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Sandrock, Otto

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Satzger, Helmuth

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Schlüchter, Ellen

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Schmid, Reinhard Th.

XIX

Schönke/Schröder

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Seifert, Thomas

Soergel

Staudinger

XX

Systematischer Kommentar

zum Strafgesetzbuch Systematischer Kommentar

zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz

Tiedemann, Klaus

Tiedemann, Klaus Kartellrechtsverstöße und Strafrecht Köln, Berlin, Bonn, München 1976

Tiedemann, Klaus Wettbewerb und Strafrecht Heidelberg 1976

Tiedemann, Klaus Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität

Tiedemann, Klaus

XXI

Tiedemann, Klaus

Tiedemann, Klaus Tiedtke, Klaus Der Inhalt des Schadensersatzes aus Verschulden

Tröndle/Fischer

Wegner, Carsten

Wessels, Johannes / Beulke,

Werner Strafrecht Besonderer Teil Wessels, Johannes / Hettinger, Michael

XXII

Wessels, Johannes / Hillen-Strafrecht Besonderer Teil kamp, Thomas

Wolters, Gereon

XXIII

Abkürzungen

a. A. anderer Auffassung aaO am angegebenen Ort Abs. Absatz a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft / Amtsgericht Art. Artikel BayObLG Bayerisches Oberlandesgericht BB Betriebsberater BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BKartA Bundeskartellamt BR-Entwurf Bundesratsentwurf BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BZRG Bundeszentralregistergesetz DB Der Betrieb ders. derselbe diss. iur. Juristische Dissertation DM Deutsche Mark Dr. Doktor DWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EGV Vertrag über die Europäische Gemeinschaft EU Europäische Union EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

XXIV

f. folgende (Seite) ff. folgende (Seiten) Fn. Fußnote GA Goltdammers Archiv für Strafrecht GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hrsg. / hrsg. Herausgeber / herausgegeben insbes. insbesondere JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien lit. litera LSPBau

m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neuer Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer Nrn. Neue Zeitschrift für Strafrecht OLG Oberlandesgericht OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz RegE Regierungsentwurf Rn. Randnummer RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

XXV

S. Satz / Seite StGB Strafgesetzbuch stRspr ständige Rechtsprechung StV Strafverteidiger Tz. Textziffer u. a. und andere vgl. vergleiche v. H. vom Hundert VO Verordnung VO

Vorbem. Vorbemerkungen 1. WiKG 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WuW Wirtschaft und Wettbewerb WuW/E Entscheidungssammlung Wirtschaft und Wettbewerb ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zit.: Zitierweise ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

XXVI

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung   1

A.  Einleitung  2

B.  Die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen seit 1958  4

I.  Die Entwicklung des Normtatbestandes und der Bußgeldvorschriften des  

GWB  bis 1998  4

1.  Das Hinwegsetzen über unwirksame Verträge und Beschlüsse gemäß §§ 1,  38

Abs.  1 Nr. 1 GWB a. F.  4

a)  Der Unternehmensbegriff des GWB.  5

b)  Das Merkmal „Vertrag“ und die Auswirkungen des Teerfarben-Beschlusses - BGHSt  

14,  55.  6

c)  Das Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“  8

d)  Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung und „Spürbarkeit“ der Marktbeeinflussung.  9

e)  Das Sich-Hinwegsetzen gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F.  10

2.  „Vertikale Preisabsprachen“ im Sinne der §§ 15 f. GWB  11

3.  Sich-Hinwegsetzen über Unwirksamkeitserklärungen und Untersagungen i. S. d.  

  §§ 22 Abs. 4, 38 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F.  12

4.  Zusammenschlussmissbrauch und Nichtanzeige geplanter Fusionen i. S. d. §  23

GWB  a. F.  14

5.  Die kartellrechtlichen Empfehlungstatbestände.  17

6.  Verbotene Verhaltensweisen.  19

a)  Veranlassung verbotenen Verhaltens und unerlaubter Zwang.  19

b)  Boykottverbot  20

c)  Verbot unbilliger Behinderung und Ungleichbehandlung, Verbot des Missbrauchs einer  

