Arbeitsrecht (M Vuia)  3

7.2.  Tatbestand  44

7.3.  Rechtsfolgen  44

8  Kapitel: Beendigung  47

8.1.  Die Kündigung  47

8.1.1  Kündigung als Rechtsgeschäft  47

8.1.2  Mitbestimmung  48

8.1.3  Die außerordentliche Kündigung  48

8.1.4  Ordentliche Kündigung  50

8.1.5  Änderungskündigung  56

8.1.6  Weiterbeschäftigung  58

8.2.  Befristung des Arbeitsverhältnisses  59

8.2.1  Begriff  59

8.2.2  Zulässigkeit  59

8.2.3  Altersgrenzen  60

8.3.  Auflösende Bedingung  60

8.4.  Aufhebungsvertrag  61

8.4.1  Rechtsgrundlage  61

8.4.2  Gegenstand  61

8.5.  Ausgleichsquittung  61

8.5.1  Rechtsnatur  61

8.5.2  Gegenstand  61

8.5.3  Inhaltskontrolle  61

8.5.4  Beseitigung  62

9  Kapitel: Prüfungsaufbau  62

9.1.  Die außerordentliche Kündigung  62

9.2.  Die ordentliche Kündigung  62

10  Kapitel: Unterlassungsanspruch der Gewerkschaften  63

11  Kapitel: Rechtswegzuständigkeiten  64

11.1.  Problemstellung  64

11.2.  Lösung  64

Arbeitsrecht (M. Vuia) 4

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1 Kapitel: Grundlagen

1.1. Bedeutung des Arbeitsre chts

Das Arbeitsrecht dient der Sicherung des Arbeitnehmers vor Nachteilen und Gefahren, die sich aus seiner Stellung als Arbeitnehmer ergeben (Schutztendenz). 1 Darüber hinaus ist es wesentlicher Bestandteil des wirtschaftsordnenden Rechts (ökonomische Ordnung). Die Ver- tragsfreiheit funktioniert beim Arbeitsvertrag nur in beschränktem Umfang und unter be- stimmten Voraussetzungen. 2 Das Arbeitsrecht enthält daher gesetzliche Schut zbestimmungen, das kollektive Aushandeln von Bedingungen und die Mitbestimmung des Betriebsrates.

2 Geschichte des Arbeitsrechts

Die Entwicklung des Arbeitsrechts in seinen wesentlichen Zügen setzt erst im 19. Jahrhundert ein. Es findet seine Ursache in der „sozialen Frage“, die einhergehend mit der Industrialisie- rung und des explosiven Bevölkerungswachstums entstand. 1839 schuf man das preußische Regulativ über die Beschäftigung von jugendlichen Arbeitern in Bergwerken und Fabriken. Aus dem Jahre 1869 stammt die Gewerbeordnung (GewO). 1903 trat das Kinderschutzgesetz in Kraft, 1911 folgte das Hausarbeitsgesetz. Die §§ 615 - 619 BGB waren in dem am 1.1.1900 in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten. Allerdings regelt § 620 BGB die Kündigung mit kurzen Fristen und ohne die Pflicht zur Angabe eines Kündigungsgrundes. Spezielle Normen zur Regelung von Dauerschuldve rhältnissen enthält das BGB nicht, nur den allgemeinen Nichtigkeitsgrund des § 138 BGB. Zudem entwickelte sich allmählich eine Koa- litionsbindung und das Tarifvertragswesen. Aus dem 19. Jahrhundert stammen auch die von Otto von Bismarck ins Leben gerufenen sozialen Sicherungen, nämlich die Sozialversiche- rung [1883] und die Unfallversicherung [1884], die Invaliditäts- und Altersversicherung [1889]. Diese wurden 1911 in der Reichsversicherungsordnung (RVO) vereinigt, die erst durch die Schaffung der Sozialgesetzbücher abgelöst wurde. Zudem bildete sich allmählich eine Arbeitnehmervertretung in den Betrieben. Aus dem Jahre 1927 stammt das Mutter- schutzgesetz. 1918 entstand die Arbeitslosenfürsorge und 1926 wurde das Arbeitsgerichtsge- setz (ArbGG) in Kraft gesetzt. Einer Gesamtkodifikation im Sinne eines Arbeitsgesetzbuches entbehrt das Arbeitsrecht bislang allerdings noch.

