II

Inhaltsverzeichnis

Strafrechtliche  Zurückgewinnungshilfe und privatrechtliche  

Anspruchsdurchsetzung  Straftatgeschädigter -----------------------------  1

A.  Einleitung und Abgrenzung der Thematik --------------------------------  1

B.  Das materiell-prozessuale Gewinnabschöpfungsmodell ------------  3

I.  Die Vorschriften des Verfalls, §§ 73 ff. StGB --------------------------------------------------  4

1.  Die Grundnorm des § 73 StGB ----------------------------------------------------------------  4

a)  Der täterbezogene sog. Originalverfall ----------------------------------------------------  4

b)  Der Verfall von Nutzungen und Surrogaten ----------------------------------------------  5

c)  Der Verfall gegenüber Dritten--------------------------------------------------------------  6

2.  Der Verfall von Wertersatz, § 73a StGB -----------------------------------------------------  7

3.  Der erweiterte Verfall, § 73d StGB -----------------------------------------------------------  8

4.  Einschränkungen des Verfalls -----------------------------------------------------------------  9

II.  Verfahrensvorschriften zur vorläufigen Vermögenssicherung------------------------------  10

1.  Die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen --------------------------------------------  10

a)  Materiell-rechtliche Voraussetzungen ----------------------------------------------------  10

b)  Anordnung der Beschlagnahme -----------------------------------------------------------  11

c)  Durchführung der Beschlagnahme--------------------------------------------------------  11

d)  Wirkung der Beschlagnahme --------------------------------------------------------------  12

2.  Die Sicherstellung von Verfallsgegenständen durch dinglichen Arrest -----------------  13

a)  Materiell-rechtliche Voraussetzungen ----------------------------------------------------  13

b)  Anordnung des dinglichen Arrests--------------------------------------------------------  14

c)  Vollziehung des dinglichen Arrests-------------------------------------------------------  14

d)  Wirkung des Arrestvollzugs ---------------------------------------------------------------  14

3.  Die vorläufige Vermögenssicherung für den Verletzten im Wege der  

Zur  ückgewinnungshilfe, § 111b Abs.5 StPO --------------------------------------------------  15

a)  Die Zurückgewinnungshilfe bei der Beschlagnahme-----------------------------------  15

aa)  Die Zulassung zur Zwangsvollstreckung nach § 111g StPO ----------------------  16

III

bb)  Weitere Regelungen der Zurückgewinnungshilfe (§§ 111e, 111i, 111k StPO)  16

b)  Die Zurückgewinnungshilfe beim dinglichen Arrest -----------------------------------  17

C.  Praktische Auswirkungen der Zurückgewinnungshilfe aus Sicht  

des  Verletzten ------------------------------------------------------------------------  18

I.  Möglichkeiten zur Nutzbarmachung der Zurückgewinnungshilfe bereits vor ihrer  

Anordnung  --------------------------------------------------------------------------------------------  18

1.  Der Straftatgeschädigte als Nutznießer staatlicher Sicherstellungsmaßnahmen -------  19

2.  Individueller Anspruch auf Zurückgewinnungshilfe? -------------------------------------  20

3.  Amtshaftungsansprüche -----------------------------------------------------------------------  25

a)  Anspruchsgrundlage ------------------------------------------------------------------------  25

b)  Amtspflicht zur Vermögenssicherung zu Gunsten des Verletzten? ------------------  26

c)  Verletzung der Amtspflicht ----------------------------------------------------------------  29

d)  Haftungsausschluss -------------------------------------------------------------------------  29

4.  Die Zurückgewinnungshilfe als Druckmittel im Zivilprozess----------------------------  30

II.  Der Zugriff des Verletzten auf sichergestelltes Vermögen nach Anordnung der  

Zur  ückgewinnungshilfe -----------------------------------------------------------------------------  32

1.  Die Benachrichtigungspflicht des § 111e Abs. 3 und Abs. 4 StPO ----------------------  34

a)  Problemaufriss-------------------------------------------------------------------------------  35

b)  „Zeitvorsprung“ durch Akteneinsicht nach § 406e StPO ------------------------------  36

c)  Zwischenergebnis ---------------------------------------------------------------------------  37