marktbeherrschenden  Stellung  21

XXVII

7.  Rechtsfolgen.  22

a)  Bußgeldverhängung gegen natürliche und juristische Personen.  22

b)  Höhe der Bußgelder  23

c)  Exkurs: Zum Verjährungsbeginn bei Submissionsabsprachen  23

II.  Ausschreibungsabsprachen als Betrug i. S. v. § 263 StGB in der  

Rechtsprechung.   25

1.  Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 7. Juni 1929 - RGSt 63, 187.  25

2.  Die „Teerfarben“-Beschluss vom 21. November 1961 - BGHSt 16, 367  26

3.  Die „Rheinausbau“-Entscheidung vom 8. Januar 1992 - BGHSt 38, 186  28

a)  Eingehungsbetrug  29

b)  Erfüllungsbetrug  32

c)  Zum Ausgang des Verfahrens.  32

4.  Verfahrensrechtliche Konsequenzen dieser Entwicklung.  33

III.  Auswirkungen des Korruptionsbekämpfungsgesetzes 1997 auf die Ahndung  

kartellrechtswidrigen  Verhaltens  35

1.  Die Einfügung des § 298 StGB  36

a)  Tatbestand  36

b)  Täterschaft und Teilnahme.  38

c)  Tätige Reue, Abs. 3.  39

d)  Verhältnis zu § 263 StGB  39

2.  Flankierende Maßnahmen  40

3.  Verlängerung der Verjährungsfristen.  43

IV.  Die Neuordnung der Kartellordnungswidrigkeiten durch die sechste GWB-  

Novelle  1998  44

1.  Die Zuwiderhandlung gegen kartellgesetzliche Verbote als Grundtypus der  

kartellrechtlichen  Ordnungswidrigkeit.  45

a)  Die Neufassung des § 1 GWB als Hauptanknüpfungstatbestand  47

b)  Die Modalitäten des Zuwiderhandelns  48

c)  Vorsatz und Fahrlässigkeit  50

   XXVIII

d)  Verjährung  51

e)  Verhältnis von § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 zu § 298 StGB  51

2.  Sonstige Ordnungswidrigkeiten  52

3.  Rechtsfolgen gemäß § 81 Abs. 2 GWB 1999  53

C.  Sinn, Zweck und Legitimität der strafrechtlichen Sanktionierung  

kartellrechtswidrigen  Verhaltens in der Vergangenheit  54

I.  Voraussetzungen der Pönalisierung.  54

II.  Submissionsabsprache und § 263 StGB.  57

1.  Submissionsabsprache als Eingehungsbetrug?  58

a)  Zum Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug  58

b)  Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung  60

c)  Die Feststellung des Vermögensschadens  62

aa)  Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff als Ausgangspunkt  62

  (1) Die Differenz als hinreichend konkretisierte Exspektanz.  64

  (2) Die Differenz als schadensgleiche Vermögensgefährdung.  66

  (3) Vermögensschaden im ursprünglichen Sinn.  67

  (a) Die Differenz als „Schaden“  67

  (b) Die Feststellbarkeit eines „hypothetischer Wettbewerbspreises“ als  

Vergleichsgröße  anhand der Indizien  69

  (c) Die Anwendung der Indizienkette im Einzelfall  71

  (d) Ergebnis.  73

bb)  Der Ansatz des personalen Vermögensbegriffs.  73

cc)  Normativer Schaden  75

d)  Konsequenz für die Verfolgung von Submissionsabsprachen als Eingehungsbetrug  77

