Der Deutsche Corporate Governance Kodex und die Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten

Gliederung

1.  Einleitung  1

2.  Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat resultierend aus Aktiengesetz  

  und Bürgerlichem Gesetzbuch  2

2.1  Binnenhaftung  3

2.1.1  Haftung des Aufsichtsrates  3

2.1.1.1  Überwachungsfehler  5

2.1.1.2  Unternehmerische Entscheidungen  6

2.1.1.3  Organisationsmängel  8

2.1.2  Haftung des Vorstandes  10

2.2  Außenhaftung  13

2.2.1  Haftung des Aufsichtsrat  14

2.2.2  Haftung des Vorstandes  15

2.2.2.1  Haftung aus § 823 ff. BGB  15

2.2.2.2  Prospekthaftung  17

3.  Haftungmöglichkeiten aus dem Corporate Governance Kodex  18

3.1  Corporate Governance Kodex  18

3.1.1  Rechtliche Qualität des Deutschen Corporate Governance Kodex  21

3.1.1.1  Deutung des Kodex als Handelsbrauch  22

3.1.1.2  Deutung des Kodex als außerrechtliche Fachnorm  23

3.1.1.3  Konkretisierung von Gesetzesrecht durch den Kodex  24

3.1.1.4  Parallelen und Unterschiede zu § 342 HGB  25

3.1.2  Struktur der Entsprechenserklärung  27

3.1.2.1  Erklärungen der Anwendung des Kodex für die Vergangenheit und  

  Zukunft  28

3.1.2.2  Pflicht zur Aktualisierung der Entsprechenserklärung  29

3.1.2.3  Folgen der Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex  30

3.2  Haftung aus dem Kodex  31

3.2.1  Haftung der Organe gegenüber der Gesellschaft  32

3.2.1.1  Fehlende Entsprechenserklärung  32

3.2.1.2  Unzutreffende Entsprechenserklärung  33

3.2.1.3  Von den Kodexempfehlungen abweichendes Verhalten  33

3.2.1.4  Verstoß gegen transformierte Kodexbestimmungen  34

3.2.1.5  Schäden die im Rahmen der Binnenhaftung entstehen können  35

3.2.1.6  Haftungsvermeidung von Vorständen und Aufsichtsräten  

  gegenüber der Gesellschaft  37

II

3.2.2  Haftung der Organe gegenüber den Anlegern  39

3.2.2.1  Deliktische Haftung nach § 823 Abs 1 BGB  39

3.2.2.2  Deliktische Haftung nach § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit  

  Schutzgesetzen  40

3.2.2.3  Deliktische Haftung nach § 826 BGB  43

3.2.2.4  Prospekthaftung  44

3.2.2.5  Haftung durch besonderes Vertrauen  45

3.2.2.6  Schäden die im Rahmen der Außenhaftung der Organmitglieder  

  entstehen können  46

3.2.3  Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern  47

3.2.3.1  Kapitalmarktrechtliche Prospekthaftung  48

3.2.3.2  Haftung unter dem Gesichtspunkt §§ 37b und 37c WpHG  49

3.2.3.3  Schäden die im Rahmen der Außenhaftung der Gesellschaft entstehen  51

3.3  Haftungsträchtige Kodexbestimmungen  52

4.  Absicherung durch D O Versicherungen  55

4.1  Versicherte Personen  56

4.2  Versicherte Risiken  56

4.3  Der Versicherungsfall  58

4.4  Selbstbehalte  58

4.4.1  Rechtspflicht zur Vereinbarung eines Selbstbehaltes  60

4.4.2  Wie sollte der Selbstbehalt ausgestaltet sein  61

5.  Compliance  62

6.  Das amerikanische Corporate Governance System mit seinen  

  Änderungen durch den Sarbanes-Oxley Act  66

6.1  Unterschiedliche Corporate Governance Systeme  66

6.1.1  Kapitalmarktrechtliches Modell  67

6.1.2  Kontinentaleuropäisches Corporate Governance System  68

6.2  Der Sarbanes-Oxley Act  69

6.2.2.1  Einrichtung eines Audit Committees  71

6.2.2.2  Disclosure Controls and Procedures (Publizitätskontrollsystem)  74

6.2.2.3  Internal Control over Financial Reporting (internes  

  Finanzkontrollsystem)  76

III

6.2.2.4  Qualified Legal Compliance Committee  77

6.2.2.5  Code of Ethics  78

6.2.2.6  Abgabe von Bestätigungen  79

6.2.2.7  Corporate Governance der NYSE  80

7.  Fazit  81

  Literaturverzeichnis  IV

1

1. Einleitung

Die Einführung des Corporate Governance Kodex in Deutschland und die verstärkte Institutionalisierung der Kapitalanlage, eine vermehrte Bündelung des Anlagevermögens in den Händen von Pensionsfonds, Versicherungen und Investmentfonds hat zu einem verstärkten Interesse an der Überwachung der Leitungstätigkeit von Vorständen und Aufsichtsräten und zu der Frage der Haftung von Unternehmensleitung für Fehler in ihrer Tätigkeit geführt.

