Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis.   I

Abk  ürzungsverzeichnis.  IV

Literaturverzeichnis.   VI

A.  Einleitung.  1

I.  Die wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmerüber-  

lassung.   1

II.  Gründe für die wachsende Beliebtheit der Arbeit-  

nehmer  überlassung.  1

III.  Leiharbeit - Risiko oder Chance für den Arbeitnehmer?  2

B.  Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlassung.  3

I.  Begriffe.  3

II.  Gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmer-  

  überlassung.  4

III.  Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.  4

1.  Der räumliche Geltungsbereich.  4

2.  Der gegenständliche Geltungsbereich.  4

2.1  Nichtanwendbarkeit des AÜG nach  

  § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG.  5

2.2  Nichtanwendung des AÜG nach  

  § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG.  5

IV.  Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werk-  

vertrag.   5

V.  Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung.  7

1.  Begriff der Arbeitsvermittlung.  7

2.  Abgrenzungskriterien.  7

3.  Vermutung der Arbeitsvermittlung nach  

  § 1 Abs. 2 AÜG.  8

C.  Gewerbliche Aspekte der Arbeitnehmerüber-  

lassung.   10

I.  Erlaubnispflicht.  10

1.  Ausnahme der Erlaubnispflicht bei „Kollegenhilfe“  10

2.  Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung  

in  das Baugewerbe.  10

II.  Erteilung der Erlaubnis.  10

1.  Nebenbestimmungen zur Erlaubnis.  11

2.  Befristung, Verlängerung, Ablehnung und Nach-  

wirkung.   11

II

1. Mangelnde Zuverlässigkeit.........................13

2. Fehlerhafte Betriebsorganisation..................13

3. Unzulässige Befristung............................13

4. Unzulässige Wiedereinstellung des Leiharbeit-nehmers...........................................15

5. Verbot von wiederholter zeitlicher Deckungsgleichheit................................15

6. Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer.........16 IV. Versagungsgründe bei grenzüberschreitender gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gemäß

§ 3 Abs. 2 bis 5 AÜG.................................17 V. Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis.................17

Arbeitnehmerüberlassung........................19

I. Rechtliche Beziehungen zwischen Verleiher und Entleiher............................................19

1. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag...............19 1.1 Form des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages...19 1.2 Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages.20

2. Leistungspflichten des Verleihers.................22

3. Leistungspflichten des Entleihers.................24

4. Unterrichtungspflicht bei Wegfall der Erlaubnis...26

5. Beendigung des Überlassungsvertrages..............26

6. Subsidiärhaftung des Entleihers für Sozial-versicherungsbeiträge.............................27 II. Rechtliche Beziehungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer.....................................27

1. Der Arbeitsvertrag................................27 1.1 Mindestangaben...............................29

1.2  Weitere Abreden zum wesentlichen Inhalt des  

Arbeitsverh  ältnisses.  37

a)  Weisungsrecht (Leiharbeitnehmerklausel)  37

b)  Mehrarbeit.  38

1.3  Sonstige Abreden (am Beispiel der Vertrags-  

strafenklausel  )  39

1.4  Pflichten des Verleihers.  40

2.  Einschränkungen der Vertragsgestaltungsmöglich-  

keiten  im Leiharbeitsvertrag.  41

2.1  Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB.  41

2.2  Unabdingbarkeit von § 615 S. 1 BGB.  41

3.  Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers  

im  Arbeitskampf.  43

4.  Weitere Leistungsverweigerungsrechte des Leih-  

arbeitnehmers.   44

5.  Beendigung des Arbeitsverhältnisses.  44

III.  Rechtliche Beziehungen zwischen Entleiher und Leih-  

arbeitnehmer.   45

1.  Rechtliche Grundlage.  45

2.  Weisungsrecht.  46

3.  Fürsorgepflicht/Arbeitsschutz.  47

4.  Haftung von Leiharbeitnehmer und Entleiher.  47

5.  Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung.  48

IV.  Arbeitnehmerüberlassung und  Betriebsverfassungsrecht.49

1.  Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leih-  

arbeitnehmers.   49

2.  Rechte des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb.  50

3.  Rechte des Entleiherbetriebsrates.  50

E.  Ausblick.  52

F.  Anhang: Vertragsmuster.  53

IV

A. Einleitung

In einem normalen Arbeitsverhältnis sind die Rollen klar verteilt: Während der Arbeitnehmer seine Dienste nach Weisungen des Arbeitgebers zu erbringen hat, ist dieser zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. ¹ Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird ein Dritter mit in das Arbeitsverhältnis einbezogen. Somit entsteht ein Dreiecksverhältnis.