2.  Submissionsabsprachen als Erfüllungsbetrug?  77

a)  Überzahlung infolge Preisreduktion nach der VO PR 1/72?  78

b)  Überzahlung wegen Nichtgeltendmachung eines zivilrechtlichen  

Schadensersatzanspruchs   80

aa)  Ausgangslage  80

XXIX

bb)  Die Feststellung eines Schadens im Sinne von § 249 S. 1 BGB und der  

subjektivierte  Schadensbegriff des Zivilrechts.  83

cc)  Der Einfluss des subjektivierten Schadensbegriffs auf die strafrechtliche Erfassung  

von  Submissionsabsprachefällen.  87

  (1) Die Anwendbarkeit des subjektivierten Schadensbegriffs auf  

Submissionsabsprachen   87

  (2) Die Anwendbarkeit des subjektivierten Schadensbegriffs im Strafprozess.  89

dd)  Ergebnis.  93

c)  Überzahlung infolge Nichtgeltendmachung eines Anspruchs aus  

Vertragsstrafevereinbarung.   93

aa)  Vertragsstrafe nur als Mittel der Erfüllungssicherung.  94

bb)  Vertragsstrafe auch als Schadensmindestbetrag.  95

cc)  Entscheidung und Konsequenz für die Schadensbestimmung beim Betrug.  96

d)  Ergebnis  96

3.  Zusammenfassung.  97

III.  Submissionsabsprache und § 298 StGB.  99

1.  Strafwürdigkeit von Submissionsabsprachen.  99

a)  Erfolgsunwert.  100

aa)  Das Vermögen als (mit-) geschütztes Rechtsgut.  100

  (1) Voraussetzung der Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte  101