2.  Privilegierung Straftatgeschädigter auch bei dinglichem Arrest in bewegliche  

Gegenst  ände? --------------------------------------------------------------------------------------  37

a)  Die Entscheidung des OLG Köln NJW 2003, S. 2546 ff.------------------------------  38

b)  Kritik an der Auffassung des OLG Köln-------------------------------------------------  40

c)  Zwischenergebnis ---------------------------------------------------------------------------  43

3.  Zeitliche Grenze der Aufrechterhaltung von Sicherungsmaßnahmen -------------------  43

a)  Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen während des Strafverfahrens ---------------  44

b)  Aufrechterhaltung von Sicherungsmaßnahmen nach rechtskräftigem Abschluss des  

Strafverfahrens  ----------------------------------------------------------------------------------  46

IV

aa)  Übersicht über den Meinungsstand ---------------------------------------------------  47

bb)  Stellungnahme --------------------------------------------------------------------------  48

cc)  Zwischenergebnis-----------------------------------------------------------------------  49

4.  Die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens------------------------------------------------  49

III.  Die Zurückgewinnungshilfe im Spannungsverhältnis zum Verfall -----------------------  51

1.  Reichweite der Verfallssperre ----------------------------------------------------------------  51

a)  Verletzter i.S.d. § 73 Abs.1 S.2 StGB ----------------------------------------------------  51

b)  Anspruch, der „aus der Tat erwachsen ist“, § 73 Abs.2 S.1 StGB--------------------  52

aa)  konkreter oder abstrakter Anspruch - Abschöpfungslücken durch Vorrang der  

Opferinteressen  ?-----------------------------------------------------------------------------  53

  (1) Forderungen nach einer teleologische Einschränkung des § 73 Abs.1  S.2

StGB  ---------------------------------------------------------------------------------------  55

  (2) Gegenposition: abstrakter Anspruch ausreichend--------------------------------  56

  (3) Stellungnahme ------------------------------------------------------------------------  57

  (4) Zwischenergebnis --------------------------------------------------------------------  58

bb)  Anspruchsgrundlagen ------------------------------------------------------------------  58

cc)  Der Tatbegriff des § 73 Abs.1 S.2 StGB---------------------------------------------  60

  (1) Übersicht über den Meinungsstand ------------------------------------------------  60

  (2) Stellungnahme ------------------------------------------------------------------------  61

  (3) Zwischenergebnis --------------------------------------------------------------------  62

dd)  Der Fall „Comroad“ --------------------------------------------------------------------  63

2.  Rechtsschutzmöglichkeiten -------------------------------------------------------------------  64

a)  Nachverfahren §§ 439 Abs.1 , 442 Abs.1, 431 StPO -----------------------------------  64

aa)  „Sonstiges Recht“ i.S.d. § 431 Abs.2 StPO -----------------------------------------  65

  (1) Schuldrechtlicher Anspruch kein „sonstiges Recht“ i.S.d § 431 Abs. 2  StPO65

  (2) Gegenposition: schuldrechtlicher Anspruch vermittelt Beteiligungsrechte --  66

  (3) Stellungnahme ------------------------------------------------------------------------  66

bb)  Zwischenergebnis ----------------------------------------------------------------------  67

b)  Verfassungsbeschwerde --------------------------------------------------------------------  68

D  Abschlussbemerkung ---------------------------------------------------------  68

1

Strafrechtliche Zurückgewinnungshilfe und privatrechtliche Anspruchsdurchsetzung Straftatgeschädigter