Gegenstand dieser Hausarbeit soll die Darstellung der rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten und der Besonderheiten der zugrunde liegenden Verträge sein. Vorher werden jedoch die Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlassung geklärt und es soll auf gewerberechtliche Aspekte eingegangen werden, die von großer Bedeutung sind, da ohne die Erteilung einer Erlaubnis die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung verboten ist. I. Die wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung, auch Zeit- oder Leiharbeit genannt, hat zwar noch einen sehr geringen Anteil am Arbeitsmarkt, ihre Bedeutung für die deutsche Wirtschaft wächst aber kontinuierlich.

Die Zahl der Unternehmen mit einer Erlaubnis zum Verleihen von Arbeitnehmern stieg von 6.370 im ersten Quartal 1996 auf 9.232 zum Ende 1999 an. ² Damit lässt sich eine Steigerungsrate von 45 Prozent verzeichnen.

Die Zahl der Leiharbeitnehmer ist stark saisonal bedingt, aber eine Zunahme zeigt sich auch hier. Zum Ende 1999 wurden 286.362 Leiharbeitnehmer überlassen, während es ein Jahr früher noch 23,3 Prozent weniger waren. ³ Die größte Bedeutung hat die Arbeitnehmerüberlassung in gewerblichen Berufen, vor allem in der Metallindustrie. Aber auch in technischen Berufen und in Organisations-, Verwaltungs- und Dienstleistungsberufen konnten entscheidende Zuwächse in den letzten Jahren vermerkt werden. ⁴ II. Gründe für die wachsende Beliebtheit der Arbeitnehmerüberlassung

Gründe für die steigende Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung sind Rationalisierungsmaßnahmen der Produktions- und Dienstleistungsunternehmen genauso wie der unsichere Konjunk- ¹ Vgl.§ 611 Abs. 1 BGB.

² Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 7.

³ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 9.

⁴ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 9.

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turverlauf. Deswegen versuchen Unternehmen ihren Personalbedarf lieber mit Leiharbeitnehmern zu decken als langfristig Arbeitnehmer einzustellen. Vor allem große Unternehmen nutzen Leiharbeitnehmer auch als flexibel einsetzbare Personalreserve.

Seit den letzten Jahren wird die Arbeitnehmerüberlassung auch für die langfristige Personalplanung genutzt. ⁵ Die Leiharbeitnehmer, die sich während der Zeit im Entleiherunternehmen bewährt haben, werden oft danach in die Stammbelegschaft des Entleihers übernommen.

Ein weiterer Grund für die positive Entwicklung der Beschäftigungszahlen ist die umfassende Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz (AFRG) vom 24.03.1997. ⁶ Hierdurch sind zahlreiche Normen des AÜG gelockert worden, zum Beispiel das Synchronisationsverbot (Verbot, die Dauer des Leiharbeitsverhältnisses auf die Zeit der erstmaligen Überlassung an den Entleiher zu beschränken). Ebenfalls wurde die Befristungsmöglichkeit von Leiharbeitsverträgen erweitert und die Höchstüberlassungsdauer eines Leiharbeitnehmers an nselben Entleiher verlängert. de

III. Leiharbeit - Risiko oder Chance für den Arbeitnehmer?

Während die Arbeitgeberverbände die Arbeitnehmerüberlassung sehr positiv bewerten, stehen ihr die Gewerkschaften wegen ihrer Risiken und Nachteile sehr ablehnend gegenüber: ⁷ Der Lohn der Leiharbeiter liegt in der Regel weit unter dem Lohn der Stammarbeitnehmer, denn Leiharbeitnehmer, die betriebsfremde Arbeitnehmer sind, fallen meist nicht unter den Tarifvertrag des Entleiherbetriebes. Andererseits sind Tarifverträge zwischen Verleihern und Gewerkschaften die Ausnahme. Durch die häufig sehr kurze Dauer von Leiharbeitsverhältnissen finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes selten Anwendung auf den Leiharbeitnehmer. Außerdem gibt es durch die hohe Fluktuation in den Verleiherbetrieben sehr oft keine Betriebsräte, wodurch die betriebliche Mitbestimmung verloren geht. ⁸ Andererseits sehen gerade Langzeitarbeitslose die Chance, durch Leiharbeit wieder in den Arbeitsmarkt eingegliedert zu werden.