  (2) Konsequenz für eine Vermögensgefährdung bei § 298 StGB  104

bb)  Der Wettbewerb als geschütztes Rechtsgut.  106

  (1) Grundgesetzliche Vorgaben.  108

  (2) Relativierungen  110

  (3) Das Ausschreibungsverfahren als Rechtsgut  114

  (4) Zwischenergebnis  115

cc)  Ergebnis.  115

b)  Der Handlungsunwert  116

c)  Ergebnis zur Strafwürdigkeit  119

2.  Strafbedürftigkeit  119

a)  Geeignetheit  120

b)  Erforderlichkeit  121

aa)  Erforderlichkeit im Verhältnis zu § 263 StGB  122

XXX

bb)  Erforderlichkeit im Verhältnis zu § 81 Abs. 1 GWB 1999  122

  (1) Erforderlichkeit einer Geldstrafe  123

  (2) Erforderlichkeit der Freiheitsstrafe/„symbolisches Strafrecht“  124

  (3) Spezifische Verfolgungsmöglichkeiten  127

  (4) Zwischenergebnis  128

c)  Angemessenheit  128

d)  Normative Kohärenz  130

aa)  Verhältnis zu § 263 StGB.  130

bb)  Verhältnis zu Strafnormen des UWG.  131

cc)  Verhältnis zu den Bußgeldnormen des GWB.  132

3.  Ergebnis.  134

IV.  Ergebnis zu C  135

D.  Sinn und Zweck weiterer strafrechtlicher Sanktionierung auf dem Gebiet des  

Kartellrechts   136

I.  Grundsätzliche Überlegungen  136

1.  Zur Pönalisierung durch abstrakte Gefährdungsdelikte  137

a)  Abgrenzung zum Ordnungswidrigkeitenrecht  138

b)  Die Bestimmung strafwürdigen Verhaltens  139

2.  Diskrepanzen im Vermögensschutz  142

3.  Zum Appellcharakter des Strafrechts.  144

4.  Wirtschaftslenkung durch Strafrecht?  147

II.  Konsequenz für die Pönalisierung weiteren kartellrechtswidrigen  

Verhaltens   149

1.  Ausweitung der Strafbarkeit auf Kartelle im Allgemeinen.  150

2.  Zuwiderhandeln gegen behördliche Untersagungen, Anordnungen und gesetzliche  

Anmeldepflichten   151

3.  Zuwiderhandeln gegen Diskriminierungs- und Boykottverbot  152

XXXI

a)  Verwerflichkeit, § 240 Abs. 2 StGB  152

b)  Androhung und Zufügung von Nachteilen, § 21 Abs. 2 GWB.  154

c)  Drohung mit Liefer- und Bezugssperren, § 21 Abs. 1 GWB.  154

d)  Zwang zum Beitritt zu einem erlaubten Kartell etc., § 21 Abs. 3 GWB.  156

e)  Diskriminierung und unbillige Behinderung, § 20 Abs. 1, Abs. 3 GWB  157

4.  Zuwiderhandlung gegen Empfehlungsverbote.  157

III.  Ergebnis zu D  158

E  Schluss  159

1

Vorbemerkung

Diese Arbeit entstand aufgrund einer Aufgabenstellung des Landesjustizprüfungsamtes Hannover im Rahmen des ersten juristischen Staatsexamens im Jahr 2001. Es handelt sich um eine Themenarbeit, die im Gegensatz zu den häufiger gestellten Fallhausarbeiten die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit einem vorgegebenen Thema verlangt. Dabei unterliegen Struktur und Inhalt keinen besonderen Vorgaben. Drei Aufgabenstellungen waren vorliegend zu bewältigen, die sich im Anschluss an die Einleitung (A.) als die drei Hauptteile der Arbeit wiederfinden (B., C. und D.).

Der Text befindet sich bis auf wenige redaktionelle Änderungen auf dem Stand des Bearbeitungszeitpunktes (März 2001). Das ändert nichts an der Aktualität der Arbeit im Hinblick auf den wissenschaftlichen Diskurs. Zu beachten ist, dass der Bundestag im Jahr 2005 die siebente GWB-Novelle (BGBl. I 2005, S. 2114) verabschiedet hat, die eine Umgestaltung sowohl der sanktionsbedrohten Verbotsnormen als auch des Sanktionstatbe-standes des § 81 GWB selbst zum Gegenstand hatte. Diese Gesetzesnovelle hat in der Arbeit naturgemäß keine Berücksichtigung finden können. Die Grundthematik dieser Arbeit ist damit indes nicht betroffen.

Düsseldorf, im Juli 2007

André-M. Szesny

2

A. Einleitung

Im Rahmen der Beratungen, die zur Verabschiedung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 ¹ (GWB) führten, war die Frage, ob das neue Gesetz überhaupt Sanktionen gegen wettbewerbswidriges Verhalten enthalten sollte, Gegenstand intensiver Auseinandersetzungen. Der grundlegende historische Wandel vom Grundsatz der Kartellfreiheit, den das Reichsgericht 1893 auf das Prinzip der Gewerbefreiheit und auf volkswirtschaftliche Überlegungen gründete ² , über Bemühungen der Liberalisierung des Wettbewerbes bis hin zur Phase der zwangsweisen Dekartellierung durch die Besatzungsmächte nach 1945 ³ bildete ein unsicheres Fundament, auf dem das Kartellgesetz zu bauen war. Der Regierungsentwurf machte aber deutlich, dass ein Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sich nicht damit begnügen könne, das Monopolproblem lediglich von der zivil- und verwaltungsrechtlichen Seite zu behandeln: „Es reicht nicht aus, wettbewerbsbeschränkende Verträge zivilrechtlich für unverbindlich zu erklären oder der Aufsichtsbehörde die Befugnis zu geben, gegen diskriminierendes Verhalten einzuschreiten“ ⁴ . Dementsprechend enthielt das endgültige Gesetz schließlich ahnende Sanktionenallerdings ausschließlich in Form von Ordnungswidrigkeitentatbeständen ⁵ .

Der Entwurf begründete die bußgeldrechtliche Lösung damit, dass „[w]eder in der deutschen Öffentlichkeit noch in den beteiligten Wirtschaftskreisen [...] bisher ein lebendiges

¹ BGBl. I 1957, 1081.

² RGZ 38, 155 ff., sog. „Magna Charta der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen“ (vgl. Tie-

demann, Wirtschaftsstrafrecht, 15).

