2

Gliederung

Literaturverzeichnis   

I.  Einleitung  10

II.  Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht  10

1.  Allgemeines  11

2.  Die Sitztheorie  13

3.  Gründungs - oder Inkorporationstheorie  14

III.  Europarechtliche Aspekte  21

1.  Allgemeines  21

2.  Die Niederlassungsfreiheit des EG  23

3.  Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH  26

a)  „daily mail“  26

b)  „Centros“  28

c)  „Überseering“  33

4.  Reaktion der Rechtsprechung in Deutschland  38

IV.  Folgen für das deutsche Recht  40

1.  Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht  40

2.  Exkurs: Die Limited nach britischem Recht  46

3.  Das deutsche Gesellschaftsrecht  46

a)  Wettbewerb  46

b)  Systemwettbewerb als Rahmenbedingung  49

c)  Abwehrmechanismen  52

d)  Schutzinteressen im Einzelnen  55

aa)  Gläubigerschutz  55

bb)  Kapitalverfassung  56

cc)  gesetzliche Gläubiger  58

dd)  Minderheitsgesellschafter  64

ee)  betriebliche Mitbestimmung  64

V.  Ausblick  65

VI.  Fazit S  72

Altmeppen, Holger Schutz vor “europäischen” Kapitalgesellschaften ? Neue Juristische Wochenschrift 2004, S. 97 - 104 (zitiert Altmeppen, NJW 2004, Seite)

Internationales Privatrecht Band I - Allgemeine Lehren

(zitiert v.Bar/Mankowski, IPR I, Seite)

Bayer, Walter Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen Betriebsberater 2003 S. 2357 - 2366 (zitiert: Bayer, BB 2003, Seite) Behrens, Peter Identitätswahrende Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft von Luxemburg in die BRD

Recht der Internationalen Wirtschaft 1986, S. 590ff (zitiert: Behrens, RIW 1986, Seite)

Behrens, Peter Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH

Praxis des internationalen Privat - und Verfahrensrechts 1999, S. 323ff

(zitiert Behrens, IPRax 1999, Seite)

Behrens, Peter Reaktionen mitgliedstaatlicher Gerichte auf das Centros-Urteil des EuGH

Praxis des internationalen Privat - und Verfahrensrechts S.384ff (zitiert Behrens, IPRrax 2000 Seite)

Bungert, Hartwin Sitzanknüpfung für Rechtsfähigkeit von Gesellschaften gilt auch nicht mehr im Verhältnis zu den USA Der Betrieb 2003 S. 1043 - 1046 (zitiert: Bungert, DB 2003, Seite)

Deininger, Reiner Körperschaftssteuerrechtliche Auswirkungen der Überseering-Entscheidung des EuGH Internationales Steuerrecht 2003 S. 214 - 216 (zitiert Deiniger, IStR 2003, Seite)

Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als

Der Betrieb 1989 S. 363-372

(zitiert Ebenroth/Eyles, DB 1989, Seite)

4

Ebke, Werner Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH

Juristen Zeitung 1999, S. 656 - 661 (zitiert Ebke, JZ 1999, Seite)

Ehrike, Ulrich „Inspire Art“ - ein schmerzhafter Schritt auf dem Weg zur Niederlassungsfreiheit in der EU

Europäisches Wirtschafts - und Steuerrecht 2003 Heft 1 Seite 1 (zitiert Ehrike, EWS 2003, Heft, Seite)

Eidenmüller, Horst Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa Zeitschrift für Zivilrecht 2002, S. 2233-2245 (zitiert Eidenmüller, ZIP 2002. Seite)

Gesellschafts- und zivilrechtliche Folgeprobleme der Sitztheorie Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 1997, Seite 89 ff (zitiert Eidenmüller/Rehm, ZGR 1997, Seite)

Fleischer, Holger Gläubigerschutz in der kleinen Kapitalgesellschaft: Deutsche GmbH versus englische private limited company Deutsches Steuerrecht 2000, S. 1015-1021 (zitiert Fleischer, DStR 2000, Seite)

Forsthoff, Ulrich Internationales Gesellschaftsrecht im Umbruch Der Betrieb 2003, S. 979 - 981 (zitiert Forsthoff, DB 2003, Seite)

Freitag, Robert Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im internationalen Gesellschaftsrecht

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1999, Seite 267(zitiert Freitag, EuZW 1999, Seite)

Fuhrmann, Lambertus Kreditgewährung an Gesellschafter: Ende des konzernweiten Cash-Managments ?