1 Zöllner/Loritz, S. 1.

2 Hanau/Adomeit, S. 31; Lieb, S. 3; Zöllner, AcP 176 (1976), 221 ff.; Zöllner/Loritz, S. 2.

Arbeitsrecht (M. Vuia) 5

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2.1. Rechtsquellen

EUROPARECHT

(vgl. Weth/Kerwer, JuS 2000, 425 ff.;

W. Behrens/Fritzsche, NJW 2000, 1625 ff.)

GESAMTBETRIEBSVEREINBARUNGEN

(durch Gewerkschaften ausgehandelt, kollektive Regelungen: §§ 1, 4 TVG:

Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung [§ 77 BetrVG], Sprecherausschußvereinbarungen)

ALLGEMEINE ARBEITSBEDINGUNGEN

arbeitsvertragliche Einheitsregelung (vgl. AGBen)

Gesamtzusage (einseitiges, bindendes Versprechen)

betriebliche Übung 3 (mindestens 3 Jahre, gleichmäßiges Verhalten,

Eindruck, daß es so weiter gehen werde – vgl. BAG, NJW 2000, 308

ff.; NZA 1999, 1162 ff.)

ARBEITSVERTRAG (vgl. § 23 I AGBG)

3 Kapitel: Grundbegriffe des Arbeitsrechts

3.1. Der Arbeitgeber

Der Arbeitsvertrag ist ein (synallagmatischer) Vertrag und setzt sich aus Schuldner und Gläu-

biger zusammen. Als Arbeitgeber gilt derjenige, der die Dienstleitungen von dem Arbeitne h- mer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann. Der Arbeitgeberbegriff wird gemeinhin über den

Arbeitnehmerbegriff bestimmt. 4 Problematisch wird die Frage nach der Person des Arbeitge- bers nur dann, wenn die Stellung aufgespalten wird (z.B. bei Leiharbeitsverhältnissen). Dies kann z.B. der Fall sein beim sog. mittelbaren Arbeitsverhältnis. Dies liegt dann vor, wenn der

Arbeitnehmer von einer Mittelsperson beschäftigt wird, die ihrerseits selbst Arbeitnehmer

eines Dritten ist und die Arbeit mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen leistet. 5 In die- sem Fall ist der Mittelsmann Arbeitgeber, dieser ha ftet aus dem Vertragsverhältnis. Nur wenn der Mittelsmann als Schuldner ausfällt, haftet der mittelbare Arbeitgeber subsidiär. Der Arbeitgeber kann eine natürliche oder juristische Person sein und auch eine G e-

samthandsgemeinschaft (§§ 124 I, 161 II HGB). In diesem Fall wird aber überwiegend nicht davon ausgegangen, daß die Rechte und Pflichten bei der juristischen Person liegen, die Wei-

sungsbefugnis hingegen nur die natürlichen Personen trifft (funktionaler Arbeitgeberbegriff).

Jedoch werden die Organe der juristischen Person überwiegend als Arbeitgeber angesehen. 6

3 Rechtsnatur str.: BAG vertritt Vertragstheorie (Angebot/Annahme nach § 151 BGB); hL: Vertrauenshaftung.

4 Dütz, Rn. 36; s.a. BAG, NZA 1999, 539 ff.

5 BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; BB 1990, 1064 [1065] („Jaques Weindepot“).

6 BAG, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister; DB 1981, 982; MünchArbR/Richardi, § 29 Rn. 1; Zöllner/Loritz,

S. 52; aA. Dütz, Rn. 36.

Arbeitsrecht (M. Vuia) 6

__________________________________________________________________________________________ Seine verfassungsrechtlichen Grundlagen hat die Arbeitgeberstellung vor allem in den Art. 12 I, 14 I, 9 I GG. 7

3.2. Der Arbeitnehmer

3.2.1 Grundlagen

Weitaus schwieriger gestaltet sich die Frage, wer Arbeitnehmer ist. Die traditionelle Grob- gliederung unterscheidet zwischen Arbeitern und Angestellten (§§ 5 I BetrVG, 17 I S.1 BetrAVG), wobei diese Unterscheidung vor allem auf dem Kriterium der Kopf- (Angestellte) und der Handarbeit (Arbeiter) beruht. 8 Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages unselbständige Dienstleistungen zu erbringen hat. 9 Zur Feststellung, ob eine Person Arbeitnehmer ist, wurde früher überwiegend nach der wirtschaftlichen und sozialen Abhä n- gigkeit gefragt. Mittlerweile prüft man die Arbeitnehmereigenschaft jedoch anhand eines Kri- terienkataloges: (vgl. auch BAG, BB 2000, 932 f.; BAG, NJW 2002, 2125 f.) persönliche Abhängigkeit