³ Zur historischen Entwicklung im Einzelnen siehe den RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 23 f.; Hu-

ber/Baums in FK, § 1 a. F., Tz. 6 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 14 ff.; Oldigs, Möglichkei-

ten, 18 ff.

⁴ BT-Drucks. II/1158, S. 27.

⁵ Auf die Sanktionierungswirkung der Veröffentlichungspraxis des Bundeskartellamts soll hingewie-

sen werden, sie soll im Folgenden als - außerstrafrechtliche - faktische Folge der Behördentätigkeit

aber nicht weiter behandelt werden; vgl. hierzu Schmid, wistra 1992, 1, 3 f.; Kanski, S. 87 ff.

3

Gefühl dafür verbreitet [ist], dass wettbewerbsbeschränkende Verträge und Geschäftspraktiken unerlaubt und ethisch verwerflich sind. [...] Unter diesen Umständen erscheint es nicht angemessen, durch Strafbestimmungen zu sanktionieren, deren Übertretung einen kriminellen Verstoß darstellen würde. [...] Spätere Zeiten, denen der Gedanke des freien Wettbewerbs lebendiger und werterfüllter scheinen wird, als das heute schon der Fall ist, mögen davon abgehen und die Ordnungswidrigkeiten zu echten Straftaten verschärfen“ ⁶ .

Mit der Verabschiedung des Gesetzes war die Debatte um die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit des dort geregelten kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht abgeschlossen. Im Gegenteil: Im Verlaufe der Jahre mehrten sich Bestrebungen, einzelne Verhaltensweisen, die durch das GWB (nur) bußgeldbewehrt waren, unter Strafe zu stellen. Nachdem die Entwicklung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ahndung kartellrechtswidrigen Verhaltens und deren praktischer Anwendung dargestellt wird (B.), folgt eine Untersuchung im Hinblick auf Sinn und Legitimität dieser Entwicklung (C.). Ob eine Strafbewehr kartellrechtswidrigen Verhaltens über die heute geltenden Regelungsinstrumente hinaus sinnvoll, zweckmäßig und legitim ist, soll abschließend geklärt werden (D.).

⁶ BT-Drucks. II/1158, S. 27 f.

4

B. Die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen seit 1958

I. Die Entwicklung des Normtatbestandes und der Bußgeldvorschriften des GWB bis 1998

Systematisch wurden die Ordnungswidrigkeiten ursprünglich so gestaltet, dass die im zweiten Abschnitt des Gesetzes befindlichen Bußgeldnormen der §§ 38 und 39 GWB 1958 ⁷ eine Sanktionierung an den im ersten Abschnitt geregelten Normtatbestand anknüpften: So handelte zum Beispiel ordnungswidrig im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1, wer sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit eines Vertrages hinwegsetzte, der nach § 1 unwirksam war. An dieser Systematisierung wurde in den ersten vierzig Jahren des Bestehens des GWB grundsätzlich festgehalten. Fünf Novellen zwischen 1965 und 1998 führten aber zu einer steten Veränderung des Normtatbestandes, was sich auf die Bebußung der dort geregelten Kartellrechtsverstöße auswirkte. Auch die Bußgeldvorschriften selbst waren Gegenstand von Veränderungen, Anpassungen und Ergänzungen.

1. Das Hinwegsetzen über unwirksame Verträge und Beschlüsse gemäß §§ 1, 38

Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F.

Seit der Urfassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1957 bis einschließlich 1998 blieb der Text des § 1 Abs. 1 GWB, der Grundsatznorm des Gesetzes ⁸ , inhaltlich unverändert. Hiernach waren „Verträge, die Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen zu einem gemeinsamen Zwecke schließen, und Beschlüsse von Vereinigungen von Unternehmen [...] unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder

⁷ Im Folgenden bezeichnen Paragraphen ohne Angabe des Gesetzes solche des GWB in der jeweils

gültigen Fassung.

⁸ Bunte in Langen/Bunte, § 1, Rn 7.