A. Einleitung und Abgrenzung der Thematik

Das Strafrecht ist für die Durchsetzung von Vermögensinteressen in der Regel für Geschädigte von Straftaten nur insoweit interessant, als dass einer Schadensersatzklage eine Strafanzeige vorgeschaltet wird, um den Zivilprozess durch die Sachverhaltsaufklärung der Strafverfolgungsbehörden voranzutreiben. Gleichzeitig wird eine gewisse Präjudizwirkung für das Zivilgericht erzielt. Das Kardinalproblem der Tatopfer besteht jedoch nicht so sehr in der Erlangung eines zivilrechtlichen Titels, sondern in dessen effizienter Durchsetzung mittels Zwangsvollstreckung in ausreichende Vermögenswerte. Insbesondere Wirtschaftsstraftäter und Organisierte Kriminalität verstehen es, ihre Gewinne und ihr sonstiges Vermögen derart zu verstecken oder in andere Werte zu investieren, dass Geschädigten die Vollstreckung mit den ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird ¹ . Dem wollte der Gesetzgeber bereits 1975 ² Abhilfe verschaffen, indem er das Institut der sog. Zurückgewinnungshilfe als Teil des materiell-prozessualen Gewinnabschöpfungsmodells einführte. Die Ermittlungsbehörden haben danach ihre erweiterten Erkenntnismöglichkeiten zum Aufspüren von Vermögenswerten und vor allem das Instrumentarium der §§ 111b ff. StPO zur vorläufigen Vermögenssicherung in den Dienst der geschädigten Tatopfer - im Terminus des Gesetzes: der Verletzten - zu stellen. Privatrechtliche Ansprüche Verletzter haben dabei Vorrang vor staatlichen Verfallsansprüchen nach den §§ 73 ff. StGB ³ . Zu einem wirklichen Quantensprung für die Möglichkeiten zur Schadloshaltung der Verletzten ist es jedoch erst in den letzten Jahren gekommen, seitdem die Ermittlungsbehörden - personell und finanziell gestärkt - dazu übergegangen sind, die aus Straftaten gezogenen Erlöse konsequent bei Tatbeteiligten oder sogar Dritten

¹ Hees, S.17; Janovsky, Kriminalistik 2000, S.483(S.485).

² Die Verfallsregelungen der §§ 73 ff. StGB wurden durch das 2.StrRG vom 4.7.1969 in das

StGB eingeführt, BGBl. I, 717, das flankierende Prozessrecht der §§ 111b ff. durch das EGStGB

vom 2.3.1974, BGBl. I, 469. Beide Regelungskomplexe traten am 1.1.1975 in Kraft.

³ Auf eine Darstellung der Regelungen über die Einziehung nach den §§ 74 ff. StGB, die in der

Praxis erheblich weniger Schwierigkeiten bereiten, wird im Rahmen dieser Arbeit verzichtet.

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abzuschöpfen und die Sicherstellung auch zu Gunsten der Verletzten zu betreiben ⁴ .

Dabei sind die sichergestellten Vermögenswerte enorm. Betrugen die im Bundesgebiet 1999 im Wege der Zurückgewinnungshilfe sichergestellten Vermögenswerte noch ca.126 Mio. €, was einer Quote von 57,2 % aller gesicherten Werte entsprach ⁵ , wurden im Jahre 2002 allein in Nordrhein-Westfalen 114,8 Mio. € vorläufig sichergestellt, davon 72,4 Mio. € für die Rückgewinnung Privater ⁶ . Insbesondere das Platzen der Spekulationsblase am Neuen Markt hat nicht nur zu einer vermehrten Beschäftigung der Strafgerichte mit fehlerhaften Prospekten, falschen Ad-hoc-Meldungen und Insidergeschäften geführt, sondern auch zu vermehrten Schadensersatzklagen. Geschädigte Anleger versuchen nunmehr im Rahmen des Zivilverfahrens nicht nur einen Titel, sondern vor allem Zugriff auf die teilweise immensen sichergestellten Vermögenswerte zu erlangen ⁷ .

Im Rahmen dieser Arbeit versucht der Verfasser die Stationen und Schwierigkeiten von Verletzten rechtswidriger Taten zu beleuchten, bis sie sich schließlich an den sichergestellten Vermögenswerten der Tatbeteiligten schadlos halten können. Dabei wird zunächst das materiell-prozessuale Vermögensabschöpfungsmodell der §§ 73 ff. StGB i.V.m. §§ 111b ff. StPO unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen über die sog. Zurückgewinnungshilfe aufgezeigt (Teil B). Im Weiteren (Teil C) soll vermittelt werden, welche Fallstricke sich für den Verletzten auf dem Weg zur Schadloshaltung ergeben können, aber auch welche Möglichkeiten ihm aus der Zurückgewinnungshilfe erwachsen. So lässt sich die potentielle Bedrohung von möglichen Straftätern, in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch staatliche Eingriffe immens beeinträchtigt zu werden, bereits im Vorfeld getroffener Maßnahmen durchaus nutzbar machen. Auch der Frage, ob sogar ein Anspruch auf Anwendung der Zurückgewinnungshilfe zu Gunsten Verletzter besteht, wird nachgegangen (Teil C.I). Ist das Tätervermögen zur Schadloshaltung bereit gestellt, muss der Verletzte insbesondere den „Wettlauf“ mit anderen Verletzten fürchten sowie möglicherweise Einschränkungen

⁴ vgl. BKA, Jahresbericht Wirtschaftskriminalität 2002, S.28; NK-Herzog, Vorb. § 73 StGB,

Rn.6; K.Malitz, NStZ 2002, S. 337(S.337).