Aufgrund der katastrophalen Entwicklung am Kapitalmarkt häuften sich Klagen gegen Unternehmen. Diese beruhten auf möglicher Verantwortung der Vorstände für die stark gefallenen Börsenkurse und die dadurch entstandenen Vermögensminderungen bei den Aktionären.

Die vorliegende Arbeit stellt die Auswirkung des Corporate Governance Kodex auf die Haftung der Vorstände und Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft dar. Es erfolgt eine Untersuchung hinsichtlich der Haftung von Vorständen resultierend aus dem Aktiengesetz, dem Bürgerlichen Gesetzbuch und aus dem Corporate Governance Kodex. Ferner wird die mögliche Absicherung der Geschäftsleitung durch eine D&O-Versicherung behandelt sowie eine Untersuchung bezüglich der möglichen Schaffung eines Compliancesystemes im Unternehmen vorgenommen, welches verhindern soll, dass im Unternehmen gesetzliche Grenzen überschritten werden.

Im sechsten Abschnitt behandele ich das amerikanische Corporate Governance System mit seinen Änderungen durch den Sarbanes-Oxley Act und deren Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, die an einer amerikanischen Börse notiert werden. Im abschließenden Teil ist das Fazit formuliert.

2

2. Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat resultierend aus Aktiengesetz und Bürgerlichem Gesetzbuch

Mit der Haftung wird die Verpflichtung des Unternehmensleiters begründet, für verursachte Schäden durch seine Tätigkeit oder Untätigkeit einzustehen. ¹ Die Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten wird als geeignetes Mittel angesehen, um verantwortungsloses Entscheidungsverhalten, mangelnde Ausübung von Überwachungsaufgaben und Fahrlässigkeit bei der Ausführung obliegender Tätigkeiten zu vermeiden.

Die Bewertung der tatsächlich eintretenden Haftungsrisiken ist jedoch strittig. Einerseits wird davon ausgegangen, dass das Haftungsrisiko zu niedrig ist, um eine verhaltenssteuernde Wirkung zu erzielen. Andere Meinungen tendieren in die Richtung eines zu großen Risikos für die Unternehmensleitung und eine daraus folgende Einschränkung in der Freiheit der unternehmerischen Entscheidung.

Allerdings ist diese Problematik erst seit zirka 10 Jahren ein Thema in Deutschland. Vorher spielten Schadensersatzforderungen gegen Manager, die aufgrund mangelnder Unternehmensführung gestellt wurden, keine nennenswerte Rolle. Mittlerweile hat sich dieses Bild aber deutlich verändert. Gründe hierfür sind neben der Globalisierung der Märkte und der daraus folgenden internationalen Verflechtung der Unternehmen, mit der Notwendigkeit einen vergleichbaren Standard für Verantwortlichkeit zu schaffen; die in letzter Zeit zahlreicher gewordenen schadensverursachende Fehlentscheidungen von Managern, welche durch ihre gesamtwirtschaftliche Bedeutung öffentliche Beachtung gefunden haben. 2

¹ Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart

2003, Rn. 18.

² Siehe dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage,

Stuttgart 2003, Rn. 1 f.

3

2.1 Binnenhaftung

Als Binnenhaftung bezeichnet man die Fälle, in denen das Unternehmen gegen (gegenwärtige oder frühere) Vorstände oder Aufsichtsratsmitglieder Ansprüche auf durchsetzt. ³ Schadensersatz Haftungsmöglichkeiten denkbar.

