2.1. Vormundschaft und Pflegschaft für Erwachsene - die Situation bis 1991 2.1.1. Übersicht: 2000 Jahre Vormundschaft

2.1.2. Das Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht für Volljährige im Bürgerlichen Gesetzbuch

2.2. Das Betreuungsrecht - die „Jahrhundertreform“ und ihre Auswirkungen (1992wahrscheinlich Ende 2004) 2.2.1. Voraussetzungen der Betreuerbestellung 2.2.2. Person des Betreuers 2.2.3. Umfang der Betreuung, Pflichten des Betreuers

2.2.4. Verschiedene Rechtsfolgen der Betreuung: Gesetzliche Vertretung und Einwil-ligungsvorbehalt

2.2.5. Besondere Regelungen der Personensorge 2.2.6. Weitere Vorschriften im BGB und im FGG (Verfahrensrecht) 2.3. Das 1. Betreuungsrechtsänderungsgesetz von 1999 - erste Schritte zurück 2.4. Die „Rolle rückwärts“ - die geplante Reform des Betreuungsrechts (beabsichtigtes Inkrafttreten zum 1.1.2005) 2.4.1. Kritikpunkte im Einzelnen 2.4.1.1. Falsche Angaben zur Ausgangslage 2.4.1.2. Gesetzliche Vertretungsmacht für Angehörige/Stärkung der Vorsorgevollmacht

2.4.1.3. Pauschalierung der Betreuervergütung 2.4.1.4. Kostenersparnis durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz ? 3. Gesetzliche Vertretung behinderter Menschen - eine diakonische Aufgabe ? 3.1. Grundlagen der Diakonie 3.1.1. Grundlagen im Alten Testament 3.1.2. Grundlagen im Neuen Testament 3.2. Spezieller Bezug zur Betreuungsthematik 3.2.1. Gottesebenbildlichkeit und Menschenwürde 3.2.1.1. Gleichheit - sind auch behinderte Menschen „gleich“? 3.2.1.2. Betreuungsrecht und Menschenwürde 3.2.2. Recht verschaffen /Anspruch selbst verwirklichen

1. Einleitung

Ich begann diese Arbeit zum Ende des Jahres 2003 - zu einem guten Zeitpunkt, um sich einen Überblick über dieses fast abgelaufene Jahr zu verschaffen. Neben vielen anderen Dingen, die 2003 geprägt haben, interessierte mich an dieser Stelle insbesondere ein Schlagwort, das die Innenpolitik in besonderem Maße gekennzeichnet hat - nämlich das der „Reform“, und zwar in mannigfaltigsten Ausführungen wie Reformstau, Gesundheitsreform, Reformdruck ……...

Es war das Jahr, in dem die Bundesregierung die Reformen, von denen schon seit langem (nicht nur von ihr) gesprochen wurde, auch tatsächlich anpacken wollte - und dies auch getan hat, indem sie in einer der letzten Wochen des Jahres einige Vorhaben wie z.B. die Gesundheitsreform durch den Bundestag gebracht hat. Es war dies der Beginn einer umfassenden Änderung der Strukturen des Staates, es geht um nicht weniger als den Umbau des Sozialstaats - mit zu erwartenden tief greifenden gesellschaftlichen Folgen.

Angesichts der großen, für alle Teile der Gesellschaft bedeutungsvollen Vorhaben ist es dabei nicht wirklich verwunderlich, dass ein Reformvorhaben in der öffentlichen Wahrnehmung völlig untergegangen ist - die Reform des Betreuungsrechts. Dies mag daran liegen, dass es sich hierbei um ein vermeintlich nur eine Minderheit betreffendes Thema von geringerer Bedeutung handelt. Infolgedessen wird es fast ausschließlich von denen, die bereits in irgendeiner Weise Berührung damit haben oder sich professionell mit der Materie beschäftigen, wahrgenommen. Die tatsächliche Bedeutung des Betreuungsgesetzes steht jedoch im krassen Gegensatz zu seiner geringen Bekanntheit.

Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Urteil vom 1.7.1980 festgestellt, dass „Rechtliche Betreuung Rechtsanspruch des schutzbedürftigen Einzelnen ist und zu den obersten Aufgaben der staatlichen Wohlfahrtspflege gehört“. 1

Hiermit ist eine klare Aussage getroffen, dass die Gesellschaft eine wohlfahrtsstaatlichgesellschaftliche Verpflichtung zur Fürsorge für den schutzbedürftigen Schwachen hat. Diese wird in eben jenem Betreuungsgesetz umgesetzt, in dem sich die Vorgaben dafür finden, welche rechtlichen Kompetenzen der Staat seinem Bürger, der „….auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann….“ ² zubilligt. Gemäß diesem Gesetz stellt er ihm einen Betreuer zur Seite, der die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen hat.

Neben dem Aspekt des Grundrechtsschutzes für behinderte Menschen, der schon für sich alleine von so großer Bedeutung ist, dass die Betreuungsrechtsreform kein derartiges mediales Mauerblümchendasein führen dürfte, ist auch die Tatsache, dass es sich bereits um über eine Million Menschen handelt, die in der Bundesrepublik unter Betreuung stehen, ³ nicht dafür geeignet, die Thematik auszublenden. Diese Zahl mag auf die Gesamtheit der Bevölkerung gesehen immer noch marginal sein, zu berücksichtigen ist dabei aber, dass sie sich unter anderem aufgrund der demografischen Entwicklung, die zu einer Zunahme der Zahl alter Menschen führt, die ihre Angelegenheiten nicht mehr werden regeln können, weiter erhöhen wird.

