Bauplanungsrechtliche Grundlagen der Genehmigung von Windkraftanlagen nach § 35 BauGB

1  Inhaltsverzeichnis  

1  Inhaltsverzeichnis  3

2  Einleitung  4

3  Hauptteil  6

3.1  Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr 1 BauGB  6

3.1.1  Einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb „dienen“  6

3.2  Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr. 2 BauGB  7

3.3  Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr. 3 5 BauGB  8

3.4  Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr 6 BauGB  8

3.4.1  Der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder  

  Wasserenergie dienen  8

3.4.2  Öffentliche Belange  8

3.4.2.1  Flächennutzungsplan  10

3.4.2.2  Landschaftsplan und sonstige Fachpläne  11

3.4.2.3  Schädliche Umwelteinwirkungen  12

3.4.2.4  Unwirtschaftliche Aufwendungen  13

3.4.2.5  Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege  13

3.4.2.6  Agrarstruktur und Wasserwirtschaft  16

3.4.2.7  Splittersiedlung  16

3.4.2.8  Rücksichtnahmegebot  17

3.4.2.8.1  Ziele der Raumordnung  17

3.4.3  Ausreichende Erschließung  20

4  Schluss  21

5  Literaturverzeichnis  22

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2 Einleitung

Die Windkraft hat sich seit mehreren Jahren zu einem festen Bestandteil des deutschen Energieversorgungssystems etabliert. 11.500 Windkraftanlagen produzieren in Deutschland jährlich 8750 Megawatt Leistung. Damit erzeugen sie 3,5 Prozent des Stroms in Deutschland. Die Windbranche ist nach der Automobilindustrie der zweitgrößte Kunde der Stahlindustrie mit derzeit 35.000 Beschäftigten. Durch das Stromeinspeisungsgesetz haben öffentliche Stromanbieter eine Abnahmepflicht von Strom aus erneuerbaren Energien zu einer festen Einspeisungsvergütung. Generell kann man davon ausgehen, dass sich die Investitionen beim Bau einer Windkraftanlage innerhalb von 10 Jahren amortisieren und dann bei geringen Betriebs- und Wartungskosten bis zum Ende der Laufzeit Gewinne erzielt werden. ¹ Deshalb sind Windkraftanlagen wirtschaftlich interessante Objekte. Die Anlagen haben eine Gesamthöhe zwischen 40 und teilweise über 120 m. Windkraftanlagen der Leistungsklasse 1,5 Megawatt erzeugen jährlich ca. 2.650.000 kWh Strom und stellen die jährliche Versorgung von knapp 900 Haushalten sicher. Sie sind oft in Windparks mit fünf oder mehr Anlagen zusammengefasst. Bis zum Jahr 2030 sollen nach Vorstellungen der Bundesregierung rund 25 Prozent des Strombedarfs durch Windräder gedeckt werden. Die Genehmigung von Windkraftanlagen wird also auch in Zukunft Bedeutung haben, vor allem in Gemeinden, in denen wegen ausreichender „Windhöfigkeit“ Windkraftanlagen wirtschaftlich lohnend betrieben werden können. Immer häufiger werden die Interessen der betroffenen Anwohner, oder Natur- und Landschaftsfragen, im Konflikt mit den Interessen der Anlagenbetreiber stehen. ² Obwohl die guten Standorte in Deutschland langsam rar werden, stieg die Zahl der Windräder im letzten Jahr um die Hälfte. 3

Da alle Vorhaben zum Bau einer Windkraftanlage Eingriffe in den Außenbereich bedeuten, stellt sich für mich folgende Frage: Was sind die bauplanungsrechtlichen Grundlagen der Genehmigung einer Windkraftanlage?

Da Windkraftanlagen überwiegend im Außenbereich aufgestellt werden, setze ich meinen Schwerpunkt auf § 35 BauGB, Bauen im Außenbereich.

¹ Dipl.-Agrar-Ing. Dirk Detlefsen: Vortrag gehalten bei "Drittes Anwenderforum Windenergienutzung im Binnenland", Kassel, 15. u. 16. Oktober 1998,

² http://www.wind-energie.de

³ Die Welt, Mittwoch 29.Mai 2002 S. 22

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Die Steuerungsmöglichkeiten der Länder und Gemeinden möchte ich zudem genauer betrachten.