2.1.1 Haftung des Aufsichtsrates

Die Innenhaftung des Aufsichtsrates, das heißt das Einstehen für Schäden die durch eigenes Fehlverhalten verursacht wurden, wird in § 116 Satz 1 AktG angesprochen. Der Verweis auf § 93 AktG stellt die Sorgfaltsanforderungen denen des Vorstandes gleich. Somit setzt der Innenhaftungsanspruch eine Pflichtverletzung, Verschulden und einen auf der Pflichtverletzung beruhenden Schaden voraus (§§ 116, 93 Abs. 2 AktG). ⁴ Die Ansprüche auf Schadensersatz gegen den Aufsichtsrat macht gemäß § 78 AktG der Vorstand geltend, da er das Unternehmen gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Sollte er die Schadensersatzansprüche nicht geltend machen, kann ihn die Hauptversammlung durch einen Beschluss dazu zwingen. 5

Die Verteilung der Beweislast erfolgt in der Art, dass die in Anspruch genommenen Aufsichtsratsmitglieder sich vom Vorwurf des Sorgfaltsverstoßes zu entlasten haben (§ 93 Abs. 2 AktG). Eine Gesellschaft muss somit nur darlegen und beweisen, dass ein bestimmtes Verhalten zu einem Schaden des Unternehmens geführt hat. Der Aufsichtsrat hingegen ist verpflichtet zu beweisen, dass sein Verhalten nicht pflichtwidrig war. ^{6 3} Ähnlich Sieg, Oliver, Tendenzen und Entwicklungen der Managerhaftung in Deutschland, in: Der Betrieb,

34/2002, S. 1762.

⁴ So auch von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1.

Auflage Baden-Baden 2000, S. 138.

⁵ Vgl. von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage

Baden-Baden 2000, S. 247ff.

⁶ So Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 84.

4

Dem Aufsichtsrat wird die Pflicht auferlegt die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen ⁷ und falls Ansprüche gegen die Vorstände entstehen, diese zu verfolgen bzw. gegenüber den Vorständen geltend zu machen, da der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich vertritt ⁸ . Werden die Innenhaftungsansprüche vom Aufsichtsrat nicht geltend gemacht, obwohl nach eingehender Prüfung festgestellt wurde, dass diese bestehen beziehungsweise er nach § 147 Abs. 1 AktG dazu aufgefordert wurde, können gegen den Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche gemäß §§ 93, 116 AktG geltend gemacht werden. 9

Im Falle einer möglichen Haftung ist jedoch schwer feststellbar bzw. zu beurteilen, ob die zu belangende Partei ihre jeweiligen Pflichten resultierend aus dem Aktiengesetz nicht wahrgenommen hat.

Der maßgebliche Pflichtenkreis und das Instrumentarium, um diesem gerecht zu werden, steht in der Praxis nur in Grundzügen zur Verfügung. Ausgangspunkt ist immer der § 111 Abs. 1 AktG, dessen Konkretisierung den Gerichten übertragen wurde. Generelle Leitlinien fehlen jedoch bis heute. Weiterhin besteht Unklarheit hinsichtlich des Verschuldensmaßstabes resultierend aus § 93 Abs. 1 AktG. Es ist fraglich, ob sich dieser auf das Organ Aufsichtsrat übertragen lässt.

Im Rahmen des Gesetztes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) sowie des Gesetzes zur Reform des Aktien - und Bilanzrechtes zu Transparenz und Publizität (TransPuG) wurden bestimmte Rechte des Aufsichtsrates gestärkt.

⁷ Vgl. AktG § 111 Abs. 1, und auch von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage Baden-Baden 2000, S. 144 f., sowie Potthoff, Erich und Trescher, Karl, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 481 ff.

⁸ Siehe AktG § 112 AktG siehe dazu auch von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage Baden-Baden 2000, S. 187.

⁹ Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 217.

5

Zu nennen sind das Informationsrecht nach § 90 AktG sowie als Verstärkung der Pflichten die Verpflichtung zur Beauftragung des Abschlussprüfers (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG) und die Pflicht zur Abgabe der Entsprechungserklärung (mit dem Vorstand zusammen)(§ 161 AktG). Dies führt zu einer insgesamt höheren Verantwortlichkeit. ¹⁰ Im Folgenden werden einige Fehlerquellen dargestellt.

2.1.1.1 Überwachungsfehler

Bei dieser Fehlerquelle werden Fehlentwicklungen im Unternehmen zu spät erkannt, der Eintritt eines Schadens kann nicht mehr verhindert werden. Der Vorwurf hierbei lautet meist, dass der Aufsichtsrat die Arbeit des Vorstandes nicht ausreichend überprüft ¹¹ und gegebenenfalls entsprechende Maßnahmen erlassen hat.