Dieses Gesetz also soll, weitgehend unbemerkt, auf Initiative der Bundesländer geändert werden. Der Bundesrat hat den Gesetzentwurf zur Novellierung des Betreuungsrechts am 19. Dezember 2003 beim Bundestag eingebracht. Dieser Entwurf wurde und wird

¹ BVerfGE 54, 251

² § 1896 BGB, Abs. 1, Satz 1

³ Horst Deinert, auf: http://home.t-online.de/home/Horst-Deinert/Zahlen.htm, 24.01.2004

1

im Jahr 2004 zwar noch mehrfach diskutiert, aber mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Änderungen in den wesentlichen Punkten verabschiedet werden. Den Grund für seine Änderung hat dieses Gesetz mit den bekannteren Reformen gemeinsam - die Kosten sind den zuständigen Ministerien über den Kopf gewachsen. Dass bei einer Reform, deren Hauptantriebsfeder die Minimierung der Kosten ist, nicht unbedingt Verbesserungen für die Betroffenen herauskommen werden, wird man sich unschwer vorstellen können. In diesem Falle allerdings scheint es sogar so, als würden die Folgen dieser Reform für die behinderten Menschen fast einem Rückschritt in die Zeit des alten Vormundschaftsrechts gleichkommen. Dieses jedoch wurde gerade deswegen abgeschafft, weil es „….unverhältnismäßige Rechtseingriffe, diskriminierende Begriffe, inhaltlich eine Vernachlässigung der Personensorge und weitere Mängel“ ⁴ aufwies.

Diese Entwicklung möchte ich im Folgenden darstellen.

Da sie natürlich auch nicht ohne Auswirkungen auf jene bleiben wird, die sich bisher als „Betreuer“ darum bemüht haben, hilfebedürftigen Menschen, orientiert an deren Wohl und Wünschen, zur Seite zu stehen, will ich diese daran anschließend skizzieren. Die Befürchtungen, die vielerorts gehegt werden, gehen von einer massiven Umwälzung der so genannten „Betreuungslandschaft“ mit der Aufgabe der Tätigkeit vieler freiberuflicher Betreuer und Betreuungsvereine aus.

Ein Teil dieser Landschaft sind auch die Betreuungsvereine in diakonischer Trägerschaft. Diese sind, im Sinne des Satzes „Einer trage des anderen Last, so werdet ihr das Gesetz Christi erfüllen (Gal 6, 2) …..seit vielen Jahrzehnten als Sozialanwälte und gesetzliche Vertreter für Mitmenschen tätig, die durch unterschiedliche Erkrankungen und Behinderungen ihre Angelegenheiten nicht, oder nur teilweise, selbst erledigen können“ ⁵ .

Ob und wie diese Arbeit gerade auch in der Diakonie angesichts dieser Entwicklungen in Zukunft noch möglich sein wird, soll abschließend behandelt werden. Auf ihren Fortbestand ist auf jeden Fall zu hoffen, denn gerade in immer schwerer werdenden Zeiten bedeutet der Einsatz diakonischer Betreuungsvereine für alte, kranke und behinderte Menschen eine wertvolle Unterstützung zu gelingendem Leben, auf die sie dringend angewiesen sind.

⁴ Vgl. Bundestags - Drucksache (BT-Drucks.) 11/4528, S. 49 ff.

⁵ Vorwort zur 1. Auflage der Standards des Fachverbandes der Vereine für Betreuungen, Vormundschaften und Pflegschaften im DW der Ev. Kirche im Rheinland, auf http://www.fachverband-dwBtG.de/standards.htm, 24.01.2004

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2. Gesetzliche Vertretung behinderter Menschen - damals, heute und morgen 2.1. Vormundschaft und Pflegschaft für Erwachsene - die Situation bis 1991 Das Hauptanliegen dieser Arbeit besteht ja darin, die Veränderungen im Betreuungsrecht und ihre Folgen darzustellen. Was also interessiert dann noch das Recht der Pflegschaft und Vormundschaft für Volljährige, ein Rechtsinstitut, das es in dieser Form seit über zehn Jahren, nachdem es vom Betreuungsrecht ersetzt wurde, nicht mehr gibt? Obwohl es somit ein für die heutige Situation irrelevantes Gesetz ist, muss es hier in seinen Grundzügen dargestellt werden - denn ohne Kenntnis dessen ist zum einen nicht zu verstehen, welche Bedeutung der Reform von 1992 zukommt, zum anderen ist die in der Einleitung erwähnte These, die jetzt anstehende Reform eben diesen Betreuungsrechts stelle einen Rückschritt zum alten Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht dar, nicht belegbar.

Die Auseinandersetzung mit behinderten Menschen nicht nur auf praktischer, sondern auch auf rechtlicher Ebene reicht allerdings schon sehr viel weiter zurück.

2.1.1. Übersicht: 2000 Jahre Vormundschaft 6

Bereits das römische Recht (Zwölftafelgesetz) kennt die Vormundschaft in Form der „Cura furiosi“ und der „Cura prodigi“.

Erstere bezeichnet die Sorge für die „Verrückten“. Sie trat bei Beginn der Krankheit ohne formalen Akt in Kraft und erlosch bei deren Ende von selbst wieder. Der Kranke galt als handlungs- und deliktsunfähig, in lichten Zwischenräumen jedoch ruhte die Vormundschaft, so dass der Betroffene Rechtsgeschäfte tätigen konnte. Die „Cura prodigi“ dagegen, die Sorge für die Verschwender, setzte ein formales Verfahren voraus und hatte stark rechtsbeschränkenden Charakter. Die Verfügung über sein Vermögen war dem Betroffenen nicht mehr möglich.

Bei den Germanen bezeichnete die „Munt“ - begrifflich leitet sich daraus „Vormundschaft“ ab - den Schutz und die Fürsorge für die Hausgemeinschaft und die Sippe. Wer sich nicht verteidigen konnte, hatte Anspruch auf Schutz durch ein Mitglied der Sippe oder, sofern er keiner Sippe angehörte, durch den König.

Im Mittelalter entwickelte sich daraus das Verständnis der Vormundschaft als Staatsamt und öffentliche Aufgabe. In der Reichspolizeiverordnung von 1548 wird dann erstmals, als Höhepunkt dieser Entwicklung, der polizeistaatliche Charakter der Vormundschaft hervorgehoben.

Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 sieht die Vormundschaft für „Blödsinnige, Rasende, Wahnsinnige, Taube, Stumme und Verschwender“ vor. Es war sehr restriktiv angelegt. Die gerichtliche Entscheidung über die Bestellung eines Vormundes, der als Beauftragter des Staates handelte, hatte konstitutive Wirkung auf die Geschäftsfähigkeit. Handlungsfähigkeit in Phasen, in denen es dem Betroffenen besser ging (wie bei der „Cura furiosi“) gab es hier nicht. Der Vormund wurde vom Gericht überwacht. Im Code Civil von 1803 sind zwar Vormundschaft und Geschäftsfähigkeit genauso an-einandergeknüpft wie im Preußischen Landrecht, jedoch ist die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes, wie sie durch die Geschäftsunfähigkeit begründet wird, von einer

⁶ Vgl. Holzhauer, Gutachten B zum 57. Dt. Juristentag 1988, S. B 12 ff.

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vom Vormund zu erhebenden Nichtigkeitsklage abhängig. Darüber hinaus gibt es hier eine Pflegschaft für leichtere Fälle von Geistesschwäche und Verschwendung. Die Unterscheidung von Vormundschaft und Pflegschaft findet sich dann auch in der Preußischen Vormundschaftsordnung (1875). Außerdem ändert sich hier die Sichtweise auf den Vormund, der nicht mehr als Beauftragter des Staates, sondern als Vertreter des Mündels gilt.

Schließlich tritt zum 1. Januar 1900 das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) in Kraft, in dem sich die Regelungen zu Vormundschaft und Pflegschaft fast unverändert (!) bis zum Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes (BtG) im Jahr 1992 finden.

2.1.2. Das Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht für Volljährige im BGB Die Bestimmungen des BGB müssen vor dem Hintergrund der Zeit gesehen werden, in der es entstanden ist. Schädle schreibt dazu: „Das Kaiserreich mit seinen fest gefügten Strukturen war bestrebt, die staatliche Ordnung aufrecht zu erhalten; für Störendes, Verrücktes, Unordentliches war da wenig Platz. Und wenn es doch vorhanden war, musste die Ordnung wieder hergestellt werden. Diese Prinzipien lassen sich im Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht ohne weiteres wieder finden.“ ⁷ Damit ist der Charakter dieses Rechts schon deutlich beschrieben. Nicht der schwache, durch Krankheit oder Behinderung hilfebedürftige Mensch steht mit seinem Schutzbedürfnis im Vordergrund, sondern die Gesellschaft, die vor diesen Menschen geschützt werden muss.

Sehr anschaulich wird dies beispielsweise auch bei Crefeld, der in einem Aufsatz, in dem er sich mit den Beiträgen von Medizin und Sozialarbeit zum Betreuungsrecht befasst, das alte Recht betreffend den Autor Peukert zitiert: „Und was man beitrug, hatte oft genug keineswegs das Wohl der Betroffenen im Sinn; eher ging es um sozialpolitisch motivierte Interventionen bei den aus fürsorgerischer Sicht “Unerziehbaren” und “Unheilbaren”, die “die Gesellschaft belasten”, ja um die Beseitigung der “Gesellschaftsfeinde”. Und Crefeld weiter: „Im Namen von Medizin und Fürsorge ging es um den Anspruch der Gesellschaft, durch den Behinderten nicht gestört zu werden. …….Vormünder und Pfleger hatten …..im Wesentlichen die Funktion des verlängerten Arms der Anstalten, wo diese anders nicht genügend legitimierten Zugriff auf ihre Patienten hatten. Sie ermöglichten die notwendige Repression gegenüber behinderten Menschen, damit deren elementare Lebensbedürfnisse weiter ignoriert werden konnten.“ ⁸ Was waren nun aber die Kernpunkte dieses zu derartigen Zuständen führenden Rechts? Die entscheidende Regelung fand sich im § 6 des BGB alter Fassung (a.F.), der die Entmündigung behandelte. Er sah vor, dass entmündigt werden kann, wer

- infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche seine Angelegenheiten nicht besorgen kann

- durch Verschwendung sich oder seine Familie der Gefahr des Notstandes aussetzt

- infolge von Trunksucht oder Rauschgiftsucht seine Angelegenheiten nicht besorgen kann oder seine Familie der Gefahr des Notstandes aussetzt oder die Sicherheit gefährdet.

⁷ Schädle, in: Brill, Zum Wohle des Betreuten, 1990, S.42

⁸ Crefeld, Bt-Prax 1993, S.4

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Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit führte zu Geschäftsunfähigkeit und damit zur Unfähigkeit der Teilnahme am Rechtsverkehr. Dadurch war es dem Entmündigten nicht mehr möglich, sein Wahlrecht auszuüben, ein Testament zu erstellen, zu heiraten, die elterliche Sorge über Kinder auszuüben. Die freie Bestimmung seines Aufenthalts-ortes war für ihn ebenso wenig realisierbar wie die Verfügung über seine finanziellen Mittel oder die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses.

Die Entmündigung aus einem der anderen in § 6 genannten Gründe führte zu einer etwas milderen Form der Entrechtung, nämlich der beschränkten Geschäftsunfähigkeit. Faktisch hatte dies jedoch ähnliche Konsequenzen, denn der beschränkt Geschäftsunfähige konnte zwar am Rechtsverkehr teilnehmen, brauchte aber immer die Zustimmung seines Vormundes - die Abhängigkeit von dieser Person blieb folglich die gleiche. Der Vormund, der vom Gesetz für den entmündigten Bürger vorgesehen war, übte die „nahezu absolute Herrschaft …… über sein Mündel im Bereich der Vermögens- und Personensorge“ ⁹ aus. Ohne dass die Meinung des Betroffenen dazu von Belang gewesen wäre, konnte der Vormund festlegen, ob dieser z.B. in einem Heim, alleine oder bei Verwandten leben musste, wie viel Geld ihm in welchen Abständen zugeteilt wurde, ob er, sofern er “nur“ beschränkt geschäftsunfähig war, heiraten durfte, usw. - wie sich letztendlich also sein ganzes Leben gestaltete.