- Fremdbestimmung (§ 84 I S.2 HGB)

- Weisungsgebundenheit in bezug auf Arbeitsleistungen 10

- örtliche, zeitliche und fachliche Weisungen 11

- Eingliederung in eine fremdbestimmte betriebliche Organisation

- Unternehmerrisiko

- eigen- oder fremdnützige Arbeit gleichgültig ist, wer die Abgaben und Steuern zahlt; es kommt auch nicht auf die vertragliche Gestaltung, sondern auf die faktische Ausübung an, insoweit sind die Kriterien nicht abding- bar.

BAG, NZA 1996, 1145 [1149] („Weight Watchers“): Die Arbeitnehmereigenschaft setzt eine sachliche und zeitliche fremdgeplante, fremdnützige und von fremder Risikobereitschaft ge- tragene Arbeit nach Weisungen des Dienstberechtigten voraus.

In der Lehre werden z.T. abweichende Ansätze vertreten, um den Arbeitnehmerbegriff zu definieren:

7 BVerfGE 50, 290 ff. (Mitbestimmungs-Urteil); NJW 1999, 1535 ff.; Sachs, JuS 2000, 81 ff. 8 Zur Verfassungswidrigkeit des § 622 II BGB vgl. BVerfGE 88, 126 ff.

9 BAG, AP Nr. 24 Nr. 24 zu § 622 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; NJW 1999, 3731 [3732]; NZA 1999, 205; 1998, 364; MünchArbR/Richardi, § 23 Rn. 7; Zöllner/Loritz, S. 51.

10 Kritisch dazu Lieb, S. 2.

11 BAG, NZA 1991, 983; 1999, 374 [376 f.]; 1999, 205 [207]; AP Nr. 7 zu § 5 ArbGG 1953; Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; MünchArbR/Richardi, § 23 Rn. 19.

Arbeitsrecht (M. Vuia) 7

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- Arbeitnehmereigenschaft bedeutet den Verlust freiwilliger Dispositionsmöglichkeiten. 12

- Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge. 13

- Duales Modell der Erwerbstätigkeit: Der Begriff des Arbeitnehmers ist dem des Selbständ i- gen gegenüberzustellen. 14

3.2.2 Einzelfälle

a) Leitende Angestellte 15 Für leitende Angestellte gilt im Prinzip das Arbeitsrecht. Jedoch gibt es insoweit bedeut- same Sonderregelungen: § 14 II KSchG, § 5 III BetrVG. Diese Sonderregelungen tragen der Tatsache Rechnung, daß die leitenden Angestellten gleichsam eine Stellung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer einnehmen. Sie bilden daher keinen Betriebsrat, sondern einen Sprecherausschuß (§ 1 I SprAuG). Zudem kann der Arbeitgeber auch bei ei- ner sozial ungerechtfertigten Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Be- gründung ve rlangen (§§ 14 II S.2, 9 I S.2 KSchG).

b) Organmitglieder Der Vorstand einer AG ist kein Arbeitnehmer (§ 76 AktG). Auch der oder die Geschäfts- führer einer GmbH (§ 35 GmbHG) sind nach Ansicht des BAG keine Arbeitnehmer 16 . Zu beachten ist dabei § 37 II GmbHG, der die Beschränkung der Vertretungsmacht der Ge- schäftsführer für die Gesellschaft regelt.

c) Franchisenehmer Problematisch sind auch die Fälle der Franchisenehmer. Diese werden zwar häufig nicht als Arbeitnehmer, aber als Arbeitnehmerähnliche betrachtet (§ 5 I ArbGG). 17

d) Neue Selbständigkeit (zur Neuregelung krit. Heinze, JZ 2000, 332 ff.) Die Neuregelung des § 7 IV SGB IV soll das Problem der neuen Selbständigkeit („Schein- selbständigkeit“) erfassen. Dabei handelt es sich im wesentlichen um verdeckte Arbeit- nehmerverhältnisse. Jedoch führen die „Arbeitgeber“ keine Sozialabgaben ab. Ob die Neu- regelung im Hinblick auf die vielfältige Kritik lange Bestand haben wird, bleibt zu bezwei- feln. 18 (Zur Anwendung auf das Franchising Beckmann/Zwecker, NJW 1999, 1614 ff.).