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2004, S. 552 - 555 (zitiert Fuhrmann NZG 2004, Seite)

Geyrhalter, Volker Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie - Good Bye „Daily Mail“?

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 1999, S. 201 - 203 (zitiert Geyrhalter, EWS 1999, Seite)

Grabitz, Eberhard und

Hilf, Meinhard Das Recht der Europäischen Union Band I Stand April 2003 (zitiert: Grabiz/Hilf, Bearbeiter zu Art, Rz)

5

Grasmann, Günther System des internationalen Gesellschaftsrechts Herne/Berlin 1970 (zitiert: Grasmann, Seite)

Halbhuber, Harald Das Ende der Sitztheorie als Kompetenztheorie Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2003 S. 418 - 437 (zitiert Halbhuber, ZEuP 2003, Seite)

Herdegen, Matthias Internationales Wirtschaftsrecht München 2002 (zitiert Herdegen, IWR, Seite)

Hohloch, Gerhard EU-Handbuch Gesellschaftsrecht Herne/Berlin 1997, Stand 2001 (zitiert Hohloch zu Land, Berarbeiter, Seite)

Höfling, Barbara Die Sitztheorie, Centros und der österreichische OHG Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, S. 145 -147 (zitiert Höfling, EuZW 2000, Seite)

Kallmeyer, Harald Tragweite des Überseering-Urteils des EuGH vom 5.11.2002 zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung Der Betrieb 2003 S. 2521 - 2522 (zitiert Kallmeyer, DB 2003, Seite)

Karsten, Frederik Limiteds - Rechtsfähigkeit, Gründung und Gläubigerschutz Neue Justiz 2003 S. 122 - 123 (zitiert Karsten, NJ 2003, Seite)

(zitiert Kegel/Schurig, IPR, Seite)

Kindler, Peter Auf dem Weg zur europäischen Briefkastengesellschaft ? Neue Juristische Wochenschrift 2003, S. 1073 - 1079 (zitiert Kindler, NJW 2003, Seite)

Kindler, Peter Niederlassungsfreiheit für Scheinauslandsgesellschaften ? Neue Juristische Wochenschrift 1999 S. 1993 - 2000 (zitiert Kindler, NJW 1999, Seite)

Endgültiges Aus für Sonderanknüpfungen bei (Schein-)

Der Betrieb 2003 S. 2217 - 2218

(zitiert Kleinert/Probst, DB 2003, Seite)

6

Klinke, Ulrich Europäisches Unternehmensrecht und EuGH Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1993 S. 1 - 40 (zitiert Klinke, ZGR 1993, Seite)

Kropholler,Jan Internationales Privatrecht, Tübingen 2001 (zitiert Kropholler, IPR, Seite)

Lackhoff, Klaus Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht ? Berlin 2000 (zitiert Lackhoff, Seite)

Überseering und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie Recht Internationaler Wirtschaft 2003 S. 925 - 936 (zitiert Leible/Hoffmann, RIW 2003, Seite)

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003 S. 677 - 683 (zitiert Leible/Hoffmann, EuZW 2003, Seite)

„Überseering“ und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003 S. 925 - 931 (zitiert Leible/Hoffmann, ZIP 2003, Seite)

Lutter, Marcus Überseering und die Folgen Betriebs-Berater 2003 S. 7 - 11 (zitiert Lutter, BB 2003, Seite)

Merkt, Hanno Die Gründungstheorie gewinnt an Einfluss Recht internationaler Wirtschaft 2003, S. 458 - 460 (zitiert Merkt, RIW 2003, Seite)

Merkt, Hanno Die Pluralisierung des europäischen Gesellschaftsrechts Recht der Internationalen Wirtschaft 2004 S. 1- 7 (zitiert Merkt, RIW 2004, Seite)