Diese Gestaltung konnte auch mit dem Verlust der Freiheit einhergehen, ohne dass dies zu Konsequenzen für den „Freiheitsentziehenden“ geführt hätte, und kennzeichnet so ein weiteres Merkmal der alten Rechtslage. Zwar mussten Freiheitsentziehungen - also geschlossene Unterbringungen, zumeist in psychiatrischen Anstalten oder Heimenrichterlich genehmigt werden, aber alle anderen Maßnahmen wie Fixierungen, Bettgitter oder sedierende Medikamente, die jemanden schlussendlich genauso daran hindern, sich frei zu bewegen, waren nicht genehmigungspflichtig.

Neben der Vormundschaft sah das BGB jedoch auch die Gebrechlichkeitspflegschaft, die nicht mit dem Verlust der Geschäftsfähigkeit verbunden war, vor (§ 1910 BGB a.F.). Sie war als Unterstützung für Menschen gedacht, die infolge geistiger oder körperlicher Gebrechen einzelne bzw. einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten nicht regeln konnten und durfte nur mit Einwilligung des Betroffenen angeordnet werden. War allerdings die Verständigung mit der entsprechenden Person nicht möglich, durfte sie auch ohne deren Zustimmung angeordnet und geführt werden. Da die Eingriffe in die Grundrechte beim Entmündigungsverfahren auch in der gerichtlichen Praxis zunehmend als unverhältnismäßig angesehen wurden, wichen die Vor-mundschaftsgerichte immer häufiger auf diese „Zwangspflegschaft“ aus ¹⁰ , die zumeist für die gesamte Vermögenssorge und Aufenthaltsbestimmung angeordnet wurde. Damit bestand in der Konsequenz die gleiche Situation wie bei der Vormundschaft, die Pflegschaft wurde quasi zu einer Ersatzentmündigung.

Dabei allerdings hatte sie den Nachteil, dass sie für den “Pflegling“ zwar genauso einschneidende Folgen hatte wie für das “Mündel“, jedoch im Gegensatz zum Entmündigungsverfahren, das ein ausführliches psychiatrisches Gutachten erforderte, in der Regel für die Anordnung der Zwangspflegschaft ein kurzes Attest mit einer ebenso kurzen Diagnose des Hausarztes genügte ¹¹ .

⁹ Bauer, Bt-Prax 2003, S. 3

¹⁰ lt. Zenz, Nachrichtendienst des deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge, 1989, S. 35, ging die Zahl der Vormundschaften kontinuierlich zurück, während die Zahl der Pflegschaften anstieg. Der Anteil der Zwangspflegschaften wird dabei auf 80 % geschätzt.

¹¹ Bauer, ebd., nennt als Beispiel: Diagnose „HOPS“, Zusatz „ kann seine Angelegenheiten betreffend Aufenthaltsbestimmung, Vermögen etc. nicht mehr regeln“

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Verfahrensrechtlich kennzeichnend für das Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht war weiterhin, dass persönliche Anhörungen durch das Gericht, da gesetzlich nicht vorgeschrieben, fast nie stattfanden. Ebenso wenig wurde normalerweise im Entmündigungsverfahren überprüft, ob alle Voraussetzungen für eine Entmündigung vorlagen (neben

der entsprechenden Erkrankung auch die Unfähigkeit zur Regelung der eigenen Angelegenheiten), wenn nur die medizinische Diagnose stimmte.

Als weiterer Kernpunkt des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts ist die unterschiedliche Gewichtung von Vermögens- und Personensorge zu nennen. Während der Bereich der Vermögenssorge einiger Kontrollen unterlag, um das Mündel vor Missbrauch zu schützen, konnte der Vormund im Bereich der Personensorge bis auf die Einschränkung, dass diese auf das im Rahmen der Vormundschaft Erforderliche begrenzt sei, frei entscheiden. D.h, dass der Gedanke, das Handeln des Vormunds oder Pflegers könne in den Bereichen, die keine vermögensrechtlichen Bezüge hatten, eine Regelung oder Kontrolle benötigen, dem Gesetz fremd war. Ebenso wenig war eine Verpflichtung auf die Wahrung persönlicher Rechte, wie z.B. der Freiheit zur Lebensgestaltung, im Gesetz enthalten. Die Sicherung materieller Werte stand im Vordergrund. Gerade aber eine Person, die behinderungsbedingt nicht in der Lage ist, ihre Interessen durchzusetzen, wird diese auch im persönlichen Bereich nicht durchsetzen könnengegen dritte genauso wenig wie gegen den Vormund, der ja nicht zwangsläufig im Sinne des Behinderten entscheidet, wenn er Entscheidungen so treffen kann, wie ausschließlich er sie für richtig hält.

Dies leitet zu dem letzten Punkt über, der hier als kennzeichnend für die Rechtslage vor 1992 angeführt werden soll.

Entscheidungen zu treffen, die, insbesondere in persönlichen Dingen, im Sinne des Mündels/Pfleglings waren, hätte vorausgesetzt, dass überhaupt bekannt war, welche Bedürfnisse dieser Mensch hatte - dass also eine persönliche Betreuung stattfand. Dies jedoch war oftmals gar nicht möglich. In kaum der Hälfte der Fälle wurden Ver-wandte oder andere nahe stehende Menschen, sondern häufig Rechtsanwälte bestellt, die eine große Zahl Vormundschaften und Pflegschaften - in Einzelfällen bis zu 250führten. Ähnlich hohe Fallzahlen (100 bis 200) wiesen auch die Amtspfleger- und vormünder auf, die häufig für die schwierigsten Fälle zuständig waren. ¹² So stellte sich beispielsweise bei einer Befragung in einem psychiatrischen Krankenhaus heraus, dass 12% der Befragten ihren Vormund gar nicht kannten, mehr als die Hälfte der Patienten diesen im Laufe eines Jahres gar nicht oder nur einmal, ein Drittel zwei bis dreimal jährlich sahen. 13

Diese Zahlen machen klar, dass eine persönliche Betreuung unmöglich war. Stattdessen fand eine anonyme Verwaltung von Aktenvorgängen statt bzw. musste stattfinden, da es angesichts dieser Fallzahlen selbst bei gutem Willen nicht möglich gewesen wäre, anders vorzugehen.

An dieser Stelle möchte ich es, was die Darstellung der Rechtslage vor 1992 betrifft, bewenden lassen.

