I

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis.  III

1.  Allgemeines zum Gaststättengesetz.  1

2.  Der Begriff des Gaststättengewerbes  1

2.1  Definition.  2

2.2  Gemischte Betriebe  3

2.3  Zugänglichkeit des Betriebes für jedermann  4

2.4  Reisegewerbe.  4

2.5  Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Gesetzes  5

3.  Die Gaststättenerlaubnis  5

3.1  Wesen und Inhalt.  5

3.2  Erlaubnisträger  7

3.3  Erlaubnispflicht  7

3.4  Erlaubnisfreie Gaststättenbetriebe  8

4.  Nebenbestimmungen  10

4.1  Erlaubnis auf Zeit.  10

4.2  Erlaubnis unter Widerrufsvorbehalt  11

4.3  Erlaubnis unter Bedingung  11

4.4  Auflagen  13

4.4.1  Auflagen zum Schutz der Gäste  14

4.4.2  Auflagen zum Schutz der Beschäftigten  15

4.4.3  Auflagen zum Schutz vor Außenwirkung  16

5.  Versagungsgründe  17

5.1  Persönliche Versagungsgründe  17

5.1.1  Fehlende Zuverlässigkeit  17

5.1.2  Fehlender Unterrichtungsnachweis  21

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5.2  Sachliche Versagungsgründe  22

5.2.1  Nicht geeignete Räumlichkeiten.  22

5.2.2  Örtliche Lage  23

6.  Überwachung von Gaststättenbetrieben.  25

6.1  Auskunft.  25

6.2  Nachschau.  26

6.3  Sanktionen  28

7.  Maßnahmen zur Aufhebung der Gaststättenerlaubnis  28

7.1  Rücknahme der Erlaubnis  28

7.2  Widerruf der Erlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG.  29

7.3  Widerruf der Erlaubnis nach § 15 Abs. 3 GastG.  30

8.  Weitere Maßnahmen der Behörde  31

8.1  Gestattung aus besonderem Anlass.  31

8.2  Sperrzeitenregelung  31

8.3  Verbot des Ausschanks von alkoholischen Getränken  32

8.4  Regelung zur Beschäftigung von Personen.  32

8.5  Ahndung von Ordnungswidrigkeiten  33

Literaturverzeichnis   IV

III

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

Art. Artikel

BauNVO Baunutzungsverordnung

BayVerwGH Bayrisches Verwaltungsgerichtshof

BFernStrG Bundesfernstraßengesetz

BImSchG Bundesimmissionsschutzgesetz

BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung

BVerwGE Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

GastG Gaststättengesetz

GewO Gewerbeordnung

GG Grundgesetz

IHK Industrie- und Handelskammer

OLG Oberlandesgericht

OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz

VA Verwaltungsakt

VV Verwaltungsvorschrift

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz

ZPO Zivilprozessordnung

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1. Allgemeines zum Gaststättengesetz

Das Gaststättengewerbe hat durch das Gaststättengesetz von 1970 eine eigene gesetzliche Regelung erhalten. Dieses Gesetz gilt als lex speciales zur Gewerbeordnung und dient vor allen Dingen der Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs, dem Schutz der Gäste, der Beschäftigten und der Nachbarn sowie der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. ¹ Bei dieser Zielsetzung geht man also von einem gewissen Gefährdungspotential beim Betreiben einer Gaststätte aus.

Die erste Regelung für das Gaststättenrecht geht auf das Jahr 1869 zurück, in welchem durch die Gewerbeordnung die Erforderlichkeit für den Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft festgelegt wurde. ² In einer Novelle von 1879 wurde die Erlaubniserteilung von einer Bedürfnisprüfung abhängig gemacht. Um die Trunksucht zu bekämpfen und Ordnungsstörungen einzudämmen, wurde 1923 ein Notgesetz verabschiedet, welches einen Bedürfnisnachweis und die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden als zwingende Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung ansah. 1930 wurde dann vom Reichstag ein Gaststättengesetz erlassen und damit erstmals eine in sich geschlossene gesetzliche Regelung des Gaststättenrechts erreicht.

Mit dem Gaststättengesetz von 1970 fielen sowohl die Bedürfnisprüfung als auch der Sachkundenachweis weg, da diese als verfassungswidrig erachtet wurden. Stattdessen wurde im Zuge des neuen Gesetzes der Unterrichtungsnachweis eingeführt. Durch die Änderungen des Gesetzes im Laufe der Zeit wurden zusätzlich das Tatbestandsmerkmal der schädlichen Umwelteinwirkungen sowie eine Regelung zur Preisgestaltung für alkoholfreie Getränke mit aufgenommen.