Müller, Christian EWIV - Die neue europäische Gesellschaftsform NJW 1989 Seite 1449 - 1458 (zitiert Müller, NJW 1989, Seite)

Müller, Markus Systemwettbewerb, Harmonisierung und Wettbewerbsverzerrung Tübingen 2000

7

(zitiert Müller, Seite)

Nagel, Bernhard Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht -München 2000 (zitiert Nagel, Seite)

Paefgen, Walter Auslandsgesellschaften und Durchsetzung deutscher Schutzinteressen nach „Überseering“ Der Betrieb 2003 S. 487 - 492 (zitiert Paefgen, DB 2003, Seite)

Roth, Günther Gründungstheorie: Ist der Damm gebrochen ? Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1999, S. 861ff (zitiert Roth, ZIP 1999, Seite)

Dritte Auflage München 1998

(zitiert MüKo, IPR, Bearbeiter zu Art, RN)

Band 11 - Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht Dritte Auflage München 1999 (zitiert MüKo, Int.GesR, Bearbeiter zu Art, RN)

Sack, Rolf Auswirkungen der Art. 52, 58 EWGV auf das internationale Gesellschaftsrecht Juristische Schulung 1990 S. 352 - 356 (zitiert Sack, JuS 1990, Seite)

Sandrock, Otto Ein amerikanisches Lehrstück für das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften“ Rabels Zeitschrift 1978 (Nr. 42), S. 227 -267 (zitiert Sandrock, RabelsZ 42, Seite)

Sandrock, Otto nach Inspire Art - was bleibt vom deutschen Sitzrecht übrig ? Betriebs-Berater 2003, S. 2588 - 2589 (zitiert Sandrock, BB 2003, Seite)

Sandrock, Otto Sitzrecht contra Savigny ? Betriebs-Berater 2004, S. 897 - 901 (zitiert Sandrock, BB 2004, Seite)

Anerkennung und Kontrolle ausländischer Gesellschaften Die Aktiengesellschaft 2003 S. 30 - 36 (zitiert Schanze/Jüttner, AG 2003, Seite)

8

Schändler, Markus Die Grenzüberschreitende Realsitzverlegung und sonstige Restrukturierungsformen von Handelsgesellschaften im Verhältnis von Deutschland und Spanien Marburg 1999 (zitiert Schändler, Seite)

Scholz, Franz Kommentar zum GmbH-Gesetz Band I Neunte Auflage Köln 2000

(zitiert Scholz GmbH, Bearbeiter zu, FN)

Schön, Wolfgang Mindestharmonisierung im europäischen Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 160. Band Seite 221 ff (zitiert Schön, ZHR, Band, Seite)

Schulz, Martin (Schein-) Auslandsgesellschaften in Europaein Schein-Problem ?

Neue Juristische Wochenschrift 2003 S. 2705 - 2708 (zitiert Schulz, NJW 2003, Seite)

Höchstrichterliche Harmonisierung der Kollisionsregeln im europäischen Gesellschaftsrecht: Durchbruch der Gründungstheorie nach Überseering Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2002 , S. 545 ff (zitiert Schulz/Sester, EWS 2002, Seite)

Schumann, Alexander Die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland Der Betrieb 2004, S. 743 - 749 (zitiert Schumann, DB 2004, Seite)

Schmidt, Karsten Gesellschaftsrecht Dritte Auflage Köln 1997 (zitiert Schmidt, GesR, Seite)

Inspire Art - Der europäische Wettbewerb um das Gesellschaftsrecht ist endgültig eröffnet Recht der Internationalen Wirtschaft 2003 S. 949 ff (zitiert Spindler/Berner, RIW 2003, Seite)

Der Gläubigerschutz im Gesellschaftsrecht nach Inspire Art Recht der Internationalen Wirtschaft 2004 S. 7- 16 (zitiert Spindler/Berner, RIW 2003, Seite)

Streinz, Rudolf (Hrsg) EUV/EGV (Kommentar) München 2003

(zitiert Streinz, Bearbeiter zu Art. ,Randzeichen)