12 Wiedenmann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 14 ff.; ähnlich Lieb, RdA 1977, 210 [215].

13 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 1 [5].

14 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; DB 1992, 90 ff.

15 Ausführlich MünchArbR/Richardi, § 25 Rn.1 ff.

16 Zum Streit s. Fn. 6; teilw. einschränkend BAG, NJW 1999, 3731 ff.; NJW 1999, 3069 ff. [stellvertretende GmbH-Geschäftsführer und Arbeitnehmereigenschaft: zur Feststellung gelten die allgemeinen Kriterien]. 17 BAG, BB 1990, 1064 ff.

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e) Leiharbeiter Für Leiharbeiter ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) anwendbar.

18 Adomeit, NJW 1999, 2086 ff.; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 ff.; Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 ff.;

Berndt, NJW 2000, 464 ff.; ders., MDR 1999, 210 ff.; Hohmeister, NZA 1999, 337 ff.

Arbeitsrecht (M. Vuia) 9

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3.3. Der Betrieb

Der Betrieb wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Ansicht in der Lehre wie folgt definiert: Der Betrieb ist eine organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln mit oder ohne Arbeitnehmer in welcher der Arbeitgeber fortgesetzt arbeitstechnische Zwecke verfolgt (ar-

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__________________________________________________________________________________________ beitstechnische Organisatio nseinheit). 19 Der Betrieb setzt einen einheitlichen Leitungspakt voraus. 20 Ein Betriebsteil ist ein relativ verselbständigter Teil des Betriebes - § 4 BetrVG (ähnlich die Betriebsabteilung). Ein Nebenbetrieb liegt hingegen vor, wenn der Betrieb selb- ständig existiert, aber einen arbeitstechnischen Hilfszweck für den Hauptbetrieb erbringt. Ne- benbetriebe sind dem Hauptbetrieb zuzuordnen (§ 4 BetrVG). 21

3.4. Das Unternehmen

Das Unternehmen ist die 2. Stufe der Betriebsverfassung. Für das Unternehmen wird ein Ge- samtbetriebsrat gebildet (§ 47 BetrVG). Das Unternehmen ist ein Betrieb mit entfernteren Zwecken (Gewinnerzielung). Bei selbständigen Kleinbetrieben innerhalb eines Unternehmens ist umstritten, ob die Kleinbetriebe mangels Betriebsratsfähigkeit vertretungslos sind 22 oder ob sie als Betriebsteil gelten sollen und damit vertreten werden 23 .

3.5. Der Konzern 24

Der Konzern bildet die 3. Stufe der Betriebsverfassung (§§ 54 BetrVG, 18 AktG). Er ist kein Unternehmen, sondern besteht aus mindestens 2 Unternehmen, die sich unter einer einheitli- chen Leitung zusammengeschlossen haben, wobei es zumeist ein herrschendes Unternehmen gibt. Der Konzern bildet eine tatsächliche Einheit und besitzt keine Rechtsfähigkeit.

19 BAG, AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG; Hanau/Adomeit, S. 103; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94 ff.; Mün- chArbR/Richardi, § 30 Rn.5; Zöllner/Loritz, S. 491.

20 Dietz, FS-Nikisch (1958), S. 23 ff.

21 BAG, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Geltungsbereich; MünchArbR/Richardi, § 30 Rn.23. 22 Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 298 ff.

23 MünchArbR/Richardi, § 30 Rn.35.

24 MünchArbR/Richardi, § 31 Rn.1 ff.

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4 Kapitel: Entstehung des Arbeitsverhältnisses

4.1. Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

Im Zentrum des Arbeitsrechts steht der Arbeitsvertrag, der Dienstvertrag iSd. § 611 BGB ist. Der Dienstvertrag ist wiederum zu unterscheiden in freie und abhängige Verhältnisse. Im Blickpunkt der arbeitsrechtlichen Überlegungen steht naturgemäß der abhängige Dienstve r- trag. Er ist ein synallagmatischer Vertrag. Der Arbeitgeber schuldet den Lohn, während der Arbeitnehmer die entsprechende Arbeitsleistung zu erbringen hat. Auf den Erfolg der Arbeit kommt es nicht an, da der Arbeitsvertrag in der Regel Dienst- und nicht Werkvertrag ist. Ge- schuldet wird also nur das Tätigwerden, nicht auch der Erfolg.