5

die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. [...]“ Der Norm lag das Prinzip des Kartellverbots ⁹ zugrunde, nach dem im Grundsatz schon die Bildung eines Kartells selbst und nicht erst dessen Missbrauch im Verhältnis zu Mitbewerbern verboten ist. Die Ursprungsfassung des GWB setzte das Verbotsprinzip jedoch nicht im Hinblick auf die Kartellbildung selbst um, sondern sah allein die Unwirksamkeit des Kartellvertrages vor. § 1 diente als Anknüpfungstatbestand für den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1: Ordnungswidrig handelte danach derjenige, der sich über die Unwirksamkeit und die Nichtigkeit eines Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzte.

§ 1 Abs. 1 kannte fünf Voraussetzungen, nämlich das Unternehmen als Normadressaten, den Vertragsschluss beziehungsweise Beschluss, einen zugrundeliegenden gemeinsamen Zweck, eine Wettbewerbsbeschränkung und schließlich deren Eignung zur Beeinflussung von Marktverhältnissen.

a) Der Unternehmensbegriff des GWB

Die Norm richtete sich an Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen. Allgemeine Auffassung ist, dass der Unternehmensbegriff des GWB durch Auslegung der Vorschriften nach ihrem Sinn und Zweck zu ermitteln ist: Für die Annahme unternehmerischer Tätigkeit genügt jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen ¹⁰ . Dieser weite - funktionale - Unternehmensbegriff lag und liegt den Normen des GWB insgesamt und einheitlich zugrunde ¹¹ .

⁹ Hierzu Bunte in Langen/Bunte, § 1, Rn 9 f.

¹⁰ BGHZ 19, 72, 79 f.; BGHZ 64, 232, 234 f.; BGHZ 137, 297, 304; vgl. Emmerich, Kartellrecht, S.

17; Huber/Baums in FK, § 1 a. F., Tz. 41.

¹¹ Huber/Baums in FK, § 1 a. F., Tz. 38 mit weiteren Nachweisen; zur Geltung im Strafrecht Wegner,

Systematik, S. 35.

6

b) Das Merkmal „Vertrag“ und die Auswirkungen des Teerfarben-Beschlusses -BGHSt 14, 55

Seit der Verabschiedung des GWB 1958 herrschte Unsicherheit darüber, welche Voraussetzungen an das Vorliegen eines Vertrages im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 zu knüpfen waren. Dass ein Vertrag im Sinne des bürgerlichen Rechts auch ein solcher im Sinne von § 1 GWB ist, war unbestritten ¹² .

Eine lebhafte Diskussion entstand aber hinsichtlich solcher Verständigungen, die zwar außerhalb des zivilrechtlichen Vertragsbegriffs zwischen Unternehmen stattfanden, denen aber moralische, gesellschaftliche oder rein wirtschaftliche Verbindlichkeiten innewohnten: Dies betraf einerseits einvernehmliche Regelungen zwischen Unternehmen, deren rechtliche Verbindlichkeit die beteiligten Unternehmen ebenso einvernehmlich ausschlossen ¹³ (sogenannte gentlemen’s agreements). Daneben ging es um Verträge, die die Parteien in dem Bewusstsein abschlossen, dass dieser Vertrag gerade wegen § 1 von vornherein gar keine Wirksamkeit entfalten konnte ¹⁴ . Für eine Anwendbarkeit des § 1 wurde eingebracht, dass § 38 Abs. 1 Nr. 1 nahezu bedeutungs- und wirkungslos bliebe, würde er allein die nachträgliche Kenntniserlangung der Unwirksamkeit erfassen. Die Möglichkeit einer Bußgeldverhängung nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 sei dann vom Willen der beteiligten Unternehmen abhängig ¹⁵ , was eine „groteske Konsequenz“ sei ¹⁶ . Bedenken bezüglich dieser faktischen Auslegung des Vertragsbegriffs wurden hingegen mit Blick auf den Grundsatz nulla poena sine lege geäußert ¹⁷ .

