II

Sven  Pohlan Internationale Absicherung von Auslandsinvestitionen  

Inhaltsverzeichnis   

Abk  ürzungsverzeichnis  

   IV

Einleitung   

   V

I.  Begriffsbestimmungen  

   1

A.  Anlagestaat  1

B.  Investition  1

C.  Eigentumsentziehende Maßnahme - Enteignung  2

Völkerrechtliche  Grundlagen  

II.   3

A.  Allgemeines  3

B.  Theorien der Behandlung ausländischen Eigentums  3

C.  Vorrausetzungen für Enteignungen  4

D.  Hull-Formel  5

E.  Entschädigung  6

F.  Methoden der Entschädigungsbemessung  7

G.  Schadensersatz bei rechtswidrigen Enteignungen  8

H.  Anerkennung von Enteignungen im Ausland  8

III.  Innerstaatlicher Investitionsschutz in Anlagestaaten  

   10

IV.  Die Bilateralen Investitionsschutzabkommen der  

Bundesrepublik  Deutschland  

   12

A.  Allgemeines  12

B.  Kapitalanlagen, Erträge, Investor  13

C.  Abschirmklausel  14

D.  Enteignung  14

E.  Entschädigung  15

F.  Streitigkeiten zwischen den Vertragsstaaten  15

G  Streitigkeiten zwischen Investor und Anlagestaat  16

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H. Bedeutung 17 I. Exkurs: Das Multilaterale Abkommen über Investitionen (MAI) 18

V. Schiedsgerichte 19

A. Überblick über die Schiedsgerichte 19 B. Das ICSID 22

VI. Absicherung durch Versicherungen 29

A. Die Investitionsgarantien der Bundesrepublik Deutschland 30

B. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur 35

Zusammenfassung 38

Anhang 39

Literaturverzeichnis 55

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Abkürzungsverzeichnis

BGBl. Bundesgesetzblatt BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. ICC International Chamber of Commerce ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes IFV Investitionsförderungs- und -schutzabkommen ISA Investitionsschutzabkommen LCIA London Court of International Arbitration MAI Multilaterales Abkommen über Investitionen (Multilateral Agreement on Investment) MIGA Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (Multilateral Investment Guarantee Agency) MV Mustervertrag der Bundesrepublik PCA Permanent Court of Arbitration PwC PricewaterhouseCoopers Deutsche Revision Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft SCC Stockholm Chamber of Commerce SGO Schiedsgerichtsordnung

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Einleitung

Neben einer ganzen Reihe von anderen Fragen vor einem Engagement im Ausland, stellt sich dem zukünftigen Investor auch die nach der Gefahr der Enteignung durch den Anlagestaat und wie diese minimiert werden kann. Oberstes Ziel des Unternehmers ist es, größtmöglichen Profit aus der Investition zu ziehen. Für den Anlagestaat hat die Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung des Landes Priorität. Gelingt es nicht, diese verschiedenen Interessen in Einklang zu bringen, kann es zwischen beiden Parteien zu Konflikten kommen. Regelmäßig ist es dann der Staat, der aktiv wird und u.U. den Investor enteignet. Einige wenige zu nennende bekannte Beispiele aus der Geschichte sind die (auch in der Literatur umfassend dargestellten) Enteignungen in der Sowjetunion im Gefolge der Oktoberrevolution, ebenso die Nationalisierungen in den Ländern des ehemaligen Ostblocks nach 1945 und die Verstaatlichung der ausländischen Erdölgesellschaften in Libyen nach der Revolution unter Gaddhafi von 1969. Heute hat sich zwar in den allermeisten Ländern ¹ die Ansicht durchgesetzt, daß eine zukunftsträchtige wirtschaftliche Fortentwicklung nur mit Hilfe ausländischen Kapitals möglich ist. Dies ist sicherlich dem weltpolitischen Wandel nach Auflösung des sozialistischen Blockes vor gut zehn Jahren und der sogenannten „Globalisierung“ geschuldet.

Trotzdem hat die Problematik nichts an Aktualität verloren. Gerade in Reform-, Entwicklungs- und Schwellenländer ² kann es insbesondere bei politischen und gesellschaftlichen Instabilitäten zu Nationalisierungen/Enteignungen kommen, weshalb sich die vorliegende Arbeit nur auf diese Staatengruppe beschränkt. Erwähnt sei hier nur die schon seit März 2002 andauernde Wirtschafts- und Staatskrise in Argentinien, die auch viele ausländische Unternehmer um ihre getätigten Investitionen bangen läßt.