⁵ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 15.

⁶ BGBl. I S. 594.

⁷ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 25 f.

⁸ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 15.

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B. Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlas-sung

I. Begriffe

Arbeitnehmerüberlassung ist eine Form der Fremdfirmenarbeit, bei der ein Unternehmer seine Arbeitnehmer einem Dritten überlässt. Der Arbeitnehmer wird im Betrieb des Dritten für diesen tätig. 9

Für die Arbeitnehmerüberlassung bedarf es also mindestens dreier Beteiligter: den Verleiher, den Leiharbeitnehmer und den Entleiher. Es wird ein Dreipersonenverhältnis begründet, bei dem vertragliche Beziehungen einerseits zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Leiharbeitsvertrag) und andererseits zwischen Verleiher und Entleiher (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) bestehen.

Durch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wird der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zur Verfügung zu stellen. Der Entleiher zahlt dafür eine Vergütung an den Verleiher. Der Leiharbeitsvertrag und die daraus resultierenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer, ungeachtet dessen, dass der verliehene Arbeitnehmer seine Arbeit ständig bei verschiedenen Entleihern verrichtet.

Der Entleiher beschäftigt den Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb, er hat während der Dauer der Überlassung ein Weisungsrecht gegenüber dem Leiharbeitnehmer. Der Leiharbeitnehmer ist ein Arbeitnehmer, auf den sämtliche arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Vorschriften Anwendung finden, es sei denn, eine Spezialregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geht vor. Der Leiharbeitnehmer muss besonders geschützt werden, da der Empfänger der Arbeitsleistung und der Schuldner der Vergütung für die Arbeitsleistung nicht identisch sind, deshalb ist gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur mit der Erlaubnis der ndesanstalt für Arbeit zulässig. Bu

⁹ Vgl. BAG vom 26.04.1995 - 7 AZR 850/94 AP Nr. 19 zu § 1 AÜG.

3

II. Gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

Die Leiharbeit lässt sich in gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unterteilen. Die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wird auch als echte Leiharbeit bezeichnet. Der Arbeitnehmer arbeitet regelmäßig im Betrieb des Arbeitgebers, er wird nur vorübergehend an einen Dritten ausgeliehen. 10

Bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, der unechten Leiharbeit, wird der Arbeitnehmer unmittelbar zur Ausleihe angestellt und jeweils für eine festbestimmte Zeit an wechselnde Entleiher ausgeliehen. 11

III. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Die rechtlichen Grundsätze der Arbeitnehmerüberlassung regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Durch dieses Gesetz werden die Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung begrenzt. Die Leiharbeitnehmer sollen so arbeits- und sozialversicherungsrechtlich geschützt werden. Außerdem will das Sanktionssystem des AÜG illegale Praktiken bei der Arbeitnehmerüberlassung unterbinden.

Das AÜG ist im Gegensatz zur räumlichen Geltung im gegenständlichen Geltungsbereich stark eingeschränkt.

1. Der räumliche Geltungsbereich

Den räumlichen Geltungsbereich des AÜG gibt das Territorialitätsprinzip vor. Danach erstreckt sich die Geltung auf jede gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf deutschem Gebiet, also auch auf ausländische Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer an deutsche Kunden verleihen. 12

2. Der gegenständliche Geltungsbereich

Prinzipiell ist das AÜG nur für die unechte Leiharbeit anwendbar, da § 1 Abs. 1 AÜG Gewerbsmäßigkeit voraussetzt. Die Rechtsprechung versteht diesen Begriff gewerberechtlich. Deshalb ist Gewerbsmäßigkeit im Sinne des AÜG jede nicht nur gelegentliche, sondern auf Dauer angelegte und auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit. ¹³ Bei der echten Leiharbeit fehlt jedoch das Kriterium des dauernden Handelns und somit liegt keine Gewerbsmä-

¹⁰ Vgl.Schüren, Einl. Rdnr. 72.

¹¹ Vgl. Stiller, a. a. 0., S. 89.

¹² Vgl. Schüren, Einl. Rdnr. 6 f.

¹³ Vgl. BAG vom 08.11.1978 - 5 AZR 261/77 AP Nr. 2 zu § 1 AÜG.