9

Thönnes, Ottmar Identitätswahrende Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa Der Betrieb 1993 S. 1021 - 1026 (zitiert Thönnes, DB 1993, Seite)

Triebel, Volker Nach Überseering (und demnächst Inspire Art): Verdrängen die englische Ltd. und PLC die deutsche GmbH und AG ? Betriebs-Berater 2003 Heft 36 S.1 (zitiert Triebel, BB 2003, Seite)

Ulmer, Peter Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktivem Auslandssitz Juristen Zeitung 1993 S. 662 - 665 (zitiert Ulmer, JZ 1993, Seite)

Ulmer, Peter Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften Neue Juristische Wochenschrift 2004, S. 1201 - 1211 (zitiert Ulmer, NJW 2004, Seite)

Wassermeyer, Franz Überseering aus der Sicht des Steuerrechts Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003 S. 257 (zitiert Wassermeyer, EuZW 2003, Seite)

Weller, Marc-Phillip Das Internationale Gesellschaftsrecht in der neuesten BGH-Rechtsprechung

Praxis des internationalen Privat - und Verfahrensrechts 2003, S. 324 - 328 (zitiert Weller, IPRax 2003, Seite)

Wilhelm, Jan Zurück zur Durchgriffshaftung des „KBV“-Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 24.06.2002 Neue juristische Wochenschrift 2003, S. 175ff (zitiert Wilhelm, NJW 2003, Seite)

Zimmer, Daniel Nach „Inspire Art“: Grenzlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen ?

Neue Juristische Wochenschrift 2003 S. 3585 - 3592 (zitiert Zimmer, NJW 2003, Seite)

Zimmer, Daniel Wie es euch gefällt ? Offene Fragen nach dem Überseering-Urteil des EuGH Betriebs-Berater 2003, S. 1- 10 (zitiert Zimmer, BB 2003, Seite)

Zimmer, Daniel Internationales Gesellschaftsrecht Erste Auflage Heidelberg 1996 (zitiert Zimmer, IntGesR, Seite)

10

I. Einleitung

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht - also das hiesige Kollisionsrecht des Gesellschaftsrechts - erfährt derzeit eine tiefgreifende Wandlung. In der hier vorliegenden Darstellung sollen Ursachen und Folgen dieser Entwicklung aufgezeigt werden. Besonderes Gewicht liegt auf der fortschreitenden Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten des EG, die themengebende „Überseering-Entscheidung“ muss im Zusammenhang zu vorrangegangenen sowie nun auch nachfolgenden Entscheidungen gesehen werden. Die nähere Betrachtung der Urteile verdeutlicht, dass die Entscheidungen nicht so eindeutig sind wie vielmals dargestellt, sondern durchaus kritischer Würdigung und Auslegung offen sind. Letztlich soll aufgezeigt werden, dass die Entscheidungen im Spannungsverhältnis grundverschiedener gesellschaftsrechtlicher

Sicherungskonzeptionen fielen und trotz aller Deutungsmöglichkeiten die wesentlichen Grundzügen zukünftiger Rechtssetzung in der Gemeinschaft vorgeben.

II. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht

1. Allgemeines

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht bestimmt die Rechtsordnung, nach welcher die gesellschaftsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Beziehungen eines Unternehmens zu beurteilen sind. Es nimmt als nationales IPR bei Auslandsberührung einer Gesellschaft die Funktion einer „Weiche“ ein, denn es regelt die Frage, welcher Rechtsordnung die Gesellschaft zuzuordnen ist .

Im internationalen Gesellschaftsrecht wird durch diese Weiche unter anderem festgelegt, nach welcher Rechtsordnung sich die Gründungsvoraussetzungen und Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer, die Wirksamkeit von Vertretungshandlungen sowie die

11

Liquidation und die Insolvenz richten. Diese Zuordnungsmaterie wird als Personalstatut der Gesellschaft oder - prägnanter - Gesellschaftsstatut (lex societatis) bezeichnet.

