den das Verfügungsrecht gemäß § 80 Abs. 1 InsO übergeht. Zuvor gab es einen Konkursverwalter gemäß Konkursordnung (KO) mit Verfügungsgewalt bzw. einen Vergleichsverwalter gemäß Vergleichsordnung (VglO), der aber diese Macht nicht erhielt.

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planansprüchen in ihrer Reorganisation gefährdet sein (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 120-121).

Ferner müssen Verteilungskämpfe unter Gläubigern durch konkrete Regelungen verhindert werden, um eine effiziente Verwertung zu ermöglichen (vgl. Drukarczyk 1987: 61). Sowohl während eines Insolvenzverfahrens als auch in dessen Endphase ist eine Interessenangleichung unter den Gläubigern sehr wichtig, denn die optimale Verwirklichung einer angestrebten Liquidation und vor allem einer Fortführung braucht Zeit (vgl. Schmidt, R. 1980: 51-52). Ohne gesetzlichen Ordnungsrahmen könnten die gesicherten Gläubiger bereits vor einer Entscheidungsfindung über die Art der Verwertung Sicherheiten aus der Masse entfernen und damit die Fortführung gefährden (vgl. Drukarczyk 1987: 229). Hier kann ein Vollstreckungsschutz Abhilfe schaffen, der es den Gläubigern bis zur Verwertungsentscheidung verwehrt, ihre Sicherheiten zu entnehmen (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 128).

2.2.2 Das Interim Ziel als optimale Terminierung der Verfahrensauslösung

Unmittelbar aus dem Ex post Ziel ergibt sich, dass festgelegt werden muss, zu welchem Zeitpunkt beispielsweise der oben angesprochene Entzug der Verfügungsgewalt erfolgen soll oder Sanierungs- bzw. Liquidationsmaßnahmen eingeleitet werden müssen (vgl. Schmidt, R. 1980: 101), damit ex post die beste Verwertung nicht nur realisiert werden kann, sondern so effektiv wie möglich durchgeführt wird. Das Interim Ziel verfolgt dementsprechend zum einen, verfrühte Auslösungen zu verhindern, und zum anderen, Insolvenzverschleppungen durch Gläubiger oder Schuldner zu vermeiden, um den optimalen Zeitpunkt für eine Verfahrenseröffnung zu schaffen. Zu diesem Zweck werden Insolvenztatbestände bestimmt, welche als Auslösekriterien für ein Insolvenzverfahren den Sachverhalt einer Insolvenz definieren und somit auch den Zeitpunkt bestimmen, zu dem Rechtsfolgen eintreten (vgl. Schmidt, R. 1984: 720). Insolvenztatbestände entwickeln funktionell sowohl Ex-post-Wirkungen im Sinne der nachträglichen Schadensbegrenzung als auch die noch zu erläuternden Ex-ante-Wirkungen des präventiven Sanktionspotentials

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(vgl. Drukarczyk 1986: 208-209); zeitlich gesehen sind sie zwischen dem Ex post und dem Ex ante Ziel anzusiedelnde Terminierungsregeln. Voraussetzungen für die optimale Entfaltung der präventiven und nachträglichen Wirkungen sind erstens, dass die Insolvenzauslöser ausschließlich bei tatsächlicher Bedrohung der Gläubigerstellungen anzuwenden sind. Nur damit ist der Übergang der Verfügungsrechte auf die Gläubiger bzw. den Insolvenzverwalter zu rechtfertigen. Es besteht daher eine Anforderung an Insolvenztatbestände aus ökonomischer Legitimation, zweitens müssen sie für alle Beteiligten leicht erkennbar, d. h. justiziabel sein (vgl. Drukarczyk 1987: 72). Im späteren Verlauf muss untersucht werden, inwieweit die Änderungen von Auslösetatbeständen in der Insolvenzrechtsreform diesen Kriterien gerecht werden. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob das neue deutsche Insolvenzrecht den optimalen Zeitpunkt der Verfahrensauslösung festlegt, um den Zielen ex post und ex ante gerecht zu werden.