Eine Möglichkeit ³ der Abschätzung des Investitionsrisikos bietet die Einstufung in sieben Länderkategorien der HERMES Kreditversicherungs-AG, die u.a. in

.

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Abhängigkeit des jeweiligen Länderrisikos die Entgelte für eine Ausfuhrgewährleistung berechnet ⁴ .

Zur Eingrenzung richtet sich das Augenmerk aus naheliegenden Gründen auf Investoren aus Deutschland. Auch, weil sich deutsche Unternehmen wie kaum andere im Ausland engagieren - die Summe der unmittelbaren deutschen Direktinvestitionen belief sich in 1999 auf 392,4 Milliarden Euro ⁵ , davon entfielen 35 Milliarden Euro auf die Entwicklungsländer ⁶ und 23,7 Milliarden Euro auf die Reformstaaten ⁷ .

Ziel der Arbeit ist es, in kurzer Form einen Überblick über die wichtigsten vorhandenen Instrumentarien zur Absicherung einer Investition gegen Enteignungen zu geben. Versucht wurde, sich auf praktisch relevante Probleme zu beschränken und eher akademische Exkurse zu vermeiden, sowie, soweit wie möglich, Internetquellen zu nennen. Der Aufbau der vorliegenden Arbeit orientiert sich an möglichen Fragen eines potentiellen Investors:

• Wie ist die Gesetzeslage in Bezug auf Investitionen im Anlagestaat? Æ Kapitel III.

• Hat die Bundesrepublik mit dem Anlagestaat ein bilaterales Investitionsschutzabkommen abgeschlossen, wenn ja, was bedeutet das? Æ Kapitel IV.

• Welche Instrumentarien sind im Schadens-/Streitfall anwendbar? Æ Kapitel V.

• Gibt es versicherungsrechtliche Absicherungs-Möglichkeiten? Æ Kapitel VI.

Unumgänglich für das Verständnis dieser Aspekte ist eine kurze Darstellung der völkerrechtlichen Grundlagen; dem widmet sich Kapitel II. Um Mißverständnisse zu vermeiden, erfolgt zunächst in Kapitel I. eine Abklärung der relevanten Begriffe.

HERMES Kreditversicherungs-AG: Ausfuhrgewährleistungen der BRD -Länderklassifizierung, .

anderen Quellen von diesen differierende Angaben über die Höhe der Direktinvestitionen, abhängig von der Begriffsdefinition.

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I. Begriffsbestimmungen

A. Anlagestaat

Zur Vereinfachung des Sprachgebrauchs werden in dieser Arbeit als Anlagestaaten bzw. Anlageländer die Entwicklungs-, Reform- und Schwellenländer ⁸ bezeichnet, obwohl diese Staaten keine homogene Gruppe bilden, z.B. haben gerade die EU-Beitrittskandidaten (Slowenien, Polen, Ungarn, Estland etc.) in den letzten Jahren u.a. große Verbesserungen der politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen für Investitionen realisiert. Infolgedessen ist das Risiko von Enteignungen in den Anlagestaaten ganz unterschiedlich zu bewerten ⁹ .

B. Investition

Im Sinne dieser Arbeit werden von inländischen Staatsangehörigen und Gesellschaften im Ausland getätigte Investitionen (in Literatur zu finden als Auslandsinvestitionen, Direktinvestitionen oder Foreign Direct Investments) vereinfachend als Investition bezeichnet ¹⁰ . Folgende Tatbestände sollen damit umschrieben werden:

• Zukauf von bereits bestehenden Unternehmen bzw. Betriebsstätten;

• Neugründung von Betriebstätten oder Zweigniederlassungen;

• maßgebliche Beteiligung an einem Unternehmen.

Gemeinsam ist ihnen, daß der Unternehmer (Investor) einen direkten Einfluß auf die Geschäftstätigkeit ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Dieses unternehmerische Engagement ist meist auf längere Zeit angelegt.