Zu den Phänomenen des internationalen Privatrechts zählt der Statutenwechsel, womit der Übergang der Zuordnung eines Rechtssubjektes von einer Rechtsordnung zur anderen beschrieben wird. Der Wechsel des maßgeblichen Statuts vollzieht sich in der Regel durch die Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen, auf welche sich die Anknüpfung der Kollisionsnorm bezieht. Knüpft eine Kollisionsnorm also zum Beispiel an den gewöhnlichen Aufenthalt an, so ändert sich das Statut durch die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland. Knüpft eine Kollisionsnorm aber zum Beispiel an die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen an, so ändert sich durch die Grenzüberschreitung der Person nichts an der Geltung des Heimatrechts bezüglich aller von der Kollisionsnorm umfassten Rechtsfragen. Die „Grenzüberschreitung“ eines Rechtsindividuums hat, abhängig vom Anknüpfungspunkt, also zwei mögliche Folgen: Entweder das ausländische (Ursprungs-) Recht gilt weiterhin, oder aber das inländische Recht findet Anwendung.

Von Interesse ist bei dieser Untersuchung „nur“ das Gesellschaftsstatut des Kollisionsrechts. Dieses regelt aber umfassend die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse. Es kann nun aufgrund im internationalen Vergleich unterschiedlicher Konzeptionen des Anknüpfungspunktes dazu kommen, dass sich eine im Inland operierende Gesellschaft in allen wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Fragen auf fremdes Recht berufen kann, sie sich bildlich gesprochen also auf einer „Insel“ fremden Rechts befindet.

Dies ist dann der Fall, wenn es bei der „Grenzüberschreitung“ oder Auslandsberührung eben nicht zum Statutenwechsel kommt. Dies hängt vom Anknüpfungspunkt der entsprechenden Kollisionsnorm ab.

12

2. Sitztheorie

Dies zu verhindern - beziehungsweise um den Statutenwechsel anzuordnenwar Intention des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts. Demnach bestimmt sich nach deutscher ¹ Rechtstradition das Gesellschaftsstatut nach der sogenannten Sitztheorie.

Das deutsche Recht knüpfte seit jeher in der Frage des Gesellschaftsstatuts durch ungeschriebene Kollisionsnorm an den Sitz der Gesellschaft an. Als Sitz wird der Ort der effektiven Hauptverwaltung ² angenommen. Darunter versteht sich der Ort, an dem die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen in Geschäftführungsakte des täglichen Managements umgesetzt werden. ³ Dieser Ort ist zwar nicht zwingend mit dem Aufenthaltsort der maßgeblichen Organpersonen verbunden, orientiert sich aber im Prinzip an diesem. ⁴ Tritt hier eine Änderung ein, wird also der Verwaltungssitz verlegt, dann kommt es zum Statutenwechsel und die Gesellschaft muss sich in der Folge der anderen Rechtsordnung „anpassen“.

Die Sitztheorie, die ihre historische Wurzeln im Belgien und Frankreich des 18. Jahrhunderts hat, wird allgemein als Schutznorm verstanden. ⁵ Durch die Anwendung des Sachrechtes des Zuzugstaates, der „am meisten von der Tätigkeit der Gesellschaft betroffen wird“, ⁶ soll auch dessen Recht durchgesetzt werden. Aus Sicht des deutschen Rechts sollen in erster Linie öffentliche und private Gläubiger (durch Mindestkapitalvorschriften, Gesellschafterhaftung, Kapitalerhaltungsregeln und Publizitätsgrundsätze), sowie (Minderheits-) Gesellschafter und die Arbeitnehmerschaft (durch Arbeitnehmermitbestimmung) geschützt werden. 7

¹ und den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, vgl. Herdegen IWR § 13 RN 8

² so der Anknüpfungspunkt der hM unter den Vertretern der Sitztheorie unter Einbezug der Rechtsprechung- zu weiteren Möglichkeiten Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, RN 109 - 127

³ BGH Urt. v.21.05.1986 - V ZR 10/85 in BGHZ 97, 269, 272

⁴ v.Bar/Mankowsk, IPR I, § 7 RN. 31; daran knüpft auch die Kritik an, da in der Anwendungsrealtität der tatsächliche Sitz in Einzelfällen schwierig zu bestimmen ist, während die Gründungstheorie dies vermeidet, vgl. Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243.