Es wird nicht verwundern, dass eine grundlegenden Reform dieses Rechtsinstituts für dringend notwendig erachtet wurde - da wundert es schon eher, dass diese so lange auf sich warten ließ, denn der Aussage aus dem Jahre 1990, „Das eigentlich Schlimme am geltenden Recht ist nicht, dass unsere Vorfahren um 1900 nichts Besseres gewusst ha-

¹² Vgl.Zenz, ebd.

¹³ Gabor, zitiert bei Kewitz u. Joester, in: Brill, Zum Wohle des Betreuten, 1990, S.21

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ben, sondern dass dieses Recht immer noch so in Kraft ist…“ ¹⁴ kann man nur uneingeschränkt zustimmen. Schließlich trat es, in Form des Betreuungsrechts, am 1.1.1992 in Kraft.

2.2. Das Betreuungsrecht - die „Jahrhundertreform“ und ihre Auswirkungen (1992wahrscheinlich Ende 2004)

Der Begriff der „Jahrhundertreform“ ist kein willkürlich von mir gewählter, sondern ein von der Fachöffentlichkeit ebenso wie von den Medien immer wieder verwendeter. Da eine derartige Bezeichnung „nicht oft geschieht und schon deshalb bemerkenswert ist….“ ¹⁵ , möchte ich kurz darauf eingehen.

Entscheidend für die Verwendung dieses doch mit einem sehr hohen Anspruch verbundenen Begriffes ist, ¹⁶ dass diese Reform Ausdruck eines fundamentalen Wandels im Verständnis der Rechtsfürsorge für psychisch oder körperlich unterstützungsbedürftige Menschen ist, deren Grund- und Persönlichkeitsrechte erstmals konsequent familienrechtlich ausformuliert wurden.

Weiterhin wurde, wie im vorhergehenden Abschnitt schon beschrieben, diese Rechtsmaterie ja fast ein Jahrhundert lang nicht verändert. Als letztes Rechtsgebiet des BGB wurde sie endlich in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz gebracht. Schließlich wurde die Reform ungewöhnlich sorgfältig vorbereitet und von einem breiten politischen Konsens getragen.

Diese „Jahrhundertreform“ also sollte mittels der folgenden, vom Gesetzgeber im Gesetzentwurf des Betreuungsgesetzes (BtG) als Lösung für die Zielsetzung, die Rechtsstellung behinderter Menschen zu verbessern, vorgeschlagen Maßnahmen, umgesetzt werden: 17

- die Entmündigung wird abgeschafft

- Vormundschaften und Pflegschaften über Volljährige werden durch ein neues Rechtsinstitut der „Betreuung“ ersetzt

- die Bestellung eines Betreuers schränkt die Teilnahme am Rechtsverkehr nicht automatisch ein. Nur dort, wo dies im Einzelfall erforderlich ist, kann das Gericht einen “Einwilligungsvorbehalt“ anordnen

- an die Stelle anonymer Verwaltung von Fällen soll eine persönliche Betreuung treten

- der Betreuer soll den Wünschen des Betreuten grundsätzlich entsprechen

- die Personensorge wird durch Regelungen über Heilbehandlung, Unterbringung, unterbringungsähnliche Maßnahmen und Wohnungsauflösung gestärkt

- Zwangssterilisation und Sterilisation Minderjähriger werden verboten. ….. u.v.m.

Die Aufzählung im Gesetzentwurf endet an dieser Stelle noch nicht. Dennoch möchte ich sie hier zunächst abbrechen, weil die meines Erachtens bedeutsamstem Punkte bereits genannt wurden und diese zudem bereits sehr gut veranschaulichen, welcher Cha-

¹⁴ Schädle,a.a.O., S.39

¹⁵ Zenz, in: Bauer, Klie, Rink, Heidelberger Kommentar zum Betreuungs-und Unterbringungsrecht (HK−BUR), 34. Erg.Lfg. Dezember 2002 (Zenz), S.1

¹⁶ Vgl. im folgenden Zenz, 2002, a.a.O., S. 1-2

¹⁷ BT-Drucks., a.a.O., S. 1-2

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rakter die Reform prägt. Im Weiteren ist nun näher auf die Inhalte - gerade auch im Bezug zu den früheren Regelungen - einzugehen, wobei auch die jetzt noch nicht aufgeführten Punkte angesprochen werden.

2.2.1. Voraussetzungen der Betreuerbestellung

Die Grundnorm des Betreuungsrechts ist der § 1896 BGB. Dieser legt zunächst die Voraussetzung fest, unter denen eine Betreuung überhaupt eingerichtet werden kann. In Abs. 1, Satz 1 heißt es: „Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Vormundschaftsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn einen Betreuer.“

Es gibt demnach zwei Wege, die zu einer Betreuung führen. Zum einen den mittels Antragstellung des Betroffenen, der die Unterstützung durch einen Betreuer wünscht, zum anderen aber auch das Verfahren von Amts wegen, das unabhängig davon geführt wird, ob der Betroffene dies will. Wird auf diesem Wege eine Betreuung eingerichtet und stimmt der Mensch, um den es geht, im Laufe des Verfahrens nicht zu (täte er dies, würde das Verfahren von einem Amts- zu einem Antragsverfahren), so handelt es sich folglich um eine zwangsweise eingerichtete Betreuung. Voraussetzung dafür ist aber nach obergerichtlicher Rechtsprechung und großen Teilen der Literatur, dass der Betroffene seinen Willen nicht frei bestimmen kann ¹⁸ . Das als ein Grundprinzip des Betreuungsgesetzes anzusehende Erforderlichkeitsprinzip (laut der Regierungsbegründung „…gilt für das Betreuungsrecht allgemein der mit Verfassungsrang ausgestattete Erfor-derlichkeitsgrundsatz“ ¹⁹ ) ist hier natürlich von besonderer Bedeutung, denn nur dessen strenge Prüfung kann sicherstellen, dass eine unfreiwillige Betreuerbestellung, die schließlich in „durch Artikel 1 und 2 GG grundrechtlich geschützte Freiheitsrechte des Kranken und Behinderten eingreift“ ²⁰ unterbleibt, wenn sie nicht dem Wohl des Betroffenen dient.