Für die Frage der Haftung kommt es zunächst auf die Feststellung an, ob sich der Aufsichtsrat im Bereich der rückschauenden oder zukunftsgerichteten Kontrollaufgabe bewegt hat.

Soweit die Maßnahmen und Entscheidungen, die zu dem entstandenen Schaden geführt haben, abgeschlossen sind, ist die Vergangenheit der Überwachungsaufgabe betroffen. Bei dieser Kontrolltätigkeit steht ihm kein Ermessen zu, demzufolge begeht er eine Pflichtverletzung, wenn er seine Kontrollinstrumente (§ 90 AktG) nicht im erforderlichen Umfang einsetzt. 12

Eine Haftung entsteht jedoch erst, wenn aus dem Versäumnis ein Schaden resultiert und dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied ein Verschulden nachgewiesen werden kann. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied haftet nur für seine individuelle Pflichtverletzung und sein persönliches Verschulden. Aus §§ 116, 93 Abs. 2 AktG ergibt sich ein gesamtschuldnerischer Haftungsanspruch. Es werden nur die Mitglieder belangt, gegen die sich der Anspruch richtet.

¹⁰ So Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 84. ¹¹ In von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage Baden-Baden 2000, S. 150 werden einige Kontrollen genannt um der Überwachungspflicht zu genügen. ¹² Siehe Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 85 f.

6

Mitglieder, die mit ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln versuchen das Gesamtgremium zu ordnungsgemäßem Verhalten zu bewegen, bleiben in der Regel haftungsfrei. 13

Nach der Feststellung der Pflichtwidrigkeit wird der Einwand des mangelnden Verschuldens nur selten helfen, denn wer sich zum Aufsichtsrat wählen lässt, sollte über Mindestfertigkeiten hinsichtlich unternehmerischen Know-hows verfügen bzw. sich dieses aneignen. Allenfalls bei Spezialkenntnissen sind Ausnahmen hinsichtlich des Verschuldens angebracht. 14

2.1.1.2 Unternehmerische Entscheidungen

Die Aufgabe der Aufsichtsräte erstreckt sich nicht nur auf die vergangenheitsbezogene Überwachung des Vorstandes, sondern auch auf die Beratung der Unternehmensleitung bei unternehmerischen Entscheidungen.

Die Regelungen im Gesetz sind hierzu unzureichend. Einzig in § 84 AktG (Bestellung, Abberufung des Vorstandes), § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG (Zustimmungsvorbehalt) und vor allem in § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG wird die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsrates gefordert.

Diese Unterscheidung zwischen vergangenheitsbezogener Überwachung und Beratung bei strategischen Entscheidungen hat entscheidende Bedeutung für die Frage des Ermessens bei den Entscheidungen des Aufsichtsrates. Hinsichtlich der Feststellung, ob der Vorstand seine Pflichten verletzt hat und welche Schäden entstanden bzw. in welcher Form eine Beseitigung der negativen Folgen vorgenommen werden soll, steht dem Aufsichtsrat kein Ermessen zu. Gestaltet er hingegen die unternehmerische Tätigkeit des Vorstandes mit, so verfügt der Aufsichtsrat über einen autonomen unternehmerischen Ermessensspielraum. 15

Folgenden Aufgaben werden den unternehmerischen Entscheidungen des Aufsichtsrates zugerechnet: 16

¹³ Vgl. Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 86. ¹⁴ Ähnlich Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 86.

¹⁵ So Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 86 f. ¹⁶ Vgl. Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 86 ff.

7

• Personalauswahl: Die Auswahl und Bestellung des Vorstandes (§ 84 Abs. 1 AktG) liegt eindeutig im Ermessen des Vorstandes, denn von dieser Entscheidung hängt der Erfolg des Unternehmens ab. Die Personalkompetenz ist das wichtigste Überwachungsinstrument des Aufsichtsrates. ¹⁷ Die Abberufung ist hingegen unterteilt in Sanktionen gegen Vorstände mit pflichtwidrigem Verhalten und in strategische Entscheidungen. Im ersten Fall ist der Aufsichtsrat zum Handeln gezwungen, da ihm sonst eine Pflichtwidrigkeit zur Last gelegt wird. Beim zweiten Fall hingegen handelt es sich um unternehmerisches Ermessen. Verständlicherweise, denn anderenfalls würde die Bestellung eines, den Aufgaben nicht gewachsenen Vorstandes, zu Innenhaftungsansprüchen gegen den Aufsichtsrat führen. Der Aufsichtsrat sollte trotz des Ermessens eine informierte Entscheidung treffen, das heißt er hat auf der Basis aller verfügbaren Informationen die Auswahl durchführen. ¹⁸ Bei Außer-Acht-Lassen der unternehmerischen Sorgfalt und der Überschreitung des erforderlichen Ermessens droht die Inanspruchnahme der Haftung.