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ßigkeit vor. Allerdings wendet das BAG wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage einige Vorschriften unmittelbar (z. B. § 1 Abs. 2 AÜG) ¹⁴ bzw. analog (z. B. § 14 AÜG) ¹⁵ auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung an. 2.1 Nichtanwendbarkeit des AÜG nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG Das AÜG ist für den in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG beschriebenen Fall der Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft nicht anwendbar, da keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. 2.2 Nichtanwendung des AÜG nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG

Ebenfalls sind in § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG drei Fallgruppen vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommen, so dass die Erlaubnispflicht entfällt:

Das trifft bei der arbeitsplatzsichernden Arbeitnehmerüberlassung in Nr. 1 zu, die zwischen Arbeitnehmern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit und Arbeitslosigkeit erfolgt.

Ebenso ist nach Nr. 2 eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns ohne Erlaubnis möglich. Auch eine Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland fällt nach Nr. 3 nicht unter das AÜG, wenn der Leiharbeitnehmer in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen

wird, an dem der Verleiher beteiligt ist. Es muss beachtet werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung ins Baugewerbe auch in den Fällen des § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG unzulässig ist.

Umstritten ist, ob einige spezialgesetzliche Regelungen dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorgehen. 16

IV. Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werkvertrag

Die Fremdfirmenarbeit lässt sich neben der Arbeitnehmerüberlassung auch so gestalten, dass der Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrages seine Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen in den Betrieb des Bestellers sendet, um dort ein Werk herzustellen.

Es ist manchmal schwer zu beurteilen, ob ein Werkvertrag oder schon eine verschleierte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Außerdem besteht die Gefahr, dass die engen Grenzen der Ar- ¹⁴ Vgl.BAG vom 26.04.1995 - 7 AZR 850/94 AP Nr. 19 zu § 1 AÜG.

¹⁵ Vgl. BAG vom 18.01.1989 - 7 ABR 62/87 AP Nr. 2 zu § 14 AÜG.

¹⁶ Vgl. Schüren, Einl. Rdnr. 16.

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beitnehmerüberlassung, vor allem in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht, durch das Ausweichen in

„Schweinwerkverträge“ umgangen werden. ¹⁷ Das BAG hat eine Reihe von Abgrenzungskriterien entwickelt, um dieses Problem zu klären.

Ein Kriterium ist z. B. die Ausübung der Organisationsgewalt. Bei der Arbeitnehmerüberlassung setzt der Entleiher den vom Verleiher zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer wie einen eigenen Arbeitnehmer in seinem Unternehmen ein. Beim Werkvertrag dagegen, wo der Werkunternehmer für den Besteller tätig wird, organisiert der Werkunternehmer alle zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges i. S. v. § 631 Abs. 2 BGB notwendigen Handlungen und setzt nach seiner eigenen Vorstellung den Arbeitnehmer beim Besteller ein. 18

Ein weiteres wichtiges Kriterium ist die Weisungsbefugnis des Dritten gegenüber dem Arbeitnehmer. Während bei der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher das Weisungsrecht auf den Inhaber des Beschäftigungsbetriebes überträgt, ist beim Werkvertrag der Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers nur dessen Weisungen unterworfen. ¹⁹ Die Vertragsparteien können jedoch nicht frei wählen, welchen Vertragstyp sie zugrunde legen. „Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages [...] entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.“ 20

Viele Werkunternehmer beantragen vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, zur rechtlichen Absicherung, falls eine Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages tatsächlich die Kriterien der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt. ²¹ Zum Beispiel kann es bei der Durchführung eines Werkvertrages schnell dazu kommen, dass der Arbeitnehmer weiter in den Betriebsablauf des Kunden eingegliedert wird, als vorher angenommen und auch die Anweisungen direkt der Kunde erteilt. Teilweise fordern auch die Werkbesteller von den Werkunternehmern vorsorglich die Verleiherlaubnis, für den Fall, dass tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, um sich vor den Rechtsfolgen des § 10 AÜG zu schützen. ²² Diese Norm lässt beim Verleih ohne Erlaubnis kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher entstehen.

¹⁷ Vgl. Kaufmann, a. a. O., Rdnr. 16.

¹⁸ Vgl. BAG vom 31.03.1993 - 7 AZR 338/92 AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.

¹⁹ Vgl. BAG vom 31.03.1993 - 7 AZR 338/92 AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.

²⁰ BAG vom 30.01.1991 - AZR 497/89 AP Nr. 8 zu § 10 AÜG.

²¹ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 8.

²² Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 8.

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