⁵ Kilching, S. 46f.

⁶ LKA NRW - Kriminalität im Fokus, S.450.

⁷ OLG München ZIP 2002, S. 1989 ff. (Informatec); LG Ingolstadt Urteil vom 22.5.2003 Az 5 O

2239/02; OLG München BKR 2004, S.29 ff. (Comroad).

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beim zumeist besonders ergiebigen Zugriff im Hinblick auf dinglich arrestiertes bewegliches Vermögen in Kauf nehmen. Darüber hinaus kann das Insolvenzverfahren der Schadloshaltung im Wege stehen (Teil C.II). Schließlich kann es vor dem Hintergrund der teilweise erheblichen Vermögenswerte zur Sicherung hoher staatlicher Verfallsansprüche auch zu einem „Konkurrenzkampf“ zwischen Staat und Verletztem kommen (Teil C.III).

Nicht eingegangen werden kann im Rahmen dieser Arbeit auf die internationalen Bezüge sowie die zahlreichen Vorschläge zur gesetzlichen Neuregelung der Vorschriften über die Zurückgewinnungshilfe ⁸ .

B. Das materiell-prozessuale Gewinnabschöpfungsmodell

Der Staat möchte den Tätern profitorientierter Straftaten die Früchte ihrer Tat entziehen, um auf diese Weise einen starken Tatanreiz zu nehmen ⁹ . Die vollständige Vermögensabschöpfung der materiellen Vorteile der Tat trifft vor allem den Täter, der sich auf dem Feld der Wirtschaftskriminalität bewegt - und bei dem die general- wie strafpräventive Funktion des Strafrechts offenbar nur bedingte Wirkung entfaltet - an seiner empfindlichsten Stelle, nämlich seinem Vermögen ¹⁰ . Denn die übelszufügende und damit abschreckende Wirkung einer Strafe kann sich mindern, wenn der materielle Tatvorteil in der Hand des Täters verbleibt, was insbesondere bei Geldstrafen deutlich wird, die der Täter aus dem Tatgewinn bestreiten könnte ¹¹ .

Die staatlichen Verfallsansprüche entstehen jedoch erst mit Abschluss des Hauptverfahrens durch Urteil, so dass es vorläufiger Sicherungsmaßnahmen bereits im Ermittlungsverfahren bedarf ¹² . Das gesetzliche Instrumentarium hierzu steht den Strafverfolgungsbehörden mit den §§ 111b ff. StPO zur Verfügung. Hierdurch werden aber nicht nur die staatlichen Verfallsansprüche abgesichert, sondern über § 111b Abs.5 StPO auch privatrechtliche Ansprüche der Verletzten, die materiell-rechtlich nach § 73 Abs.1 S.2 StGB Vorrang genießen.

⁸ vgl. hierzu: K.Malitz, NStZ 2002, S.337(S.341f.); Heghmanns, ZRP 1998, S.475(S.478 ff.);

Hees, S.232 und S.276f.

⁹ Rönnau, StV 2003, S.581(S.581).

¹⁰ Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, S.505(S.505f.).

¹¹ BVerfG Beschluss vom 14.1.2004 Az 2 BvR 564/95, Rn.73 (Juris).

¹² K.Malitz, NStZ 2002, S.337(S.337).

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I. Die Vorschriften des Verfalls, §§ 73 ff. StGB

Im Folgenden sollen die materiell-rechtlichen Vorschriften der Vermögensabschöpfung kurz dargelegt werden, die in weiten Teilen strukturell dem Bereicherungsrecht des BGB nachgebildet sind ¹³ .

1. Die Grundnorm des § 73 StGB

a) Der täterbezogene sog. Originalverfall

Die Systematik des Verfalls geht in § 73 Abs.1 StGB grundsätzlich vom täterbezogenen Verfall des Originalobjektes aus. Voraussetzung für eine Verfallsanordnung durch das erkennende Gericht ist eine rechtswidrige Tat i.S.d. § 11 Abs.1 Nr.5 StGB und dass ein Tatbeteiligter für oder aus der Tat etwas erlangt hat. Hinsichtlich der rechtswidrigen Tat kommt es weder auf eine schuldhafte Tatbegehung an noch hindert eine fahrlässige oder nur versuchte Begehungsweise die Anordnung des Verfalls ¹⁴ .