• Vergütungsentscheidungen: Die Frage, in welcher Höhe Vorstände vergütet werden, unterliegt der Zuständigkeit des Aufsichtsrates. Dieser kann die Verantwortung an den Personalausschuss delegieren (§ 107 Abs. 3 AktG). Der Aufsichtsrat wird bei dieser Entscheidung unternehmerisch tätig und verfügt damit unter der Berücksichtigung der Angemessenheit über ein Ermessen.(§ 87 Abs. 1 AktG). Wesentliche Bedeutung erlangt unter diesen Gesichtspunkten die informierte Entscheidung, da hier nur auf der Grundlage weitreichender Informationen eine endgültige Festlegung erfolgen kann. Besonders bei deutlichen Abweichungen der Vergütung ist eine gerichtliche Überprüfung der möglichen Ansprüche denkbar.

¹⁷ Siehe Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart

2003, Rn. 258.

¹⁸ So auch Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage,

Stuttgart 2003, Rn. 258.

8

• Freistellung des Vorstandes: Bei der Freistellung des Vorstandes von

• Strategische Entscheidungen: Der Aufsichtsrat kann definieren, welche

2.1.1.3 Organisationsmängel

Zur Erzielung von optimalen Ergebnissen erfolgte zugunsten des Aufsichtsrates die Einräumung des Rechtes und der Pflicht die Arbeitsweise selbst zu organisieren. 19

¹⁹ Siehe Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004,

S. 89 f.

9

In §§ 107 ff. AktG sind einige Vorgaben zur Organisation verbindlich geregelt. Weitere Regelungen kann der Aufsichtsrat durch eine Geschäftsordnung selbst beschließen.

Die Haftung für Pflichtverletzungen im Bereich der Organisation ist nicht genau formuliert, sollten allerdings die gesetzlichen Vorgaben verletzt werden, liegt eine Pflichtverletzung vor.

Bei der Ausgestaltung der Geschäftsordnung ist dem Aufsichtsrat unternehmerisches Ermessen einzuräumen. Beruht die organisatorische Konzeptionisierung auf ausreichender Abwägung aller Punkte, liegt keine Pflichtverletzung vor. Im Ergebnis ist die Feststellung eines Schadens, der auf einem Organisationsmangel beruht, schwierig.

Daher sollte eine Betrachtung im Schadensfall dahingehend geführt werden, dass hinterfragt wird, was der Aufsichtsrat abweichend getan hätte, wenn eine andere Organisation vorläge. Eine Antwortfindung ist schwierig.

Eine Möglichkeit zur Minimierung des Risikos einer Pflichtverletzung und für die Verteilung der Haftung innerhalb des Aufsichtsrates liegt in der Bildung von Ausschüssen. Der abstrakt-generelle Verschuldensmaßstab (§§ 116, 93 Abs. 1 AktG) bewirkt gleiche Anforderungen für alle Mitglieder des Gremiums, unabhängig von ihrer tatsächlichen Ausbildung und Erfahrung. Die Bildung von Ausschüssen kann zur Verringerung beitragen, indem die Aufgabenverteilung gemäß der fachlichen Eignung der Mitglieder erfolgt. Das Plenum kann sich auf die Sorgfalt der Ausschüsse und deren Sachkenntnis verlassen. Die Verantwortung für die sorgfältige Auswahl der Ausschussmitglieder und deren ordnungsgemäße Überwachung trägt der Aufsichtsrat. ²⁰ Hinsichtlich bestehen der Fragen zur Arbeit des Ausschusses muss das Plenum einschreiten, erfolgt dies nicht, droht ihnen der Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens.

Es ist festzustellen, dass die Bildung von Ausschüssen zu einer gestuften Verantwortlichkeit und verbesserten Nutzung der individuellen Kenntnisse der Aufsichtsratsmitglieder führt.

²⁰ In von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage

Baden-Baden 2000, S. 196 ff beschrieben.