2.2.3 Das Ex ante Ziel der Disziplinierungswirkung

Regelungen für den Fall eines Insolvenzeintritts und die Zeit danach beeinflussen das Verhalten der Beteiligten bereits von Beginn der Finanzierungsbeziehung an (vgl. Schmidt, R. 1980: 73). Um das Risiko bei einer Kreditvergabe für die Gläubiger abschätzbar zu machen und vor allem den Verfahrensablauf im Insolvenzfall zu präzisieren, gilt es, überschaubare gesetzliche Regelungen aufzustellen (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 124). Gläubiger wissen beispielsweise bereits zum Zeitpunkt der Kapitalvergabe, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen - d. h. bei Eintreten der Insolvenztatbeständeein Insolvenzverfahren mit der Gewissheit eröffnen können, dass dem Schuldner ein Teil oder die gesamte Verfügungsmacht genommen wird. Dies hat neben der Erhöhung der Gewissheit der Gläubiger eine disziplinierende Wirkung auf mögliches „moral hazard“-Verhalten des Schuldners. Ex ante wird somit eine gesetzliche Sanktionsdrohung gegenüber dem Schuldner begründet, die eine Insolvenz unwahrscheinlicher macht (vgl. Schmidt, R. 1981: 42), denn der Schuldner wird in Anbetracht der zu befürchtenden Sank- tionen zu effizienter Geschäftspolitik angeregt. Je härter und sicherer Sankti-

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onsmaßnahmen im Insolvenzfall erfolgen werden, desto wirksamer ist diese Abschreckungsfunktion (vgl. Bitz/Hemmerde/Rausch 1986: 280). Doch nicht nur das Schuldnerverhalten muss im Zeitraum vor einer Insolvenz diszipliniert werden, auch die Gläubiger bedürfen eines Anreizes. Es darf kein Gläubiger Interesse an der Befriedigung seiner Forderungen haben, so dass dadurch andere Gläubiger Schaden davon tragen. Ein Angleichen der Interessen vor einem Insolvenzverfahren ist notwendig. Es besteht z. B. die Gefahr einer Insolvenzverschleppung: Besicherte Gläubiger, die über die sich verschlechternde wirtschaftliche Lage eines Schuldners informiert sind, werden aufgrund der besicherten Position keinen Anreiz für einen Insolvenzantrag verspüren und mit dieser Verschleppung der Unternehmenskrise den Schutz der anderen Gläubiger verletzen (vgl. Schmidt, R. 1980: 50). Zum anderen kann es ohne festgelegte Gesetze zu ineffizienten Verteilungskämpfen kommen (vgl. Drukarczyk 1987: 61), denn das Verlustrisiko ist nicht abschätzbar. Des Weiteren sieht sich jeder Gläubiger der Gefahr ausgesetzt, andere Gläubiger könnten ihm bei der Aufteilung der Masse zuvorkommen. Daher gilt es, auch Gläubigern im Vorfeld gesetzliche Regeln mit Anreizfunktionen zu präsentieren.

Eine Gleichstellung der Gläubiger - die par condicio creditorum (p. c. c.)bedeutet, dass im Insolvenzfall eine Gleichberechtigung bezüglich der Eintreibungsmöglichkeiten der Forderungen erzielt wird (vgl. Schmidt, R. 1980: 42). Haben besicherte Gläubiger ex ante Kenntnis über diese Gleichstellung, kommt weitestgehend eine Interessenangleichung zustande und somit auch gemeinschaftliches Handeln gegenüber dem Schuldner, denn ein Insolvenzantrag wird nur gestellt, wenn dies im Interesse aller ist (vgl. a. a. O.: 48-50). Dadurch werden Insolvenzverschleppungen aufgrund des o. g. verspäteten Gläubigerantrags vermieden.

Ebenfalls wird eine Reduzierung des Anreizes zu verfrühtem Einziehen der Forderungen im Krisenfall erreicht, weil die Gläubiger Chancengleichheit bei der Verteilung der Masse im Falle einer Insolvenz erwarten. Dadurch wird die Gefahr von Verteilungskämpfen abgemildert.