Unter dem erlangten Etwas ist die Gesamtheit der aus der Tat erlangten wirtschaftlich messbaren Vorteile zu verstehen, also nicht nur körperliche Gegenstände, sondern auch Rechte sowie sämtliche ansonsten rechnerisch erfassbaren Positionen ¹⁵ . Aus der Tat erlangt sind dabei alle Vorteile, die dem Täter auf Grund der Tatbegehung in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen und er zu diesem Zeitpunkt die faktische Verfügungsgewalt über sie hat. Man spricht hier auch von Tatgewinnen, die der Gewinnabschöpfung unterliegen ¹⁶ . Besondere Bedeutung haben hierbei die sog. Tatfrüchte, d.h. das Tatentgelt und der Taterlös ¹⁷ . Die Unterscheidung für oder aus der Tat bekommt ihre Bedeutung erst im Zusammenhang mit der Ausschlussklausel des § 73 Abs.1 S.2 StGB, die für die Tat Erlangtes, mithin das Entgelt i.S.d. § 11 Abs.1 Nr.9 StGB wie z.B. den Tatlohn, nicht erfasst.

Die angesprochene strukturelle Ähnlichkeit der Regelungen zu den §§ 812 ff. BGB führt indessen nicht dazu, dass sich der Tatbeteiligte auf Entreicherung zur Zeit der Verfallsentscheidung berufen könnte. Vielmehr ist maßgeblich, dass der

¹³ BVerfG Beschluss vom 14.1.2004 Az 2 BvR 564/95, Rn.78 (Juris); Kracht, wistra 2000,

S.326(S.329f.).

¹⁴ Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.5; LK-Schmidt, § 73 StGB, Rn.15; SK-Horn, § 73 StGB Rn.6;

NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.2.

¹⁵ BGH NStZ 1994, S.123(S.124).

¹⁶ BGH NJW 2001, S.693(S.693); LK-Schmidt, § 73 StGB, Rn.26, 40; Hees, S.159.

¹⁷ Rönnau, Rn.10; NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.3.

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Vermögensvorteil zu irgendeinem Zeitpunkt vor, bei oder nach der Tat bestanden hat ¹⁸ .

Abgeschöpft wird nach dem Bruttoprinzip, so dass etwaige Aufwendungen des Tatbeteiligten keine Berücksichtigung finden. Dies ist besonders vor dem Hin-tergrund der Rechtsnatur des Verfalls problematisch, denn wenn der Verfall auf Grundlage des Bruttoprinzips erlaubt, dem Täter aus seinem Vermögen per saldo mehr zu entziehen als er erlangt hat, entsteht ein kaum zu lösender Konflikt mit dem Schuldprinzip. Wäre der Verfall demnach eine Maßnahme mit Strafcharakter, kann sie nicht an eine lediglich rechtswidrige und nicht schuldhaft begangene Tat i.S.d. § 11 Abs.1 Nr.5 StGB anknüpfen, weil Strafe zwingend die Schuld des Täters voraussetzt ¹⁹ . BVerfG ²⁰ und BGH ²¹ sehen jedoch nach wie vor im Verfall eine kondiktionsähnliche Maßnahme ohne Schuldrelevanz, so dass diese dogmatisch erhebliche Problematik in der Praxis zumindest zurzeit keine Rolle spielt.

b) Der Verfall von Nutzungen und Surrogaten

§ 73 Abs.2 StGB erweitert die Anordnung des Verfalls auf bestimmte mittelbar erlangte Vermögenszuwächse, und zwar nach § 73 Abs.2 Satz 1 StGB zwingend auf gezogene Nutzungen und nach § 73 Abs.2 S.2 StGB fakultativ auf Surrogate ²² .