Demgegenüber beinhaltet das Arbeitsverhältnis sowohl diese Hauptpflichten als auch zahlrei- che Nebenpflichten (Loyalitäts-, Verschwiegenheits-, Treue- und Fürsorgepflichten). Das Arbeitsverhältnis beinhaltet über den Arbeitsvertrag hinausgehende Pflichten in einem umfas- senden Sinne zum Mobbing s. LAG Thüringen, BB 2001, 1358 ff.; Aigner, BB 2001, 1354 ff.).

4.2. Zustandekommen des Vertrages

Der Dienstvertrag kommt durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff. BGB) zustande und setzt zwei kongruierende Willenserklärungen voraus. Beim Arbeitsvertrag kann die Frage, ob der Vertrag auf diese Weise zustande gekommen ist, oft Schwierigkeiten bereiten. Neben den Problemen des nichtigen oder angefochtenen Arbeitsvertrages kann es auch passieren, daß gar

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__________________________________________________________________________________________ keine Willenserklärungen vorgelegen haben. Daher ist die Entstehung des Arbeitsvertrages auch Gegenstand heftiger Kontroversen (vgl. auch ArbG Koblenz, NJW 1999, 2838 f.). Beispiel: Maurer A ist auf Arbeitsuche. Am 6.8.1999 kommt er an einer Baustelle in Hamburg Altona vor- bei. Er zögert nicht lange, begibt sich auf die Baustelle und fängt an zu arbeiten. Er will auf diese Weise dem Vorarbeiter beweisen, wie fleißig er arbeiten kann. Vorarbeiter V bemerkt dies sofort und spricht den A an. A teilt ihm den Sachverhalt mit. V sagt dem A, er könne ruhig weiter arbeiten, könne aber mit einer Anstellung nicht rechnen. A ist dennoch der Meinung, den V von seinen Qualitäten überzeugen zu können und arbeitet einen Monat lang auf der Baustelle. A verlangt für die gearbeitete Zeit eine entsprechende Vergütung. Ist ein Arbeitsvertrag zustande gekommen?

1) Vertragstheorie Die (strenge) Vertragstheorie hält an den dogmatischen Erkenntnissen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre fest und fordert demnach zwei Willenserklärungen zur Entstehung eines Arbeitsvertrages. Wendet man diese Theorie auf das obige Beispiel an, wäre die Frage zu verneinen, so daß A seine Ansprüche nicht aus einem Arbeitsvertrag herleiten kann. Ihm bleibt allenfalls ein Anspruch aus § 812 I S.1 Alt.2 BGB (Verwendungskondiktion).

2) Eingliederungstheorie (Nikisch, Simitis) Demgegenüber sind die Vertreter der Eingliederungstheorie der Ansicht, daß ein Arbeitsve r- trag durch die Eingliederung des Arbeitenden in den Betrieb und durch wechselseitigen Wil- len (Konsens) als tatsächliche Einigung entstehe, ohne daß ein Rechtsgeschäft vorliegen muß. Im vorliegenden Beispiel fehlt es an zwei übereinstimmenden Willenserklärungen, da V er- sichtlich gerade kein Arbeitsverhältnis eingehen wollte. Jedoch hat A mit der Billigung des V weiter gearbeitet. Die Eingliederung in den Betrieb erfolgte also durch Konsens, der kein Rechtsgeschäft sein muß. Nach der Eingliederungstheorie wäre ein Vertrag zustande gekom- men, so daß A angemessene Entlohnung verlangen kann (§ 612 BGB).

3) Modifizierte Vertragstheorie Die heute überwiegende Ansicht modifiziert die Härten, die sich aus einer Anwendung der reinen Vertragstheorie ergeben. Sie verlangt demgemäß kongruierende Willenserklärungen, übernimmt aber wesentliche Aussagen der Eingliederungstheorie. So hat diese Ansicht die Theorie vom fehlerhaften (besser faktischen) Arbeitsverhältnis kreiert, so daß A auf der Grundlage dieser Lehre eine angemessene Entlohnung verlangen könnte.