Trotz der Vorteile der p. c. c.-Regel ⁹ existieren Argumente für die begrenzte Einhaltung einer Rangfolge der Gläubigerpositionen. Insbesondere ist ledig- ⁹ SieheDrukarczyk für eine kritische Auseinandersetzung mit der von Schmidt, R. (1980) befürworteten Gleichstellungsregel (vgl. Drukarczyk 1987: 137-159).

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lich für eine Gleichstellung von gleichrangigen Gläubigern, d. h. einer par condicio creditorum innerhalb von Gläubigergruppen mit den gleichen Sicherungsrechten, zu plädieren. Sicherungsgüter bewirken generell beispielsweise die Reduktion von Informations- und Kontrollkosten sowie von Ausfallrisiken (vgl. Drukarczyk 1987: 148-149), was ex ante im Sinne der Abschätzbarkeit von Risiken gewünscht wird. Auf diese Beziehung ist im späteren Verlauf dieser Arbeit im Bezug auf die Insolvenzrechtsreform zurückzukommen.

2.3 Der Trade off zwischen den Zielen - Weiches vs. hartes Insolvenzregime

Wie oben dargestellt wurde, begründet der Aspekt der Werterhaltung ex post das Verhalten der Beteiligten ex ante. Es besteht eine unmittelbare Abhängigkeit zwischen den Zielen, da die gesetzlichen Regelungen, die das Ex post und Interim Ziel betreffen, auch Auswirkungen auf die Handlungsweise im Vorfeld einer Insolvenz haben. Gleichzeitig nehmen Gesetze bezüglich der Gläubiger-Schuldner-Beziehung ex ante Einfluss auf die Geschäftspolitik bei und nach Insolvenzeintritt.

Für eine effiziente Verwertung ex post - insbesondere im Fall einer Fortführung des Unternehmens - ist ein eher weiches Insolvenzgesetz im Sinne von schuldnerfreundlichen Bestimmungen notwendig, damit der maximalen Werterhaltung nichts im Weg steht. Weiterhin müssen durch solch ein weiches Gesetz Anreize für die Gläubiger zur Zustimmung einer Fortführung geschaffen werden, z. B. über oben bereits angedeutete Verteilungsregeln der Kreditsicherheiten (vgl. a. a. O.: 65). Zugleich besteht aber die Gefahr, dass diese auf Schadensbegrenzung ausgerichteten Regelungen eine Schädigung der „Schuldnermoral“ ex ante zur Konsequenz haben. Gläubiger befürchten eine riskantere Geschäftspolitik von Seiten des Schuldners, die sie schädigen könnte. Aufgrund dieses Misstrauens entstehen Finanzierungsschwierigkeiten, da Gläubiger weniger Fremdkapital zur Verfügung stellen (vgl. Schmidt, R. 1980: 81-82). Ein weiches Insolvenzrecht schwächt somit die Disziplinierungswirkung auf den Schuldner.

Im Sinne der Abschreckungsfunktion ex ante ist ein hartes Insolvenzrecht zu favorisieren, welches beispielsweise das Auslöserecht für Gläubiger und den

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Entzug der Verfügungsberechtigung für den Schuldner beinhaltet. Die disziplinierende Wirkung mit dem Ergebnis einer insolvenzvermeidenden, effizienten Geschäftspolitik wurde bereits erläutert. Falls sich jedoch eine Insolvenz ereignet, sind diese disziplinierenden Maßnahmen nicht nur hinfällig, sondern im Fall einer gewünschten Unternehmensfortführung sogar hinderlich (vgl. Drukarczyk 1987: 64-65). Ferner besteht die Gefahr einer durch den Schuldner verursachten Insolvenzverschleppung: Sieht sich der Schuldner drastisch einschränkenden Regelungen ausgesetzt, sinkt der Anreiz zu unternehmerischer Tätigkeit (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 127), und er verzögert möglicherweise die Offenlegung seiner Krisensituation. Dies erschwert die optimale Unternehmensverwertung, eine vorher noch zu realisierende Fortführung ist unter Umständen nicht mehr durchführbar. Hiermit zeigt sich die Unzulänglichkeit eines harten Insolvenzrechts bezüglich des Ex post Ziels der Werterhaltung.