Der Nutzungsbegriff folgt den §§ 99, 100 BGB und erfasst neben Früchten einer Sache oder eines Rechts insbesondere Gebrauchsvorteile und Zinsen aus dem Vermögensvorteil, wie z.B. Mieteinnahmen aus einem rechtswidrig erlangten Mietshaus oder die Gewinnausschüttung bei Wertpapieren ²³ . Zur Bestimmung der Surrogate ist der weitgehend deckungsgleiche § 818 Abs.1 BGB heranzuziehen ²⁴ . Zahlt also beispielsweise der Täter das aus Betäubungsmittelgeschäften erhaltene Bargeld auf ein Konto ein, tritt die Forderung gegen die Bank an die Stelle des unmittelbar empfangenen Geldes. Von der Anordnung des Surrogatsverfalls kann allerdings nach § 73 Abs.2 S.2 StGB abgesehen werden. Dies ist häufig der Fall, weil es für die Ermittlungsbehörden schwierig ist,

¹⁸ BGH NJW 1989, S. 3164(S.3164); Sch/Sch-Eser, § 73 StGB, Rn.11.

¹⁹ NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.10f.; Sch/Sch-Eser, Vorb. § 73 StGB, Rn.19; Hohn, wistra 2003,

S.321(S.321).

²⁰ BVerfG Beschluss vom 14.1.2004 Az 2 BvR 564/95.

²¹ BGH NJW 2002, S.3339(S.3339).

²² LK-Schmidt, § 73 StGB, Rn.45; Hees, S.27.

²³ NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.23.

²⁴ Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.10.

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Ansprüche auf Surrogate beweiskräftig festzustellen. So verhält es sich beispielsweise, wenn mit aus der Tat erlangten Geldern Surrogate angeschafft oder Beutegegenstände „zu Geld gemacht“ und dieses wiederum in weitere Gegenstände reinvestiert wird ²⁵ . Dem Richter wird die Möglichkeit eröffnet, vom schwierigen, aber nicht unmöglichen Surrogatsverfall abzusehen und gemäß § 73a S.1 Var.3 StGB auf den Wertersatzverfall auszuweichen; letzterer ist dann jedoch zwingend anzuordnen ²⁶ .

c) Der Verfall gegenüber Dritten

Praktische Bedeutung vor allem im Rahmen der Wirtschafts- Steuer- und Ver-bandskriminalität, bei denen es typischerweise um Handeln des Täters für einen Hintermann geht, erlangen die §§ 73 Abs.3 und Abs.4 StGB. Hiernach kann sich der Verfall auch auf tatunbeteiligte Dritte erstrecken kann. Die Anordnung beim sog. Drittempfängerverfall nach § 73 Abs.3 StGB richtet sich gegen den Dritten, wenn der Täter oder Teilnehmer für ihn gehandelt hat und der Dritte aufgrund dieser strafbaren Handlung etwas erlangt hat.

Anderer kann jede juristische oder natürliche Person sein, die für einen anderen nicht nur in den Fällen des § 14 StGB oder der Stellvertretung handelt, sondern bereits bei Bestehen eines Zusammenhangs mit der rechtswidrigen Tat und sei es nur faktisch im Interesse des Dritten ²⁷ .

Dadurch hat der Dritte etwas erlangt, wenn ein Bereicherungszusammenhang zwischen Tat und Eintritt des Vorteils besteht ²⁸ . Der weit gefasste Anwendungsbereich wurde unter Zuhilfenahme von Kriterien wie Handeln aufgrund eines Vertretungsverhältnisse, Unmittelbarkeit, Kenntnis, Interesse und Einfluss des Dritten höchstrichterlich konkretisiert. Der BGH zieht die Konsequenzen aus der Parallele zum Bereicherungsrecht und lässt den Durchgriff nicht weiter gehen als in § 822 BGB. So fehle es jedenfalls an der Unmittelbarkeit, wenn die Tat völlig außerhalb des Einflussbereiches des Dritten liege. Dies soll der Fall sein, wenn der Dritte die Tatbeute bzw. deren Wertersatz aufgrund eines mit dem Täter geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt habe, das nicht bemakelt ist;

²⁵ Hees, S.32.

²⁶ LK-Schmidt, § 73a StGB, Rn.8; Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.10.

²⁷ BGHSt 45, 235; Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.21; Sch/Sch-Eser, § 73 StGB, Rn.36; NK-

Herzog, § 73 StGB, Rn.26.

²⁸ BGHSt 45, S.235(S.244).