2. Der Begriff des Gaststättengewerbes

Um den Anwendungsbereich des Gaststättengesetzes zu verdeutlichen, sollen in den nächsten Punkten sowohl der Begriff des Gaststättengewerbes als auch die verschiedenen Erscheinungsformen von Gaststättenbetrieben erläutert werden.

¹ Vgl. Frotscher, 1999, S. 165 Rn. 268.

² Vgl. Metzner, 2002, S. 15.

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2.1 Definition

Der Begriff des Gaststättengewerbes setzt zuallererst das Vorliegen eines Gewerbebetriebes voraus. Demzufolge müssen bei einem solchen Betrieb die Merkmale des Gewerbebegriffs vorliegen. ³ Nach heutiger Rechtssprechung handelt es sich bei einem Gewerbe um eine selbstständige Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist, sich auf die Erzielung von Gewinn richtet und sozial nicht unwertig ⁴ ist. Diese Merkmale gelten auch für das Gaststättengewerbe, wobei insbesondere die Gewinnerzielungsabsicht im Vor-dergrund steht - unabhängig davon, ob durch das Betreiben der Gaststätte auch wirklich ein Gewinn erzielt wird.

§ 1 GastG enthält eine Legaldefinition für den Begriff des Gaststättengewerbes. In Abs. 1 dieser Norm werden die 3 Grundtypen dieser Gewerbeart aufgeführt:

• die Schankwirtschaft • die Speisewirtschaft • und der Beherbergungsbetrieb.

Als Schankwirtschaft gelten Einrichtungen, in denen Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden unabhängig davon, ob es sich hierbei um alkoholische oder nichtalkoholische Getränke handelt. ⁵ Bei einer Speisewirtschaft hingegen werden nach dem Wortlaut des Gesetzes zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. Unter dem Begriff „Verabreichen“ versteht man in diesem Zusammenhang auch die Bereitstellung der Getränke und Speisen zur Selbstbedienung, sofern ein Verzehr an Ort und Stelle durch entsprechende Abstell- und Sitzgelegenheiten ermöglicht wird. ⁶ Die Bezeichnung „an Ort und Stelle“ enthält sowohl ein zeitliches als auch ein örtliches Element, ⁷ wobei das örtliche Element aber den Hauptschwerpunkt bildet. Nach herrschender Meinung liegt dieses Tatbestandsmerkmal vor, wenn das Getränk oder die Speise „… zum sofortigen Verzehr am Ort der Verleitgabe verabreicht…“ ⁸ werden. Das örtliche Element des Begriffs wird auch als gegeben angesehen, wenn der Verzehr nicht direkt im Gaststättengebäude stattfindet sondern unmittelbar auf der Straße da-vor. ⁹ Ein Beispiel hierfür wäre die Trinkhalle.

³ Vgl. Metzner, 1997, S. 298 Rn. 37.

⁴ Vgl. Metzner, 2002, S. 21 Rn. 7.

⁵ Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

⁶ Vgl. Metzner, 2002, S. 38 Rn. 53.

⁷ Vgl. Metzner, 2002, S. 38 Rn 52.

⁸ OLG München vom 30.08.1883.

⁹ Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

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Als zubereitete Speisen werden alle zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemachten Lebensmittel angesehen. ¹⁰ Demzufolge versteht man unter einer Zubereitung im Sinne dieser Norm das Kochen, Backen oder Haltbarmachen einer Speise (in Form von Einfrieren oder Auftauen) für den Verzehr in der Gaststätte. In der Verwaltungspraxis wird hierbei in einem weiten Umfang das Vorliegen eines Gaststättenbetriebes angenommen. 11

Der dritte Grundtyp des Gaststättengewerbes in Form eines Beherbergungsbetriebes setzt nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 GastG das Beherbergen von Gästen voraus. Als Gast bezeichnet man in diesem Zusammenhang jede Person, die zur Inanspruchnahme von den an der Öffentlichkeit angebotenen Leistungen in den hierfür vorgesehenen Räumlichkeiten aufgenommen wird. Somit zählen die Arbeitnehmer in solchen Betrieben nicht zu den Gästen. ¹² In der Literatur wird der Begriff der Beherbergung als die Gewährung einer Unterkunft mit Schlafgelegenheit ¹³ oder das Dulden des Aufenthalts in Räumen mit Umkleide- oder Übernachtungsgelegenheiten definiert. ¹⁴ Beherbergungsbetriebe liegen z. B. bei der Vermietung von Appartements an Feriengästen oder auch bei einer Ferienfahrschule mit Zimmer und Frühstück vor. An diesen Beispielen lässt sich bereits erkennen, dass es durchaus auch zu verschiedenen Kombinationen der 3 beschriebenen Grundtypen kommen kann. 15