Dieser Trade off zwischen den Zielen macht deutlich, dass es per se kein optimales Insolvenzrecht gibt. Schwerpunkte müssen gesetzt werden, je nachdem welchem Ziel - aufgrund verschiedener Kriterien - Priorität eingeräumt wird. Unter diesem Gesichtspunkt ist später auch die Reform des Insolvenzrechts zu beleuchten, nachdem die alte Konkurs- und Vergleichsordnung der Bundesrepublik Deutschland eher als strenges Insolvenzregime im Sinne von gläubigerschützenden Maßnahmen, vor allem für besicherte Gläubiger, anzusehen sind. Paradebeispiel für ein weiches Insolvenzgesetz mit entsprechend minimalem Schutz von Gläubigerinteressen sind dagegen die Regelungen in den USA (vgl. La Porta u. a. 1998: 1134-1138).

3. Die Insolvenzrechtsreform in Deutschland

3.1 Vom Erkennen einer Reformbedürftigkeit zur Gesetzesänderung

Bereits Ende der siebziger Jahre gerieten die damalige Konkurs- und Ver-gleichsordnung zunehmend in Kritik, da sie funktionsunfähig geworden waren (vgl. Bork 2002: 4). Während die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in den fünfziger und sechziger Jahren größtenteils noch stagnierte und zwischenzeit- lich sogar sank, ergab sich in den Jahren nach dem Ölschock von 1973 ein

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sprunghafter Anstieg der Insolvenzzahlen (vgl. Angele 2003: 295). ¹⁰ In dieser Rezessionsphase von 1974/75 wurde das Interesse der Wirtschaftswissenschaften am Insolvenzwesen geweckt, gleichzeitig entstand eine grundlegende Diskussion über die Aufgabenerfüllung von Konkurs- und Vergleichsrecht (vgl. Braun/Uhlenbruck 1997: 3-4).

Vor der Reform wurden im Rahmen des damaligen Insolvenzrechts ca. drei Viertel der Verfahren wegen mangelnder Masse überhaupt nicht eröffnet, bei weiteren 10 % kam es zu einer vorzeitigen Einstellung. Insofern erfüllte die Konkursordnung nicht mehr ihren Zweck der Durchführung einer ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung bei Insolvenzeintritt (vgl. Bork 2002: 4-5). Ohne geordnetes Verfahren setzte dann ein ineffizienter Wettlauf der Gläubiger um das geringe noch vorhandene Schuldnervermögen ein (vgl. a. a. O.: 47), welcher die bereits am Anfang beschriebene notwendige Koordination der Gläubigerinteressen unmöglich machte.

Kam es zu einem Verfahren, erhielten unbesicherte und nicht bevorrechtigte Gläubiger oftmals nur sehr geringe Quoten aus der Insolvenzmasse (vgl. Hax/Marschdorf 1983: 113): Ihre durchschnittliche Konkursquote betrug gerade 3-5 % (vgl. Bork 2002: 5), was eine Vernachlässigung der im Gesetz verankerten par condicio creditorum aufzeigt. Die Konkursordnung erlaubte eine massive Aushöhlung der Masse durch abgesicherte Gläubiger und machte somit eine Gleichbehandlung der Gläubiger bei der Befriedigung aus der Masse im Insolvenzverfahren unmöglich.