Alleine an der Begrifflichkeit macht sich hier schon ein deutlicher Unterschied zum alten Recht fest. Die „…….überholten und von den Betroffenen teilweise als diskriminierend empfundenen Begriffe Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Verschwendung, Trunksucht, Rauschgiftsucht oder Gebrechen….“ ²¹ werden nicht mehr verwendet. Gemäß dem Gesetzentwurf sind unter den genannten Erkrankungen/Behinderungen zu verstehen: 22

- körperlich nicht begründbare (endogene) Psychosen

- seelische Störungen als Folge von Krankheiten oder Verletzungen des Gehirns, von Anfallsleiden oder von anderen Krankheiten oder körperlichen Beeinträchtigungen (exogene Psychosen)

- Abhängigkeitskrankheiten (Alkohol- und Drogenabhängigkeiten)

- Neurosen und Persönlichkeitsstörungen (Psychopathien)

- Geistige Behinderungen sind angeborene oder frühzeitig erworbene Intelligenzdefekte verschiedener Schweregrade

¹⁸ Vgl. Bauer in: HK-BUR, § 1896 BGB, Rz. 158 ff.

¹⁹ BT-Drucks., a.a.O., S. 120

²⁰ Bauer in: HK-BUR, § 1896 BGB, Rz. 164

²¹ BT-Drucks., a.a.O., S. 52

²² BT-Drucks., a.a.O., S. 116 ff.

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- Seelische Behinderungen sind bleibende psychische Beeinträchtigungen als Folge von psychischen Krankheiten

Die körperlichen Behinderungen bilden gewissermaßen einen Sonderfall. Ohnehin kann gem. § 1896 BGB, Abs. 1, Satz 3 eine Betreuung auf Grund einer Körperbehinderung im Unterschied zu den anderen Behinderungen nur auf Antrag des Behinderten, nicht aber von Amts wegen eingerichtet werden (es sei denn, er kann seinen Willen nicht kundtun). Der Gesetzentwurf geht davon aus, dass in der Regel eine Betreuung bei einem nur körperlich Behinderten nicht notwendig sein wird.

Wegen des besseren Verständnisses der o.g. Begriffe sollen im Folgenden noch einige, jedoch nicht abschließende Beispiele dazu aufgezählt werden: ²³ Endogene Psychosen sind z.B. Schizophrenien (wie z.B. die paranoid-halluzinatorische Form mit Wahn und Halluzinationen, die hebephrene Form, die meist im Jugendalter beginnt und durch Affektstörungen gekennzeichnet ist, die katatone Form mit im Vor-dergrund stehender motorischer Symptomatik wie extremer Erregung oder Starre [Stu-por]), affektive Störungen (wie die früher als manisch-depressive Erkrankung bezeichnete Zyklothymie mit unmotivierten, heftigen Stimmungswechseln zwischen den manischen und depressiven Polen oder die endogene Depression, gekennzeichnet durch Niedergeschlagenheit, Antriebsstörungen und Schuldgefühle) sowie die schizoaffektive Psychose, die von der Symptomatik her zwischen den beiden anderen Psychoseformen anzusiedeln ist.

Exogene Psychosen sind die Folge von Erkrankungen oder Verletzungen. Darunter fallen z.B. Demenzen wie die Alzheimersche Krankheit oder Störungen in Folge von Hirninfarkten.

Abhängigkeitserkrankungen wie Alkohol- oder Drogensucht müssen nicht weiter erläutert werden; wissen sollte man aber, dass es hinsichtlich deren Relevanz als Gründe für eine Betreuungseinrichtung unterschiedliche juristische Ansichten gibt. ²⁴ Bei Neurosen (z.B. Wasch-, Ordnungs- oder andere Zwänge, Phobien oder Hypochondrien), Konfliktreaktionen und Persönlichkeitsstörungen (wie paranoide, schizoide oder zwanghafte Persönlichkeitsstörungen) ist gründlichste Begutachtung und Zurückhaltung vor der Bestellung eines Betreuers geboten, da hier fließende Übergänge zur Normalität gegeben sind und die Willensbildung in der Regel nicht wesentlich beeinträchtigt ist. Bei geistigen Behinderungen handelt es sich um Intelligenzminderungen, die in verschiedene Schweregrade, je nach ermitteltem Intelligenzquotienten, eingeteilt werden. Die Grenze zwischen Lern- und geistiger Behinderung kann im Einzelfall allerdings fließend sein, da die Einteilung in Schweregrade mittels Intelligenztests problematisch ist.

Seelische Behinderungen, also bleibende psychische Beeinträchtigungen in Folge psychischer Krankheiten, sind in dieser Aufzählung nur vorhanden, um sicherzustellen, dass Altersabbauerscheinungen wie die oben erwähnten Demenzerkrankungen von der Betreuung erfasst werden. Da die psychiatrische Fachsprache in diesem Bereich nicht eindeutig ist, wurden hier Lücken befürchtet, die man auf diese Weise schließen wollte. Alleine das Vorliegen einer der oben aufgeführten Erkrankungen reicht für eine Betreuerbestellung jedoch nicht aus, muss diese doch zusätzlich dazu führen, dass jemand sei-

²³ vgl.Winterstein in: Jürgens u.a., Betreuungsrecht kompakt, 2002, Rz. 43 ff. sowie Bauer in: HK-BUR,

§ 1896 BGB, Rz. 51 ff.

²⁴ Während beispielsweise Winterstein (a.a.O., Rz. 45) meint, das alleinige Vorliegen einer Suchterkrankung könne eine Betreuung nicht rechtfertigen, es müssten weitere psychische Störungen hinzukommen, sieht Bauer (a.a.O., Rz. 85 - 87) jede Suchterkrankung an sich als psychische Erkrankung, bei der es nicht darauf ankommt, dass der Konsum den Betroffenen bereits krank gemacht hat.