2.2 Gemischte Betriebe

Sofern das Gaststättengewerbe zusammen mit einem anderen Gewerbebetrieb ausgeübt wird, handelt es sich um einen gemischten Betrieb. Dies wäre beispielsweise beim Betreiben von Einzelhandel und Schankwirtschaft in einem Kiosk der Fall oder bei der Verbindung eines Möbelhauses mit einem Restaurant. ¹⁶ Bei einem gemischten Betrieb sind demzufolge die unterschiedlichen Vorschriften der jeweilig miteinander in Verbindung betriebenen Gewerbezweige zu beachten wie z. B. die Bestimmungen zu den Sperrzeiten und das Ladenschlussgesetz. 17

¹⁰ Vgl. Michel, Kienzle, 1992, S. 67 Rn. 56.

¹¹ Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

¹² Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

¹³ Vgl. Stober, 2001, S. 84.

¹⁴ Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

¹⁵ Vgl. Frotscher, 1999, S. 164 Rn. 265.

¹⁶ Vgl. Frotscher, 1999, S. 164 Rn. 265.

¹⁷ Vgl. Stober, 2001, S. 85.

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2.3 Zugänglichkeit des Betriebes für jedermann

Eine wichtige Voraussetzung für das Vorliegen eines Gaststättengewerbes nach § 1 Abs. 1 GastG stellt die Zugänglichkeit des Betriebes für jedermann oder für bestimmte Personenkreise dar. Durch diese Festlegung fallen auch Clubs und Sportvereine unter die Begriffsbestimmung dieser Norm, wenn in ihnen die Gastronomie gewerbsmäßig betrieben wird und der Mitgliederkreis des Vereins oder Clubs nicht von vornherein auf eine kleine Zahl von festen Mitgliedern begrenzt wurde. ¹⁸ Die Ausrichtung von privaten Feiern wie Hochzeiten, Geburtstagen und Konfirmationen fällt nicht unter diesen Tat-bestand, da die Teilnahme an einer solchen Feier nur ganz bestimmten Personen vorbehalten bleibt. ¹⁹ Als entscheidend stellt sich also der Öffentlichkeitsbezug eines Betriebes heraus, mit welchem auch gewisse gaststättenspezifische Gefahren in Verbindung gebracht werden. 20

2.4 Reisegewerbe

Neben den 3 Grundtypen des stehenden Gewerbes aus § 1 Abs. 1 GastG zählen nach Abs. 2 dieser Norm auch die als Reisegewerbe geführten Betriebe zu den Gaststätten. Für diese Betriebe gelten die gleichen Anforderungen wie an die in stehendem Gewerbe geführten Betriebe. Mit dem Begriff des Reisegewerbes werden Betriebe mit einer für die Dauer einer vorübergehenden Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte, die den Betrieben im stehenden Gewerbe von der Art, Anlage und Einrichtung ähnlich oder vergleichbar sind, erfasst. ²¹ Hierzu zählen also insbesondere Jahrmarktbuden, Bierzelte sowie Imbiss- und Eisverkaufswagen, die für die Dauer der jeweiligen Veranstaltung an einem festen Ort bleiben.

Die Besonderheit für die rechtliche Behandlung des Reisegewerbes ergibt sich aus § 13 Abs. 1 GastG, in welchem eine Anwendung von Titel III der GewO für die Gaststätten ohne gewerbliche Niederlassung (Reisegewerbe) ausgeschlossen wird. Somit findet auf die entsprechenden Tätigkeiten im Reisegewerbe lediglich das Gaststättengesetz Anwendung. 22

¹⁸ Vgl. Metzner, 2002, S. 46 Rn. 68.

¹⁹ Vgl. Frotscher, 1999, S. 164 Rn. 266.

²⁰ Vgl. Stober, 2001, S. 84.

²¹ Vg. Metzner, 2002, S. 68 Rn. 130.

²² Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 18 Rn. 473.

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2.5 Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Gesetzes

Das Gaststättengesetz findet lediglich Anwendung auf die Betriebe, die nicht ausdrücklich durch den Gesetzgeber vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen wurden. Nach § 25 Abs. 1 GastG finden die Vorschriften dieses Gesetzes auf Kantinen für Betriebsangehörige sowie auf Betreuungseinrichtungen der im Inland stationierten ausländischen Streitkräfte, der Bundeswehr, des Bundesgrenzschutzes oder der in Gemeinschaftsunterkünften untergebrachten Polizei keine Anwendung. Dies gilt ebenso für Luftfahrzeuge, Personenwagen von Eisenbahnunternehmen und anderen Schienenbahnen, Schiffe und Reisebusse, in denen anlässlich der Beförderung von Personen gastgewerbliche Leistungen erbracht werden. Nach § 15 BFernStrG werden zum Teil auch Einrichtungen an Bundesautobahnen vom Anwendungsbereich des Gaststättengesetzes ausgeschlossen.