^{Als Industriestaat zählen die Mitglieder des Development Assistance Committee der Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD: DAC Members and Date of Membership, document-notheme-2-no-no-2688-0,FF.html>.}

hier verwendete erfolgt in Anlehnung an Wöhe, Günter: Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 19. Aufl., München 1996, S. 457 und an Godau, Martin: Die Bedeutung weicher Standortfaktoren bei Auslandsinvestitionen mit besonderer Berücksichtigung des Fallbeispiels Thailand, Diss., o. O. 2001, S. 33-35.

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C. Eigentumsentziehende Maßnahme - Enteignung

Die nachfolgend erläuterten Arten von eigentumsentziehenden Maßnahmen werden im Rahmen dieser Arbeit, da sie für den Investor im Ergebnis gleich sind, nicht differenziert und der besseren Lesbarkeit wegen als Enteignung bezeichnet.

a) Konfiskation

Unter Konfiskation wird in der Literatur zumeist eine entschädigungslose Entziehung von Eigentumspositionen durch einen Staat verstanden ¹¹ .

b) Nationalisierung/Verstaatlichung/Vergesellschaftung

Von Nationalisierung oder Verstaatlichung wird gesprochen, wenn einer oder alle Wirtschaftszweige einer Volkswirtschaft von Privat- in Staatseigentum übergehen ¹² .

c) Direkte Enteignung

Privatpersonen oder Gesellschaften wird das ihnen zustehende Eigentumsrecht an einzelnen Vermögensobjekten durch staatliches Handeln direkt entzogen ¹³ .

d) Indirekte Enteignung

Diese Form der Enteignung wird auch als schleichende oder creeping expropriation und zum Teil nur als enteignungsähnliche Maßnahme bezeichnet ¹⁴ . Dem Investor wird die Nutzung seines Eigentums oder seiner vertraglichen Position durch staatliche Kontrollen und Restriktionen so erschwert oder unmöglich gemacht, daß er faktisch enteignet ist. Dazu bedient sich der Staat einer ganzen Reihe von Mitteln (per Gesetzesänderung oder Vertragsbruch), wie Abgabenerhöhung, Veränderung der Zölle und Kapitaltransfervorschriften, Gewinnabschöpfungen, Preisfestsetzungen jenseits der Weltmarktpreise etc. Diese Maßnahmen im Einzelfall als Enteignung zu identifizieren, ist vielfach nicht eindeutig.

Heutzutage handelt es sich bei den meisten Enteignungen um diese Art des Eigentumsentzugs.

Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 35.

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II. Völkerrechtliche Grundlagen

A. Allgemeines

Das Völkerrecht als Rechtsnorm regelt die Beziehungen zwischen Staaten und anderen Völkerrechtssubjekten. Es beruht dabei primär auf Verträgen zwischen Staaten und dem Gewohnheitsrecht. Die in völkerrechtsverbindlichen Verträgen niedergelegten Bestimmungen gehen in Bezug auf den Eigentumsschutz in der Regel über das Niveau des Völkergewohnheitsrechts hinaus. Sie gelten nur in dem definierten Rahmen (Investitionsschutzabkommen, MIGA). Deshalb soll hier kurz dargestellt, was „allgemein verbindlich“ ist, welche Regeln das Völkergewohnheitsrecht begründet.

Die von den Vereinten Nationen zum Thema Enteignungen verabschiedeten Resolutionen haben keine rechtliche Bindungswirkung und stellen kein geltendes Völkerrecht dar, sie tragen somit nicht zur Klärung bei ¹⁵ .

B. Theorien der Behandlung ausländischen Eigentums

Der Streit um die beiden nachfolgend aufgeführten maßgeblichen Theorien hat heute kaum noch Bedeutung. Da sich die Calvo-Doktrin in der Staatengemeinschaft nicht hat durchsetzen können, kann von der Geltung eines internationalen Mindeststandards als völkerrechtlicher Schutz für von Ausländern erworbenes Eigentum ausgegangen werden ¹⁶ .

a) Die Calvo-Doktrin: Lehre von der Inländergleichbehandlung Die auf den südamerikanischen Staatsrechtler und Diplomaten Calvo zurückzuführende Theorie besagt, daß Ausländer den gleichen Schutz wie eigene Staatsangehörige genießen, Fremde also nicht besser gestellt werden. Außerdem entscheidet ein Staat selbst über die Höhe der zu zahlenden Entschädigung; sie richtet sich ausschließlich nach seinem wirtschaftlichem Können ¹⁷ . Verbreitet war die Theorie unter den ehemals sozialistischen Staaten und den Entwicklungsländern. Selbst die hartnäckigsten Anhänger dieser Doktrin - die lateinamerikanischen Staaten - haben sich mittlerweile mehr und mehr von dieser

1991) S. 8.