Das BauGB teilt das Bundesgebiet planungsrechtlich in drei Zonen auf. Gebiete, für die ein rechtsverbindlicher Bebauungsplan mit bestimmten Mindestfestsetzungen besteht, regelt §30 I BauGB. Gebiete, für die ein solcher rechtsverbindlicher Bebauungsplan nicht besteht, die aber einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil bilden, regelt § 34 I BauGB. Der Außenbereich definiert sich negativ als der Bereich, der weder von § 30 noch von § 34 BauGB erfasst wird. Außenbereiche sind demnach alle Gebiete, die nicht im räumlichen Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans und außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile liegen. ⁴ Der § 35 BauGB regelt das Bauen im Außenbereich. Im Außenbereich soll grundsätzlich nicht gebaut werden. Es handelt sich somit bei § 35 BauGB um ein repressives Verbot mit Ausnahmegenehmigung. „Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, den Außenbereich weitestgehend von baulichen Anlagen freizuhalten, sofern diese nicht ihrem Wesen nach in den Außenbereich gehören und deswegen privilegiert zulässig sind.“ 5

Der Gesetzgeber hat in § 35 BauGB mögliche Bauvorhaben in „privilegierte Vorhaben“ (§35 I Nr.1-6 BauGB) und „sonstige Vorhaben“ (§35 II BauGB) unterteilt. „Privilegierte Vorhaben“ sind meistens Projekte, die auf eine bauliche Nutzung des Außenbereichs angewiesen sind. Land- oder forstwirtschaftliche Betriebe oder Gartenbaubetriebe, die auf freien Boden und freie Fläche angewiesen

sind (§35 I Nr.1,2 BauGB), Kraftwerke oder Anlagen, die wegen ihrer Art und ihrer „nachteiligen Wirkung auf die Umgebung“ nur im Außenbereich effektiv genutzt werden können und dort möglichst wenig schaden, gehören zu diesen „privilegierten Vorhaben“ (§35 I Nr.3-6 BauGB). Wenn für Vorhaben einer der

Privilegierungstatbestände des § 35 I Nr 1-6 erfüllt ist, „öffentliche Belange“ nicht entgegenstehen und die Erschließung gesichert ist, dann besteht ein Rechtsanspruch auf Zulassung des Vorhabens. 6

„Sonstige Vorhaben“ können im Einzelfall zugelassen werden. Sie unterliegen jedoch erschwerten Zulässigkeitsvoraussetzungen. Während „privilegierte Vorhaben“ öffentlichen Belangen nicht „entgegenstehen“ dürfen, wird von „sonstigen Vorhaben“

⁴ Krebs in von Münch/ Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 9.Aufl. 1992 S.335

⁵ BverwGE 28, 268/ 274

⁶ Krautzberger, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8.Aufl. §35, Rn 5 S.556

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verlangt, dass sie öffentliche Belange nicht „beeinträchtigen“. „Die Privilegierung wirkt sich in einem stärkeren Durchsetzungsvermögen gegenüber den berührten öffentlichen Belangen aus.“ 7

Windkraftanlagen werden, auch wegen ihrer Anforderungen an die Windverhältnisse, regelmäßig im Außenbereich errichtet. Wegen der zunehmenden Bedeutung der Windenergie in Deutschland wurde das Gesetz geändert und seit dem 01.01.1997 sind danach Windkraftanlagen nach § 35 I Nr. 6 „privilegierte Vorhaben“. Windkraftanlagen unterliegen der Genehmigungspflicht nach § 60 I HBauO, da sie Anlagen im Sinne des § 2 HBauO darstellen. Die Errichtung einer Windkraftanlage stellt ein Vorhaben laut § 29 BauGB dar und seine Zulässigkeit muss daher nach §§ 30 ff. BauGB beurteilt werden.

3 Hauptteil

3.1 Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr.1 BauGB

3.1.1 Einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb „dienen“

Es könnte der Anspruch auf Genehmigung einer Windkraftanlage als untergeordnete Nebenanlage einer privilegierten Hauptanlage nach § 35 I Nr. 1 BauGB bestehen. Zulässig wäre die Windkraftanlage, wenn sie „einem land- oder forstwir tschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt“. In § 201 BauGB steht die Legaldefinition für Landwirtschaft im Sinne des BauGB. Wenn es sich danach um Land- oder Forstwirtschaft handelt und ein Betrieb im Sinne des Gesetzes geführt wird, müsste die Windkraftanlage diesem Betrieb „dienen“. Wenn man vom Grundgedanken des § 35 BauGB ausgeht, nachdem im Außenbereich grundsätzlich nicht gebaut werden soll, muss man das „Dienen“ eng auslegen. ⁸ Wenn das Vorhaben nach Behauptung des Bauherrn die Benutzung erleichtere oder die Bewirtschaftung des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes fördere, so kann nach der Entscheidung des BVerwG davon die Zulässigkeit nicht abhängen. ⁹ Dass die Erlöse aus der Einspeisung ins öffentliche Netz zur Aufbesserung der wirtschaftlichen Lage benutzt werden, reicht nach Auffassung des BVerwG auch nicht aus, um dem Betrieb