10

2.1.2 Haftung des Vorstandes

Für den Innenhaftungsanspruch ²¹ gegen den Vorstand gilt bezüglich der Voraussetzungen bei Vorlage einer Pflichtverletzung des Organes, Verschulden des Organmitgliedes, Schaden bei der Gesellschaft und kausalem Zusammenhang zwischen diesen Tatsachen die gleichen Voraussetzungen wie bei dem Aufsichtsrat. Dem Organ ist ein Verschulden nachzuweisen. ²² Der Vorstand hat eigenverantwortlich die Aufgaben der Gesellschaft zu leiten. ²³ Dies hat mit der Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit eines ordentlichen Geschäftsmannes zu erfolgen. ²⁴ Maßgeblich ist hierbei, wie ein pflichtbewusster, selbstständiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln arbeitet, sondern ähnlich einem Treuhänder fremde Vermögensinteressen vertritt, zu handeln hat. ²⁵ Dies bedeutet, er hat die Interessen des Unternehmens zu wahren und alles zu unterlassen, was dieses schädigen würde. ²⁶ Eine Konkretisierung seiner obliegenden Pflichten ergibt sich aus § 91 AktG, der Vorstand hat demzufolge geeignete Maßnahmen zu treffen, um existenzgefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Er ist zur Nutzung aller verfügbarer Informationsquellen angehalten sowie zur Schaffung von diesen, zum Beispiel eine Controlling-Abteilung. Die konkrete Ausgestaltung dieses Überwachungssystems ist dem Vorstand vorbehalten, es sollte mit Hilfe des implementierten Systems möglich sein, Risiken zu erkennen und diesen zu entgegnen. ²⁷ Die geschuldete Sorgfalt geht somit über die eines ordentlichen Kaufmannes gemäß § 348 HGB hinaus. 28

²¹ So BGHZ 135, 253 ff.

²² Siehe Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 90, 192 ff auch Roth, Markus, Unternehmerisches Ermessen und die Haftung des Vorstandes, 1. Auflage, München 2001, S. 135 ff.

²³ Vgl. AktG § 76 Abs. 1.

²⁴ Siehe AktG § 93 Abs. 1 Satz 1. Auslegung in Golling, Hans-Joachim, Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder für ihre Geschäftsführung innerhalb der nicht konzern-gebundenen Aktiengesellschaft, 1. Auflage, Bad Schwartau 1969, S. 28 ff.

²⁵ So Kollmann, Katharina, Aktuelle Corporate Governance Diskussion in Deutschland, in: WM, Sonderbeilage Nr. 1 zu 01/2003, S. 14.

²⁶ Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 165.

²⁷ So auch Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 182.

²⁸ Vgl. Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 862 f.

11

Sollte der Vorstand die genannten Kriterien der Sorgfalt nicht befolgen, haftet er gesamtschuldnerisch gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG der Gesellschaft für den entstandenen Schaden.

Bei der Beurteilung der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung muss der Aufsichtsrat den weiten Handlungsspielraum ²⁹ , ohne den ein unternehmerisches Handeln nicht möglich ist, sowie das auf diesen beruhende Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und – einschätzungen berücksichtigen. ³⁰ Die weiten Entscheidungsspielräume bestehen innerhalb der rechtlichen Rahmenbedingungen. Wesentliche Kriterien für die Haftungsfreiheit sind, dass der Vorstand kein eigenes Interesse an der Sache besitzt. Ferner hat er sich ausreichend zu informieren und nachvollziehbar im guten Glauben und besten Interesse des Unternehmens gehandelt haben. 31

Selbst einem verantwortungsvollen und sorgfältigen Vorstand unterlaufen Fehler. Gelangt man zu der Feststellung, dass den Vorständen jenes notwendige Gespür für die Unternehmensführung fehlt, kann der Aufsichtsrat auf deren Ablösung drängen. Eine Schadensersatzpflicht ergibt sich nicht. Diese Haftungspflicht tritt erst ein, sobald die Grenzen einer verantwortungsbewussten, auf das Unternehmenswohl bedachten, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhenden Geschäftsführung überschritten und die Bereitschaft, geschäftliche Risiken einzugehen, unverantwortlich gestiegen ist. Risiken, welche unverhältnismäßig sind, dürfen eingegangen werden. Die Wahrscheinlichkeit der Gewinnaussicht muss deutlich höher sein als die Gefahr eines Verlustgeschäftes. Den Vorstandsmitgliedern obliegt ungeachtet ihrer normalen Pflichten auch die Aufgabe die Arbeit der anderen Mitglieder zu überwachen. 32

²⁹ Dazu auch von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 1. Auflage Baden-Baden 2000, S. 188, zum unternehmerischen Ermessen ausführlich Roth, Markus, Unternehmerisches Ermessen und die Haftung des Vorstandes, 1. Auflage, München 2001, S. 48 ff. ³⁰ So auch Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 864.