¹² Huber/Baums in FK, § 1 a. F., Tz. 98.

¹³ Vgl. WuW/E BGH 602, 604 („Schiffspumpen“): Die Parteien wollen ihre Abrede „nicht der Rechts-

ordnung unterwerfen“, sondern halten es für ausreichend, „eine allgemeine Übereinstimmung zu er-

zielen, deren Ausgestaltung im einzelnen dem beiderseitigen kaufmännischen Anstand überlassen

wird, ohne dass die Parteien klagbare Ansprüche erwerben sollen“.

¹⁴ Vgl. Huber/Baums in FK, § 1 a. F., Tz. 106.

¹⁵ Mestmäcker, BB 1968, 1297.

¹⁶ So Langen, 6. Auflage, § 1, Rn. 26 (zitiert aus Bunte in Langen/Bunte, § 1, Rn. 39).

¹⁷ Deringer/Tessin, NJW 1971, 521; Sandrock, Grundbegriffe, S. 259 ff., der diese Auffassung später

(Fn. 23) aufgab; vgl. Tiedemann, NJW 1979, 1849, 1850 f.

7

Zweifelhaft war ebenfalls, ob auch sogenannte aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne eines rein faktischen, aber bewussten Parallelverhaltens mehrerer Unternehmen unter § 1 subsumierbar waren und damit der Bußgeldbewehr des § 38 Abs. 1 Nr. 1 unterlagen. Der Bundesgerichtshof unterstrich in seiner Teerfarben-Entscheidung vom 17. Dezember 1970, dass zum Wesen eines Vertrages im Sinne von § 1 GWB jedenfalls eine Einigung im Sinne der §§ 145 ff. BGB gehöre ¹⁸ . Eine Absage erteilte das Gericht einer erweiternden Auslegung des Vertragsbegriffs in der Richtung, dass unter Verzicht auf das Merkmal der Einigung auch andere Formen bewusst gleichförmigen Verhaltens erfasst werden und damit der Bußgeldbewehrung des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB unterfallen. Einer Extension des Vertragsbegriffs im Rahmen des Bußgeldverfahrens stehe das auch im Ordnungswidrigkeitenrecht zu beachtende ¹⁹ Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegen ²⁰ . Die Frage, ob und welche weiteren Merkmale zum kartellrechtlichen Vertragsbegriff des § 1 GWB gehören, ließ der BGH ausdrücklich offen. Das bedeutet freilich, dass er den Vertragsbegriff straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlich anders - nämlich enger - ausgelegt hat, als es ihm zivilrechtlich notwendig zu sein schien ²¹ .

Die Entscheidung stieß sowohl auf Zustimmung ²² als auch auf Ablehnung ²³ . Mit der zweiten GWB-Novelle 1973 ²⁴ verlor dieser Streit jedoch seine zumindest praktische Bedeutung. Offenbar unter dem Eindruck der restriktiven Anwendung des Vertragsbegriffs der §§ 1 und 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB durch den BGH sah sich der Gesetzgeber veranlasst, den § 25 GWB um ein Verbot aufeinander abgestimmten Verhaltens zu ergänzen. Hier-

¹⁸ BGHSt 24, 55, 61 f.; hierzu ausführlich Höfer, S. 19 ff.; Axster, WuW 1973, 605 ff.

¹⁹ BGHSt 12, 148, 153 f. („Verdingungskartell“).

²⁰ BGHSt 24, 55, 62.

²¹ Zu diesem Problem der „Normspaltung“ vgl. Tiedemann, NJW 1979, 1849, 1851. Eine aktuelle Dar-

stellung des Streits über die ambivalente Auslegung findet sich bei Bartsch, Empfehlungsverbote, S.

168 ff.

²² Sandrock, Grundbegriffe, S. 259 ff.

²³ Sandrock, WuW 1971, 858, 862 in Abkehr von der zuvor vertretenen Auffassung; Raiser, JZ 1971,

395.

²⁴ BGBl. I 1973, 917.