4.3. Der Vertragsschluß

Wie bereits oben gesehen, werden die rechtsgeschäftlichen Lehren des Allgemeinen Teils des

BGB im Arbeitsrecht modifiziert. Aus Art. 2 I GG folgt die dem Zivilrecht wesenseigene Pri-

vatautonomie. Die Vertragsfreiheit setzt sich dabei aus drei Elementen zusammen: Abschlußfreiheit, inhaltliche Gestaltungsfreiheit und Beendigungsfreiheit. Kern dieser Frei- heit ist es, sich seinen Vertragspartner frei auszusuchen und den Inhalt der Vereinbarungen

Arbeitsrecht (M. Vuia) 13

__________________________________________________________________________________________ frei zu treffen. Daß dies nur in der Theorie funktioniert, ist leicht ersichtlich und hat im all- gemeinen Zivilrecht zu zahlreichen Schutzvorschriften geführt (§§ 138, 313 S.1 BGB, 9, 10,

11 AGBG u.ä.m.). Aus § 826 BGB kann sich ein Kontrahierungszwang bei Monopolstellun-

gen ergeben. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften sind zudem in § 5 SchwbG enthalten, wo- bei § 11 I SchwbG eine Ausgleichsabgabe für den Fall der Nichteinstellung Schwerbehinder- ter vorsieht. Jedoch ergibt sich aus dem SchwbG nach Ansicht des BAG 25 kein Kontrahie- rungszwang.

Aus tarifvertraglichen Regelungen können sich Kontrahierungszwänge ergeben. Zu beachten ist auch die Regelung des § 611 a BGB, der vor Diskriminierungen bei der Entstehung von Arbeitsverhältnissen schützen soll. Jedoch ergibt sich auch aus dieser Norm kein Kontrahie- rungszwang im Falle der Diskriminierung. (Zusf. Müller, JA 2000, 119 ff.).

Bei der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit ist zu beachten, daß die Privatautonomie der Ver- tragsparteien erheblich eingeschränkt ist. Das Arbeitnehmerschutzrecht ist unabdingbar (§ 4

III TVG; § 1 KSchG; § 613 a IV BGB; Möglichkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kün-

digung durch Tarifvertrag). Diese restriktive Handhabung resultiert aus der zumeist ungle i- chen Verhandlungsstärke der Vertragspartner. Dieses Ungleichgewicht verschiebt sich zudem mit dem Anstieg der Arbeitslosenzahl zugunsten der Arbeitgeber.

25 BAG, BB 1994, 357; vgl. auch BAG, NZA 1999, 152 ff. [Anspruch auf Zuteilung eines bestehenden geeigne- ten Arbeitsplatzes für einen infolge eines Betriebsunfalles schwerbehinderten Arbeitnehmers; keine Verpflich- tung zur Einrichtung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes]; vgl. auch Körner, NJW 2000, 241 [245 f.] zu § 611 a. 26 § 611 a BGB setzt zudem voraus, daß der Bewerber objektiv geeignet ist und sich subjektiv ernsthaft um die Stelle bewirbt. Nicht erfaßt sind daher sog. Scheinbewerbungen (§ 118 BGB), die nur eingereicht werden, um durch eine Ablehnung eine Entschädigung zu erhalten: BAG, NZA 1999, 371 f.

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4.4. Mängel des Vertrages (zu § 113 I BGB vgl. BAG, NZA 2000, 34 ff.)

Beim Vertragsschluß kann es zu vielfältigen Mängeln kommen. Zu denken ist vor allem an

die bereits bekannten Mängel aus dem Allgemeinen Teil des BGB.

27 Da der Vertrauensschaden meistens bei Null liegt, wurde § 611 a BGB scherzhaft als „Portoparagaph“ be- zeichnet; zum Richtlinienverstoß vgl. EuGH, Slg. 1984, 1891 ff. [Kamann]; NZA 1997, 645 [Daehmpaehl]. 28 Dütz, Rn. 88; aus § 629 BGB ergibt sich ein Recht auf Arbeitsbefreiung zur Stellensuche ggü. dem alten Ar- beitgeber; vgl. Dütz, Rn. 413.