³¹ Ähnlich Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 864; so auch Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 170 ff. ³² Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 179.

12

Die Kontrollpflichten sind vom Grundsatz des Vertrauens sowie dem unternehmerischen Ermessen abhängig. Nicht allen Verdachtsmomenten muss nachgegangen werden. Nur bei Vorlage von konkreten und schwerwiegenden Verdachtsmomenten sind Nachforschungen erforderlich. 33

Ist eine Pflichtverletzung festgestellt, so wird dem Organmitglied gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast auferlegt. Die erforderliche Sorgfalt muss eingehalten sein, insbesondere bei strittiger Prüfung. ³⁴ Der Hintergrund dieser Regelung ist, dass es der Gesellschaft erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde, die Pflichtwidrigkeit des Vorstandes darzulegen und zu beweisen. Allein der Nachweis bereitet schon große Probleme, wie bereits erläutert. Der Beschuldigte hat aufzuzeigen, dass er der Sorgfaltspflicht nachgekommen ist bzw. das die Erfüllung dieser Pflicht unmöglich war oder der Schaden auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wäre. Beweispflichtig ist das Unternehmen. 35

Im Folgenden wird eine Abwägung des Prozessrisikos und der Durchsetzbarkeit der Forderung durchgeführt werden. Der Aufsichtsrat hat Forderungen durchzusetzen, die mit Zielsetzung der Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens versehen sind. Von der Durchsetzung kann nur abgesehen werden, wenn gewichtige Gründe dafür sprechen, die erlittenen Verluste ersatzlos hinzunehmen. Als Beispiele seien hier genannt die Rufschädigung des Unternehmens, die Beeinträchtigung des Betriebsklimas und mögliche Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit. In der Regel sollte aber der Anspruch durchgesetzt werden. 36

In § 93 Abs. 3 AktG werden neun Einzeltatbestände aufgelistet, deren Erfüllung eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft auslösen.

³³ So Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 865 und 867 f.

³⁴ Siehe Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 199.

³⁵ Vgl. Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 866, so auch Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 200.

³⁶ So auch von Westphalen, Stefanie, Derivategeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung,

1. Auflage Baden-Baden 2000, S. 188 ff.

13

Die Aufzählung ist nicht abschließend. Dies folgt aus der Formulierung und dem Faktum, dass die Regelungen neben dem allgemeinen Haftungstatbestand des § 93 Abs. 2 AktG stehen. Gemeinsamkeit der genannten Fälle ist die Pflicht zur Kapitalerhaltung. Ein Unterschied zu den allgemeinen Haftungstatbeständen liegt darin, dass auf entsprechende Schadensersatzansprüche nicht zu Lasten von Gläubigern der Gesellschaft verzichtet werden kann und Gläubiger selbst zur Geltendmachung der Ansprüche befugt sind. 37

Für die Art und den Umfang des Schadensersatzes gelten die §§ 249 ff. BGB. Der Umfang des Schadens ist aus einem Vergleich der tatsächlichen Lage mit der Lage zu ermitteln, die sich bei einem pflichtgemäßen Handeln ergeben hätte. Allein die Vermögenslage der Gesellschaft ist beachtlich. Der Zeitpunkt für die Schadensberechnung ist die letzte mündliche Verhandlung. 38

In der Praxis werden Ansprüche gegen aktive Organmitglieder selten durchgesetzt. Dies ist in erster Linie auf die gewachsenen persönlichen Beziehungen der Organmitglieder untereinander zurückzuführen. Oft wiegt auch die an sich erfolgreiche Arbeit und eine, auch zukünftig, entspannte Zusammenarbeit der Organe schwerer als die Pflichtverletzung und der daraus resultierende Schaden.

Unter Umständen sind in die Pflichtverletzungen andere Organmitglieder verstrickt, von diesen sind aus verständlichen Gründen keine Aktivitäten zu erwarten. 39

2.2 Außenhaftung

Als Außenhaftung bezeichnet man die Haftung der Organe gegenüber außerhalb des Unternehmens stehenden Klägern. Personen, gegenüber denen der Unternehmensleiter weder in einer Organbeziehung noch in vertraglicher Bindung steht.