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Theorie verabschiedet. Fast alle diese Staaten haben verschiedene bilaterale Investitionsschutzabkommen und die ICSID-Konvention unterzeichnet ¹⁸ .

b) Lehre vom internationalen Mindeststandard

Diese Lehre ¹⁹ entwickelte sich in den Industriestaaten und galt bis zur russischen Oktoberrevolution uneingeschränkt. Ihr zufolge ist eine Gleichstellung von Fremden und eigenen Staatsangehörigen nicht ausreichend. Um sich völkerrechtskonform zu verhalten, müssen bestimmte rechtliche Mindest-anforderungen der Behandlung von Fremden erfüllt sein. Das schließt eine Entschädigung nach der Hull-Formel ein.

C. Voraussetzungen für Enteignungen 20

a) Öffentliches Interesse/Gemeinwohlvorbehalt

Enteignungen sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse sind. Um dieses Interesse zu definieren, bedient man sich eines Negativtests (wenn folgende Kriterien nicht erfüllt sind, handelt es sich um ein öffentliches Interesse):

• Missbrauch für private Investoren;

• Verfolgung ausschließlich machtpolitischer Zwecke (z.B. politischer Druck auf Heimatstaat des Investors);

• Umgehung vertraglicher Verpflichtungen;

• Enteignerstaat zieht ausschließlich finanziellen Nutzen. Jeder Staat entscheidet selbst, was in seinem Land im öffentlichen Interesse liegt

- niedergelegt ist das zumeist in Verfassungen und/oder Enteignungsgesetzen. Ein Nachweis des Fehlens jeden öffentlichen Interesses ist im Prinzip fast unmöglich.

b) Diskriminierungsverbot

Zum einen dürfen Ausländer nicht schlechter als Inländer behandelt werden (Inländergleichbehandlung); zum anderen dürfen auch die Ausländer unterschiedlicher Staatsangehörigkeit untereinander nicht diskriminiert werden (Meistbegünstigung).

S. 79-81.

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c) Due process of law

Die Enteignung darf nicht gegen nationales Recht verstoßen, und der Enteignete muß gegen die Maßnahme Rechtsmittel einlegen können (adäquater Rechtsschutz) ²¹ .

d) Zahlung einer Entschädigung

Die Pflicht zur Zahlung einer Entschädigung wird heute nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt. Gleichzeitig ist die Zahlung Rechtsfolge der Enteignungsmaßnahme. Zwar hat der enteignende Staat kein Unrecht begangen, trotzdem erfordert aber der Interessenausgleich zwischen den Parteien eine Entschädigungsleistung ²² .

Im Enteignungsfall wird das Vorliegen der Voraussetzungen selten überprüft. Bei einem Schiedsgerichtsverfahren beschränkt sich die Aufgabe der Richter im wesentlichen auf die Festlegung der Höhe der Entschädigung ²³ .

D. Hull-Formel

Die sogenannte Hull-Formel geht zurück auf eine Protestnote des USamerikanischen Außenministers Cordell Hull aus dem Jahre 1938 an Mexiko, in der er eine „prompt, adequate and effective compensation“ für enteignete Vermögen forderte ²⁴ . Anwendung findet sie u.a. in den von Deutschland abgeschlossenen Investitionsschutzabkommen. Erst seit kurzem wird der Einzug der Hull-Formel in das Völkergewohnheitsrecht anerkannt ²⁵ .

a) Prompt - sofortige Entschädigung

Die Entschädigung hat unverzüglich und ohne ungebührliche Verzögerung zu erfolgen. Üblicherweise handelt es sich dabei um einige Jahre, inklusive der Möglichkeit der Ratenzahlung. Eingeschlossen ist zumeist eine Verzinsung.

wird es aber bei Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 37f. und Ambrosch-Keppeler (Anerkennung, 1991) S. 9.

der Hull-Formel folgt Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 61-67.

Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 8; vorsichtiger Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 95; Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 67 und Dolzer (Eigentum, 1985) S. 284f. bestreiten das.