⁵ Kegel/Schurig, IPR 8. Auflage 2001 § 17 II (S. 501-511)

⁶ Thönnes, DB 1993, 1021, 1022; Zimmer, BB 2003, 1, 5

⁷ Kropholler, IPR § 55 I 4; MüKo, IntGesR Kindler in Einleitung RN 269 f

13

Damit ist die Sitztheorie ein Abwehrmechanismus gegenüber fremdem Gesellschaftsrecht. Man kann sie als Instrument vor allem höher regulierteralso „strengerer“ - Gesellschaftsrechtsordnungen zur Durchsetzung ihrer rechtspolitischer Vorstellung bezeichnen. 8

3. Gründungs- oder Inkorporationstheorie

Gegenentwurf ⁹ zur Sitztheorie ist die Gründungstheorie. Dieser vor allem im englischen und US-amerikanischen Rechtskreis ¹⁰ vertretenen Theorie zufolge bestimmt der einmalig satzungsgemäß gewählte Gründungsort die Zugehörigkeit zu der dortigen Rechtsordnung. Rechtsfähigkeit, innere Organisation und Haftung als die wesentlichen Regelungsmaterien des Gesellschaftsstatutes richten sich nach dem Recht desjenigen Staates, nach dessen Regelungen die Gesellschaft ins Leben gerufen (inkorporiert) wurde. Daran kann auch der Ortswechsel - bei den Gesellschaften also die Verlagerung des Sitzes in ein anderes Land - nichts ändern, da maßgeblicher Anknüpfungspunkt immer der „statutarische“ Sitz bleibt.

Historisch wurzelt diese Wahl des Anknüpfungspunktes in der britischen Kolonialzeit und geht im wesentlichen auf die damaligen wirtschaftlichen Bedürfnisse der kolonialen Handelsgesellschaften zurück. Durch die Anwendung des Gründungsrechts wurde es diesen ermöglicht, überall in der Welt nach britischem Recht zu handeln beziehungsweise unter den Schutz des Heimatrechtes zu verbleiben. Man mag deshalb behaupten, die Gründungstheorie verfolgte in ihrem Ursprung expansive (Schutz-) Interessen.

Schlagwortartig formuliert ermöglicht die Gründungstheorie den „Export“ des inländischen Rechts, während die Sitztheorie dem Schutz des inländischen Rechtsverkehrs durch „Abwehr“ fremden Rechts dient.

⁸ In diesem Sinn auch Merkt RIW 2003, 458, 459

⁹ Sitz- und Gründungstheorie sind die beiden wesentlichen „antagonistischen“ Ansätze. Zu vernachlässigen sind weitere Ansätze wie zum Beispiel die Kontrolltheorie, welche auf die Nationalität der die Gesellschaft kontrollierenden Personen abstellt. Sie gilt als nicht vereinbar mit dem Wortlaut des Art. 48 II, vgl. Scheuer in Lenz, EG-Vertrag, zu Art. 48 Rz 2; eine Übersicht über weitere Theorien bietet Grassmann, S. 88 ff

¹⁰ in Europa hängen ferner die Schweiz und Niederlande dieser Theorie an, vgl. die Übersicht bei Staudinger-Großfeld IntGesR Rz 141ff

14

Gegensätzlich sind beide Theorien allerdings nicht darin, das Gesellschaftsstatut auch nach dem satzungsgemäß gewählten Gründungsrecht zu bestimmen. Die Sitztheorie verlangt vielmehr, dass neben dem statutarischen Sitz auch als weiteres Erfordernis dieser mit dem Ort der tatsächlichen effektiven Verwaltung übereinstimmt - und dies auch beständig bleibt. Das Kriterium des Verwaltungssitzes ist also ein hinzutretendes Erfordernis. ¹¹ Unterschiede ergeben sich erst beim Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz.