³⁷ Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 92 ff.

³⁸ Ähnlich Kiethe, Kurt, Die zivil – und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Kreditinstitutes für riskante Kreditgeschäfte, in: WM, 18/2003, S. 866.

³⁹ Vgl. Sieg, Oliver, Tendenzen und Entwicklungen der Managerhaftung in Deutschland, in: Der Betrieb, 34/ 2002, S. 1762.

14

In deren Rechtspositionen muss eingegriffen, gegen Schutzgesetze verstoßen oder Rechtsscheintatbestände müssen gesetzt worden sein. ⁴⁰ Auch hier gilt der Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung, allerdings leitet er sich aus den allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften ab (§ 840 Abs. 1 BGB). 41

2.2.1 Haftung des Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat trägt ein geringeres Außenhaftungsrisiko als der Vorstand, da er ein reines Innenorgan ist. ⁴² Nach außen tritt er nur in Ausnahmefällen (§ 112 AktG) in Erscheinung. Demzufolge bestehen auch weniger Möglichkeiten in Rechtspositionen Dritter einzugreifen.

Nimmt der Aufsichtsrat jedoch an wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen teil, im Wege des Zustimmungsvorbehaltes oder der Beratung, so steigt sein Risiko im deliktischen Sinne als Teilnehmer oder Gehilfe angesehen zu werden. Dies gilt zum Beispiel für den Tatbestand der Insolvenzverschleppung. Neugläubigern, das heißt der Erwerb von Forderung erfolgt nach Eintritt der Insolvenzreife, steht gegenüber dem Geschäftsführungsorgan ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 AktG zu. Der Aufsichtsrat kann den Tatbestand zwar nicht selbst verwirklichen, sollte er jedoch durch mangelnde Überwachung nicht von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung gewusst und versucht haben, den Vorstand zum Handeln zu bewegen, kann er als Anstifter oder Gehilfe selbst zur Haftung herangezogen werden. Es ist weiterhin damit zu rechnen, dass der Aufsichtsrat mehr Sorgfalt aufwenden muss, wenn die Möglichkeit besteht durch Vorhaben des Vorstandes Rechte Dritter zu gefährden. Als Beispiele wären hier zu nennen Patentrechtsverletzungen und Produkthaftungsschäden.

⁴⁰ Siehe Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 26.

⁴¹ Dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 52.

⁴² So Thümmel, Roderich C., Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, in: AG, 02/2004, S. 90.

15

2.2.2 Haftung des Vorstandes

Die Außenhaftung trifft vor allem die Vorstände, da sie durch ihr Handeln oder Unterlassen direkten Einfluss auf das Unternehmensgeschehen und somit auch auf das Risiko, Rechte Dritter zu verletzten, haben. ⁴³ Die Rechtsgrundlagen für eine Außenhaftung des Vorstandes gegenüber Gläubigern, Aktionären, Wettbewerbern und Arbeitnehmern sind im allgemeinen Zivilrecht, in den §§ 823 ff. BGB sowie in der Prospekthaftung verankert.

Es existieren weitere Haftungstatbestände ⁴⁴ im Steuerrecht, Strafrecht, Insolvenzrecht, Kartellrecht und Patentrecht, um nur einige zu nennen. Die ausführliche Bearbeitung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, daher erfolgt die Einschränkung.

2.2.2.1 Haftung aus § 823 ff. BGB

Aktionären einer Aktiengesellschaft gegenüber kann sich keine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben, da die reine Mitgliedschaft des Aktionärs kein Recht auf ein rechtmäßiges Verhalten des Vorstandes beinhaltet und daher keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch darstellen kann.

Der § 93 AktG ist nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Aktionäre anzusehen. Im § 117 AktG ergibt sich jedoch die Möglichkeit einen Haftungsanspruch gegen den Vorstand geltend zu machen. Für den Fall des gesellschafts-und aktionärsschädigenden Handelns des Vorstandes, verursacht durch Einflussnahme einer außerhalb des Unternehmens stehenden Person, haftet neben dieser Person gemäß § 117 Abs. 2 AktG auch der Vorstand, soweit er eine Pflichtverletzung begangen hat. 45

⁴³ Vgl. Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 310.

⁴⁴ Siehe dazu Thümmel, Roderich C., Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3.Auflage, Stuttgart 2003, Rn. 63 ff.

⁴⁵ So Holzborn, Timo und Foelsch, Martin, Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten, in: NJW, 13/2003, S. 935.