⁷ Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 1MA 3579/01, in BauR 4/2002 S. 593

⁸ Krautzberger, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8.Aufl. §35, Rn 19 S. 562

⁹ BVerwGE 19, 75

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zu „dienen“. ¹⁰ Eine Windenergieanlage, die eine privilegierte Anlage mit Strom versorgen soll, kann in der Rege l als ein untergeordneter Betriebsteil angesehen werden. Im konkreten Fall wurde eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von unter 20 Metern, die zur Stromversorgung eines Einfamilienhauses und des angeschlossenen Zuchtbetriebes dienen sollte, vom BVerwG 1983 für genehmigungswürdig gehalten. Sie ist dann ein unselbständiger Betriebsteil, der - wie etwa ein Silo für Viehfutter oder ein Anbau für ein Stromaggregat - in den Betrieb und damit in die bestehende Hauptanlage funktionell integriert ist. Das Gericht kam auch zu der Auffassung, dass es dem Betriebsinhaber überlassen sei, ob er den Strom über das öffentliche Versorgungsnetz oder mittels einer Windkraftanlage beziehen wolle. ¹¹ Andererseits ist eine Windenergieanlage, deren Strom zu einem Fünftel der Versorgung eines landwirtschaftlichen Betriebs dienen und zu vier Fünftel ins öffentliche Netz eingespeist werden soll, im Außenbereich nicht nach § 35 I Nr.1 privilegiert zulässig. ¹² Windkraftanlagen kommen mit relativ wenig Grundfläche aus, deshalb werden sie regelmäßig einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnehmen. Wenn die Voraussetzung des „Dienens“ eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes gegeben ist und die Anlage nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt, besteht nach § 35 I Nr. 1 ein Anspruch auf Genehmigung einer oben beschriebenen Windkraftanlage.

Seit dem 01.01.1997 gibt es mit § 35 I Nr. 6 BauGB eine eigene Anspruchsgrundlage für die Nutzung der Windenergie. Bei der Frage der Zulassung wird dann die speziellere Anspruchsgrundlage angewandt.

3.2 Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr. 2 BauGB

Der § 35 I Nr. 2 wurde durch das BauROG 1998 eingefügt. Bis zum 31.12.1997 fielen Betriebe der gartenbaulichen Erzeugung unter landwirtschaftliche Betriebe gem. § 35 I Nr. 1. Es deutet nichts daraufhin, dass Windkraftanlagen als Nebenanlagen in Betrieben gartenbaulicher Erzeugung anders behandelt werden als in land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben.

¹⁰ BVerwG, Urt. v. 16.6.1994, NVwZ 1995, Heft 1 S. 64

¹¹ BVerwG, Urt. v. 18.2.1983, in ZfBR

¹² BVerwG, Urt. v. 16.6.1994, in NVwZ 1995, Heft 1 S. 64

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3.3 Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr. 3-5 BauGB

Seit dem 01.01.1997 gibt es eine spezielle Anspruchsgrundlage in § 35 I Nr. 6 BauGB

3.4 Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 35 I Nr.6 BauGB

Der Gesetzgeber hat seit dem 01.01 1997 den § 35 I Nr.6 ins BauGB aufgenommen. Der Anspruch auf die Genehmigung einer Windkraftanlage könnte sich aus § 35 I Nr.6 BauGB ergeben. Danach müsste das Vorhaben der „Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie“ dienen, es wäre zudem nur zulässig, wenn „öffentliche Belange“ nicht entgegenstünden und die „ausreichende Erschließung“ gesichert wäre (§ 35 I S.1 BauGB).

3.4.1 Der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dienen

Windkraftanlagen müssten der Nutzung, Erforschung oder Entwicklung der Windenergie dienen. Durch das Aufstellen der Windkraftanlage versuchen die Betreiber durch Einspeisung ins öffentliche Stromnetz Gewinne zu erzielen. Es handelt sich bei den Vorhaben meist um Windkraftanlagen die der Nutzung dienen. Wenn Windkraftanlagen nicht in Gewinnabsicht betrieben werden, können sie auch der Forschung und Entwicklung dienen.

3.4.2 Öffentliche Belange

Der Begriff der öffentlichen Belange ist nicht generell definiert. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. „Unbestimmte Rechtsbegr iffe“ bedürfen der Auslegung. In § 35 III wird durch einen nicht abschließenden Katalog wichtiger öffentlicher Belange der Begriff erläutert. Der Begriff des öffentlichen Belanges kann mit dem des öffentlichen Interesses gleichgesetzt werden, soweit es sich um

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