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ne Angelegenheiten nicht mehr regeln kann. Mit dem Begriff der „Angelegenheiten“ sind hier nicht solche gemeint, die allgemein nicht geregelt werden können, sondern es muss sich um für den Betroffenen relevante, also konkret für ihn bedeutsame Angelegenheiten handeln, in denen sich die Erkrankung so auswirkt, dass deren Regelung ihm nicht möglich ist.

In Abs. 2 des §1896 BGB heißt es: „Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können“

Hier wird das oben schon genannte Erforderlichkeitsprinzip konkretisiert. Eine Betreuung darf demzufolge nur für die Lebensbereiche eingerichtet werden, in denen sie tatsächlich erforderlich ist. So kann es ja - um ein Beispiel anzuführen - vorkommen, dass ein Mensch aufgrund seiner psychischen Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, sich seinen Lebensunterhalt einzuteilen, was nach sich zieht, dass er sich verschuldet, immer wieder unzureichend ernährt, weil kein Geld mehr für einen Einkauf da ist, usw.. Dagegen kann eben dieser Mensch durchaus fähig sein, seinen Haushalt in Ordnung zu halten, seine Körperpflege selbständig durchzuführen, seine Arzttermine wahrzunehmen…… . Die Unterstützung, zumal durch eine gesetzliche Vertretung, die immer Rechtsfolge der Betreuerbestellung ist (§ 1902 BGB), ist in diesem Fall sicher nicht umfassend, sondern offensichtlich nur im Bereich der Regelung finanzieller Dinge notwendig - wobei hier natürlich, um dem Erforderlichkeitsprinzip gerecht zu werden, zu überprüfen wäre, ob der Aufgabenkreis alle finanziellen Angelegenheiten oder beispielsweise nur die Verfügungen über das Girokonto des Betroffenen umfassen müsste. Die Aufgabenkreise sind nicht nur sprachlich eine Änderung gegenüber den “Wirkungskreisen“ des alten Rechts, sondern auch inhaltlich insofern, als bei einer Entmündigung gar keine Möglichkeit einer Begrenzung dieser Maßnahme bestand. Bei der Gebrechlichkeitspflegschaft hingegen gab es diese zwar, jedoch war sie nicht streng an den Umständen des Einzelfalls orientiert - wie es aber gerade die Prüfung der Erforderlichkeit verlangt.

Der subsidiäre Charakter der Betreuung wird des Weiteren in Satz 2 der Vorschrift besonders hervorgehoben - immer, wenn andere Möglichkeiten zur Regelung der Angelegenheiten vorhanden sind, wird keine Betreuung eingerichtet. Diese anderen Möglichkeiten sind in einem Falle, nämlich dem Bestehen einer Vollmacht, die eine gesetzliche Vertretung zumindest in den Bereichen, in denen sie rechtskräftig erstellt ist, unnötig macht, explizit genannt.

Ansonsten sind damit Familienangehörige, Pflegedienste, sozialpsychiatrische Dienste u.ä. gemeint, die eine Betreuung dann überflüssig machen, wenn der Hilfebedürftigkeit zu begegnen ist, indem diese tätig werden. Dies gilt allerdings nur, solange dies ebenso gut wie durch einen Betreuer erledigt werden kann. Dies wird z.B. dann nicht mehr der Fall sein, wenn zur Organisation der Hilfen rechtswirksame Verträge geschlossen werden müssen, die der Hilfebedürftige nicht mehr schließen kann. D.h., das entscheidende Abgrenzungskriterium ist die Notwendigkeit der gesetzlichen Vertretung, die die Subsidiarität der Betreuung aufhebt.

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2.2.2. Person des Betreuers

Die Paragraphen 1897 bis 1900 BGB enthalten die Regelungen zur Betreuungsperson. Wesentlich ist dabei:

- Bestellt werden soll eine natürliche Person. Diese muss geeignet sein, die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn im dafür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen (§ 1897 Abs. 1 BGB).

- Dem Vorschlag des Betroffenen, eine bestimmte Person zum Betreuer zu bestellen, ist regelmäßig ebenso zu folgen wie auch seinem Wunsch, jemanden gerade nicht zu bestellen (§ 1897 Abs. 4 BGB).

- Wird kein Wunsch geäußert, ist bei der Auswahl des Betreuers auf verwandtschaftliche und sonstige persönliche Bindungen zu achten (§ 1897 Abs. 5 BGB), ein Berufsbetreuer soll nur bestellt werden, wenn kein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht (§ 1897 Abs. 6 BGB).

- Nur wenn die Betreuung durch eine natürliche Person nicht möglich ist, wird ein Betreuungsverein zum Betreuer bestellt. Ist eine Betreuung auch durch einen solchen nicht möglich, bestellt das Gericht die Betreuungsbehörde zum Betreuer (§ 1900 Abs. 1 und 4 BGB).

- Nach § 1899 BGB ist auch die Bestellung mehrer Personen möglich, entweder für verschiedene Aufgabenkreise (Abs. 1), gemeinschaftlich für die gleichen Aufgabenkreise (Abs. 3) oder vertretungsweise für die gleichen Aufgabenkreise (Abs. 4). Auch hier findet sich eine deutliche Wendung weg vom alten Recht, indem die Bedeutung der persönlichen Betreuung angesprochen wird, die „der Gegensatz zu einer anonymen Verwaltung von Vormundschafts- und Pflegschaftsfällen ist…..“. Deren Hauptmerkmal ist „der persönliche Kontakt, insbesondere das persönliche Gespräch zwischen Betreutem und Betreuer“ ²⁵ . Insgesamt wird die persönliche Betreuung vom Gesetzgeber als entscheidend dafür angesehen, dass die Betreuung als Hilfe und nicht als das verstanden wird, was das Vorgängerrecht in großen Teilen war, nämlich Bevormundung.