Bestehen bei einer gleichzeitigen Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz zumindest auf kollisionsrechtlicher Ebene ¹² also noch keine Unterschiede, ¹³ so divergieren beide Ansätze in Fallgestaltungen, in denen eine Gesellschaft nur ihren Verwaltungssitz verlegt. Nach der Gründungstheorie bleibt das Gründungsrecht maßgeblich, nach der Sitztheorie kommt es zum Statutenwechsel und zur Anwendung des Rechts des Zuzugsstaates. Erkennt dieses die ausländische Gesellschaft nicht an, folgt der Verlust der Rechtsfähigkeit.

Während die Gründungstheorie in Großbritannien und sich davon ausbreitend im gesamten anglo-amerikanischen Rechtsraum Geltung verschafft, herrscht die Sitztheorie in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen vor, trotz der kolonialen Vergangenheit zum Beispiel auch in Spanien. Jedoch findet zum Beispiel in den Niederlanden - hier eben gerade aufgrund der kolonialen Vergangenheit - die Gründungstheorie Anwendung, aber auch in Liechtenstein, Ungarn, Rumänien und der Schweiz. Allerdings wird in einigen Staaten die jeweils angewandte Anknüpfung nicht in ihrer „Reinform“ durchgehalten. So geht die Schweiz zwar vom Gründungsrecht aus (Art. 154 schw. IPRG), schützt jedoch bestimmte Interessen inländischer Gläubiger bezüglich der Handelndenhaftung und bei der Sitzverlegung (Art. 159, 162 schw. IPRG). Auch Italien geht vom Gründungsrecht aus (Art. 25 ital. IPRG), knüpft aber an das inländische Gesellschaftsrecht dann an, wenn eine

¹¹ MüKo, IntGesR, Kindler in Einleitung RN 312

¹² eine andere Frage ist die sachrechtliche Folge einer Sitzverlegung ins Ausland; hier sieht das deutsche Gesellschaftsrecht zum Beispiel die zwingende Auflösung der Gesellschaft vor; dazu später.

¹³ da dies nach beiden Theorien zum Statutenwechsel führt

15

Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland hat, folgt in dieser eigentlich wichtigsten Fallgruppe im Ergebnis also wiederum der Sitztheorie.

Das Nebeneinander beider grundverschiedener Ansätze und der Mischformen führt zwangsläufig in wesentlichen Fallgestaltungen zu einer Rechtslage, die der Problematik der „hinkenden Rechtsverhältnisse“ ähnlich ist. Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass das selbe Rechtsverhältnis in dem einem Land als wirksam angenommen wird, jedoch in anderen Ländern nicht anerkannt wird. Ähnlich dramatisch - immerhin geht es um die Existenz der Gesellschaft als solcher - stellt sich die Lage für juristischen Personen in Fällen der Auslandsberührung dar. Immer dann, wenn eine Gesellschaft ihre Tätigkeit in ein anderes Land verlegt, kann es dazu kommen, dass die eine Rechtsordnung die Gesellschaft anerkannt, die andere sie aber als inexistent betrachtet. ¹⁴ Verlegt zum Beispiel eine englische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, so betrachtet sie das englische Recht als fortexistierend, während das deutsche Recht sie als inexistent betrachtet. Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren Sitz nach England, so würde das englische Recht wieder auf das Gründungsrecht zurückverweisen. Bestünde in Deutschland nicht die sachrechtliche Folge der Auflösung der Gesellschaft, (auf die sich die Verweisung durch die Annahme des „renvoi“ ebenfalls bezieht), so würde sie aus englischer Sicht als deutsche Gesellschaft fortexistieren, während das deutsche Recht sie nun dem britischen Recht unterstellen würde.

Der Wunsch auf Beseitigung dieses Zustandes führte zu zahlreichen Anläufen mit dem Ziel der Schaffung multilateraler Vereinbarungen im internationalen und europäischen Rahmen. Auch ist Kernvorstellung der EG - über diese konkrete Problematik hinaus - die Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums, dem die Angleichung der Gesellschaftsrechte dienlich wäre (Binnenmarktkonzept).

Die Mitgliedsstaaten selbst und die Institutionen der EU bedienen sich zur Erlangung dieses Zieles dreier Ansätze: Dem Abschluss völkerrechtlicher

¹⁴ v.Bar, IPR I, RN 170, spricht von „hinkender Rechtsfähigkeit“