Außerdem breitete sich eine regelrechte Zerschlagungsautomatik aus (vgl. Schmidt, R. 1984: 721-722), so dass die meisten Unternehmen liquidiert und nur die wenigsten saniert wurden. Die Vergleichsordnung diente jedoch der Konkursabwendung, d. h. eine Liquidation sollte vermieden werden, indem die Forderungen gestundet oder zum Teil erlassen wurden (vgl. Drukarczyk 1987: 54). Allerdings erwies sich die Vergleichsordnung als Sanierungsinstrument nicht mehr als ausreichend, da der Anteil der eröffneten Ver- ¹⁰ Ursachenfür Insolvenzen sind vielfältig; hauptsächlich sind Managementfehler für einen Insolvenzeintritt verantwortlich (vgl. Kressin 1990: 50). Die Konjunktur kann aber nicht als echter Insolvenzgrund angesehen werden. Es besteht zwar empirisch gesehen eine Korrelation zwischen anhaltend guter konjunktureller Lage und sinkender Insolvenzrate, ebenso steigt die Insolvenzquote bei schlechter Konjunktur an. Allerdings werden in einer schlechten Konjunkturlage diejenigen Unternehmen insolvent, die ohnehin schon in einer tiefen Krise stecken und in besseren Zeiten wenigstens sanierungsbedürftig wären. Insofern stellt Konjunktur für einzelne Unternehmen lediglich eine Umweltbedingung dar (vgl. a. a. O.: 84-87).

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gleichsverfahren stetig sank. Während 1950 die Vergleiche noch 30 % der gesamten Verfahren ausmachten, waren es 1974 gerade noch 7 %. 1978 sank dieser Wert auf 1,5 % (vgl. Flessner 1982: 24); in der Zeit danach pendelte er sich auf durchschnittlich 1 % ein (vgl. Bork 2002: 5). ¹¹ Welche Gründe im Einzelnen zur Unzulänglichkeit der Konkurs- und Ver-gleichsordnung führten, wird im Abschnitt 3.2 dieses Kapitels ausführlich analysiert.

Die oben angeführten Kritikpunkte wurden 1977 auf dem Kölner Insolvenzrechtskongress thematisiert und führten dazu, dass der damalige Justizminister 1978 eine Kommission für Insolvenzrecht einsetzte. Aufgabe war es, Reform-vorschläge auszuarbeiten, die sowohl ein effektives und wirtschaftsnahes als auch soziales Insolvenzrecht beinhalten sollten. Die Kommission legte 1985 ihren Ersten Bericht ¹² und bereits ein Jahr später den Zweiten Bericht ¹³ vor. Nachdem diese Leitsätze heftig diskutiert worden waren, kam es 1988 schließlich zum Diskussionsentwurf eines Reformgesetzes für das Insolvenzrecht. Ein weiteres Jahr später wurde nach Überarbeitung des Diskussionsentwurfs der Referentenentwurf vom Bundesjustizministerium veröffentlicht. In dieser Zeit wurde die Gesetzgebung von der Wiedervereinigung überlagert, nach der in den neuen Bundesländern die korrigierte Gesamtvollstreckungs-ordnung (GesO) der DDR galt, welche bereits Elemente des Referentenentwurfes enthielt (vgl. Braun/Uhlenbruck 1997: 159-160). Schließlich leitete die Regierung am 15.04.1992 mit ihrem Regierungsentwurf ¹⁴ das förmliche Gesetzgebungsverfahren ein. Nachdem dieser vor allem von Insolvenzverwaltern stark kritisiert wurde, verbesserte der Rechtsausschuss den Gesetzesentwurf, der dann am 21.04.1994 vom Deutschen Bundestag verabschiedet wurde. Der Bundesrat rief den Vermittlungsausschuss an, der die Empfehlung abgab, das Gesetz erst am 01.01.1999 - anstatt am 01.01.1997 - in Kraft treten zu lassen Diesem Vorschlag stimmte der Bundestag am 17.06.1994 und der Bundesrat am 08.07.1994 zu, so dass das Gesetz am 18.10.1994 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde (vgl. Bork 2002: 6).

¹¹ Siehe dazu auch Tabelle 1 im Anhang.

¹² Vgl. BMJ (1985): Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht.

¹³ Vgl. BMJ (1986): Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht.

¹⁴ Siehe dazu die Bundestag-Drucksache 12/2443.