Der Begriff birgt allerdings die Gefahr in sich, in einem durch das Betreuungsgesetz nicht gemeinten Sinne verstanden zu werden. Persönliche Betreuung meint demnach nicht Dinge wie die Ausführung von Hilfen im Alltag oder die Pflege des Betreuten durch den Betreuer ²⁶ . Vielmehr müssen die Handlungen des Betreuers von rechtlicher Relevanz sein, wie es ja in § 1897 Abs.1 BGB durch die Formulierung „…die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen…“ zum Ausdruck kommt. Der Betreuer ist also nicht selbst ausführender solcher Hilfen, sondern er ist deren Organisator. Die Fähigkeit zur persönlichen Betreuung stellt demgemäß ein wichtiges Kriterium für die Eignung des Betreuers dar. Wer diese nicht leisten kann, ist demzufolge als Betreuer nicht geeignet und aus diesem Grunde nicht als solcher zu bestellen. Jedoch spricht das Gesetz auch davon, dass die persönliche Betreuung in dem Umfang geleistet werden muss, der erforderlich ist, die rechtlichen Angelegenheiten zu erledigen - was letztendlich immer davon abhängt, wie die Betreuung sich im Einzelfall darstellt. Je nach Behinderung, nach den zu erledigenden Angelegenheiten, den Wünschen oder auch Fähigkeiten des Betreuten kann sich der persönliche Kontakt sehr unterschiedlich gestaltenwobei klar ist, dass eine Person, die schon so viele Betreuungen führt, dass die Zeit gar nicht ausreichen kann, persönlichen Kontakt zum Betreuten zu pflegen, nicht geeignet ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Eignung zur persönlichen Betreuung

²⁵ BT-Drucks., a.a.O., S. 125

²⁶ Das wären Tätigkeiten, die mit den „anderen Hilfen“ des § 1896 Abs. 2, Satz 2, gemeint sind, vgl. dazu Jürgens in: Jürgens u.a., Betreuungsrecht kompakt, 2002, Rz. 157

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desto wichtiger ist, je umfangreicher und in den Bereich der Personensorge hineingehend die Betreuung eingerichtet wird ²⁷ .

Natürlich ist aber nicht nur die Fähigkeit zur persönlichen Betreuung von Bedeutung für die Eignung, sondern auch die fachliche Qualifikation, die zur Aufgabenerfüllung notwendig ist. Auch hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Je nach den Er-fordernissen der Angelegenheiten, die zu regeln sind, und denen, welche die Behinderung des Betreuten im Umgang mit diesem mit sich bringt, sind unterschiedliche Qualifikationen gefragt. So wird es beispielsweise bei der Betreuung eines chronisch psychisch kranken Menschen nicht ohne psychiatrisches Fachwissen gehen, während die Verwaltung von Immobilien dagegen eher betriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordert. An diesen Beispielen lässt sich auch erkennen, wo Grenzen für den in Abs. 6 des § 1897 BGB festgeschriebenen Vorrang der ehrenamtlichen Betreuung liegen können. Grundsätzlich stellt die Betreuung ja eine ehrenamtliche Tätigkeit dar, die beruflich geführte Betreuung ist nachrangig - es sei denn, es steht keine geeignete ehrenamtliche Betreuungsperson zur Verfügung. Sind die Anforderungen der Betreuung jedoch, z.B. wegen des einzubringenden Fachwissens, so hoch, dass ein Ehrenamtlicher damit überfordert ist, so ist dieser nicht geeignet und damit ein professioneller Betreuer ²⁸ zu bestellen. Weitere Rangfolgen hinsichtlich der Person des Betreuers ergeben sich auch hinsichtlich des Vorrangs

- einer natürlichen vor einer juristischen Person (§§ 1897, 1900 BGB). Diese ist wieder im Zusammenhang mit der persönlichen Betreuung zu sehen, da der Gesetzgeber der Ansicht war, dass die Bestellung natürlicher Personen in besonderem Maße der Erreichung dieses Reformziels diene ²⁹ .

- des Wunsches des Betroffenen(§ 1897 Abs.4 BGB) vor anderen Auswahlkriterien. Auch hier findet sich ein deutlicher Unterschied zum Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht, wo den Vorschlägen des Betroffenen keine Bedeutung zukam. Hier jedoch ist der Vorschlag bindend. Abgewichen werden kann davon nur, wenn die vorgeschlagene natürliche Person gem. den oben schon genannten Punkten nicht geeignet ist oder wenn es sich um eine Person handelt, die (entsprechend Abs. 3 desselben Paragraphen) wegen Abhängigkeit von einer Einrichtung, in der der Betroffene wohnt, von der Übernahme der Betreuung ausgeschlossen ist. Die Bestellung solcher Personen würde dem Wohl des Betreuten zuwiderlaufen und ist deswegen zu dessen Schutz zu unterlassen.

Eine weitere Einschränkung in diesem Zusammenhang muss hier auch noch erwähnt werden. Inwieweit der Vorrang des Wunsches des Betreuten mit dem Vorrang der Bestellung eines ehrenamtlichen vor einem beruflichen Betreuer kollidiert, ist umstritten. So sieht beispielsweise Zimmermann keine „Prämisse der Kostenminimierung“, die bedinge, dass primär zu den billigen ehrenamtlichen Betreuern gegriffen werden müsse ³⁰ . Dagegen kommt lt. Schmidt die Bestellung eines Berufsbetreuers, auch wenn dieser der Wunschbetreuer ist, nur in Frage, wenn diese zum Wohle des Betreuten unbedingt erforderlich ist. Er stellt dazu fest, dass „der Betreuungsbedürftige weiterhin (nach dem Betreuungsrechtsänderungsgesetz [BtÄndG]

²⁷ Vgl. Winterstein, a.a.O, Rz. 110 ff.

²⁸ gem. § 1836 BGB i. V. m. § 1908 i BGB sind professionelle und damit vergütungsberechtigte Betreuer solche, die in einem Maße Betreuungen führen, dass diese nur im Rahmen der Berufsausübung geführt werden können. Davon ist auszugehen, wenn ein Betreuer mehr als 10 Betreuungen führt oder die für die Führung von Betreuungen benötigte Zeit mindestens 20 Wochenstunden beträgt. Vereinsbetreuer haben diesen Status unabhängig von o.g. Zahlen gem. § 1908 e BGB.

²⁹ Vgl. BT-Drucks., a.a.O., S. 124

³⁰ Zimmermann, in: Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 2001, § 1897 BGB, Rz. 10

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