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b) Adequate - angemessene Entschädigung

Das Kriterium bezieht sich auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung. In der Interpretation wird dem teilweise gleichgesetzt: volle Entschädigung, appropriate compensation oder just compensation. Gemeint ist mit diesen Bezeichnungen, daß die Entschädigung dem Wert der enteigneten Vermögensposition entsprechen muß.

c) Effective - wirksame Entschädigung

Effektiv ist die geleistete Entschädigung, wenn sie ohne Beschränkungen aus dem Staat verbracht (Transferierbarkeit) und ohne Verluste in eine am Finanzmarkt gehandelte Währung umgetauscht (Konvertierbarkeit) werden kann.

E. Entschädigung

Die Frage nach den Entschädigungsstandards des Völkergewohnheitsrechts hat mittlerweile an Brisanz verloren ²⁶ . Auch wenn (vielleicht nur unter Vorbehalten) von einer völkergewohnheitsrechtlichen Geltung der Hull-Formel auszugehen ist, bleibt die Frage: Was ist der „Wert“? Abstrakte Begriffe wie „fair“, „angemessen“, „adäquat“, aber auch „voll“, konnten zur Klärung nicht wirklich beitragen ²⁷ . Grundsätzlich handelt es sich beim Wert des Unternehmens um eine subjektive Größe - es gibt keinen richtigen oder falschen Wert. Entscheidend ist, welche Sichtweise man sich zu eigen macht: die des Enteigneten oder des Enteigners? Schaut man aus der Perspektive eines potentiellen Käufers, legt man die handels-oder steuerrechtlichen Bilanz zugrunde? Was zählt alles zum Wert des Unternehmens - auch die Aussicht auf zu erwartende Gewinne ²⁸ ? Und damit ist der Knackpunkt der Auseinandersetzung erreicht, ob nämlich die „lost future profits“ in die Bewertung einzubeziehen sind - z.B. ist der Bau und die Inbetriebnahme einer Produktionsanlage zu Anfang ein Zuschußgeschäft (materiell und immateriell), erst nach Jahren werden Gewinne erzielt. Erst wenn über diese Fragen Klarheit herrscht, kann auf vorhandene betriebswirtschaftliche Berechnungsmethoden zurückgegriffen werden.

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Das Völkerrecht hat keine feststehende Regel entwickelt, wie die Bestimmung des Wertes zu geschehen hat ²⁹ , deshalb obliegt es den Schiedsrichtern in einem Prozeß, den Wert auf individuelle, dem Fall angepaßte Weise zu ermitteln ³⁰ .

F. Methoden der Entschädigungsbemessung

An dieser Stelle sollen nur in Grundzügen die beiden wichtigsten Methoden zur Bemessung der Entschädigungshöhe dargestellt werden, sie gehen von einer vollen Entschädigung des enteigneten Vermögens aus. An ihnen orientiert sich die moderne Schiedsgerichtspraxis ³¹ . Trotzdem liegen in der Praxis die Kompensationsleistungen oft weit hinter den Erwartungen des Unternehmers zurück ³² .

a) Marktwert oder Veräußerungswert (fair market value) Der Wert einer enteigneten Vermögensposition wird einem Preis gleichgesetzt, den sie bei einem Verkauf erzielen könnte. Relativ leicht ist die Wertermittlung bei Vermögensgegenständen. Schwieriger gestaltet sie sich bei ganzen Betriebsstätten bzw. Unternehmen: Bei einer Aktiengesellschaft kann der Wert seinem Börsenkurs (vor Bekanntwerden der Enteignung) entsprechen. Ansonsten wird nach vergleichbaren Unternehmen geschaut, die auf dem freien Markt veräußert wurden und deren Verkaufspreis als Orientierung veranschlagt. Damit wird diese Methode aber den individuellen Gegebenheiten des speziellen Unternehmens kaum oder nur annährend gerecht ³³ .

b) Ertragswert (going concern value)

Diese Methode findet Anwendung bei aktiv am Wirtschaftsgeschehen teilnehmenden Unternehmen mit einer positiven Zukunftsprognose. Berücksichtigung finden der Wert des Anlagevermögens und zukünftige zu erwartende Erfolgsbeiträge ³⁴ .

daraufhin, daß Unternehmen in der Gewissheit der notwendigen Annäherung der Positionen der Streitparteien aus verhandlungstaktischen Gründen oft einen überhöhten Wert fordern.

140-143 zum grundsätzlichen Verfahren und S. 185-188 mit Beispielen aus Schiedsgerichtspraxis; Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 48.