3. Die Gaststättenerlaubnis

Eine wichtige Handlungsform der Behörden auf dem Gebiet des Gaststättenrechts stellt die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Gaststätte dar. Auf diese soll in den nächsten Punkten näher eingegangen werden.

3.1 Wesen und Inhalt

Die Gaststättenerlaubnis, auch Gaststättenkonzession genannt, wird dem Gewerbetreibenden für seine Person erteilt und ist dementsprechend auch an dessen Person gebunden. ²³ Sie stellt einen form- und mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt dar, da sie nur auf einen Antrag des Gewerbetreibenden hin erteilt wird und der Schriftform bedarf, die sich aus der Verwendung des Begriffs „Erlaubnisurkunde“ in § 3 Abs. 1

Satz 2 GastG ergibt. ²⁴ Den Charakter eines empfangsbedürftigen Verwaltungsakts besitzt die Erlaubnis dadurch, dass sie nach § 43 Abs. 1 VwVfG erst mit der Bekanntgabe an den Antragsteller wirksam wird. 25

Aus § 3 Abs. 1 GastG geht hervor, dass sie nur für eine bestimmte Betriebsart und für bestimmte Räume erteilt wird. Die gewählte Betriebsart wird in der Erlaubnisurkunde festgehalten und richtet sich nach der Art und Weise der Betriebsgestaltung, insbesondere nach den Betriebszeiten und der Art der Getränke, der zubereiteten Speisen, der Beherbergung oder der Darbietungen. Durch die Beschränkung auf eine bestimmte

²³ Vgl. Michel, Kienzle, 1992, S. 101 Rn. 21.

²⁴ Vgl. Frotscher, 1999, S. 165 Rn. 269.

²⁵ Vgl. Michel, Kienzle, 1992, S. 105 Rn. 28.

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Betriebsart wird eine bessere gewerbepolizeiliche Kontrolle ermöglicht. Außerdem können dadurch je nach Betriebsart unterschiedliche Anforderungen an den Antragsteller gestellt werden. 26

Als Beispiele für eine Betriebsart gelten Barbetrieb, Restaurant, Hotel garni, Fremdenheim, Tanzlokal und Trinkhalle. Eine Änderung der festgelegten Betriebsart kann nur durch die Beantragung und Ausstellung einer neuen Erlaubnis vorgenommen werden. ²⁷ Wird die Betriebsart ohne die erforderliche Erlaubnis geändert, ist die jeweils zuständige Behörde zum Widerruf der Erlaubnis nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG berechtigt. Eine Betriebsart kann dabei durchaus mehrere Grundtypen des Gaststättengewerbes umfassen.

Eine weitere Beschränkung der Erlaubnis stellt die Bindung an bestimmte Räume dar. Der Erlaubnisinhaber darf sein Gewerbe also nur in den Räumen betreiben, auf die sich die jeweilige Erlaubnis erstreckt. Die für den Betrieb der Gaststätte vorgesehenen Räume sind daher bereits im Antrag genau zu bezeichnen. ²⁸ Hierzu gehören nicht nur die Schank-, Speise- oder Beherbergungsräume, sondern auch die dazugehörigen Nebenräume sowie die Räume für den Aufenthalt der Arbeitnehmer des Betriebes. Die einzelnen Räume müssen zum Zwecke der Erlaubniserteilung sowohl in örtlicher wie auch in sachlicher Hinsicht genau bestimmt werden. Bei der örtlichen Bestimmung handelt es sich um die Angabe des räumlichen Bereiches der Erlaubnis sowie die örtliche Lage des Betriebes und bei der sachlichen Bestimmung geht es um die Zweckbestimmung jedes einzelnen Raumes. 29

Aus der Raumbezogenheit der Erlaubnis folgt, dass jede wesentliche bauliche Änderung eine neue Erlaubnis der Behörde erforderlich macht. ³⁰ Die genaue Bestimmung der Räume wird ebenfalls in der von der Behörde ausgestellten Erlaubnisurkunde festgehalten.

²⁶ Vgl. Stober, 2001, S. 88.

²⁷ Vgl. Battis, Gusy, 1994, S. 21 Rn. 477.

²⁸ Vgl. Metzner, 2002, S. 125 Rn. 66.

²⁹ Vgl. Michel, Kienzle, 1992, S. 133 Rn. 24.

³⁰ Vgl. Metzner, 2002, S. 127 Rn. 73.