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das von der Tat unabhängige Rechtsgeschäft bilde eine Zäsur ²⁹ . Wendet hingegen der Bestecher seiner Freundin unentgeltlich einen Pelzmantel zu, erscheint sie nicht so schutzwürdig. Ist sie tatsächlich gutgläubig käme allenfalls § 73c StGB zur Vermeidung unbilliger Härten in Betracht ³⁰ . Der sog. Dritteigentümerverfall nach § 73 Abs.4 StGB erlaubt darüber hinaus die Anordnung des Verfalls von Gegenständen, die einem Dritten gehören oder zustehen und von diesem dem Tatbeteiligten - oder Empfänger nach § 73 Abs.3 StGB - für die Tat oder sonst in Kenntnis der Tat gewährt wird ³¹ . Der Zweck dieser Regelung besteht darin, dem Strafrichter die Klärung zivilrechtlicher Streitfragen nicht zumuten zu müssen, wenn z.B. Unsicherheit darüber besteht, ob die Veräußerung eines Gegenstandes an einen Tatbeteiligten möglicherweise gemäß § 134 oder § 138 BGB unwirksam ist ³² .

Die Drittempfänger oder -eigentümer sind ferner nach §§ 431, 442 StPO am Strafverfahren gegen den Täter oder Teilnehmer zu beteiligen, um ihre Rechte geltend machen zu können ³³ .

2. Der Verfall von Wertersatz, § 73a StGB

Liegen die Voraussetzungen des § 73 StGB vor, kann der Verfall von Wertersatz angeordnet werden, wenn die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten (§ 73a S.1 Var.1 StGB) oder aus einem anderen Grund (§73a S.1 Var.2 StGB) nicht möglich ist. Nach § 73a S.1 Var.3 StGB ist in den bereits angesprochenen Fällen des Absehens vom Surrogatsverfall nach § 73 Abs.2 S.2 StGB demgemäß zu verfahren.

Die 1. Variante erfasst vor allem die Fälle der Verbindung oder Vermischung nach den §§ 946 ff. BGB, aber auch Erlangtes ohne Substrat, wie Nutzungen aus der Überlassung eines Leihwagens oder einer Wohnung zu unentgeltlichem Gebrauch sowie ersparte Aufwendungen ³⁴ . Die Voraussetzungen der 2. Variante sind beispielsweise gegeben, wenn der Tatbeteiligte das Erlangte verbraucht,

²⁹ BGHSt 45, S.235(S.247).

³⁰ vgl. Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.22; NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.26.

³¹ Podolsky/Brenner, S.59.

³² Rönnau, Rn.13.

³³ Rönnau,Rn.13; AK/StPO-Günther; § 442 StPO, Rn.5.

³⁴ Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.4; SK-Horn, § 73a StGB, Rn.2; Sch/Sch-Eser, § 73a StGB,

Rn.4.

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verloren, unauffindbar beiseite geschafft ³⁵ oder das zuvor auf ein Bankkonto eingezahlte Beutegeld wieder abgehoben hat ³⁶ .

Dem gesetzessystematisch eigentlich subsidiären Wertersatzverfall kommt in der Vermögensabschöpfungspraxis der letzten Jahre eine herausragende Bedeutung zu ³⁷ . Etwa 95% aller Vermögensabschöpfungsverfahren gründen sich materiell auf § 73a StGB, vor allem deshalb, weil sich der von § 73 StGB geforderte Nachweis, dass es sich bei dem Taterlangten um inkriminiertes Vermögen handelt, nur selten führen lässt und ein Rückgriff auf den Wertersatzverfall nahezu immer möglich ist ³⁸ . § 73a StGB erlaubt den Zugriff auf das gesamte rechtmäßig (!) erlangte Tätervermögen und ist deshalb als Grundlage staatlicher (Wertersatz)Verfallsansprüche äußerst attraktiv, zumal der Wert des aus der Tat Erlangten nach § 73b StGB geschätzt werden kann. Im Gegensatz zum Originalverfall entsteht ein staatlicher Zahlungsanspruch gegen den nach § 73 StGB Betroffenen, der allerdings noch der Vollstreckung gemäß § 459g Abs.2 StPO bedarf ³⁹ .

3. Der erweiterte Verfall, § 73d StGB

Eine weitere Erscheinungsform des Verfalls ist der in § 73d StGB geregelte erweiterte Verfall. Nach § 73d Abs.1 S.1 StGB reichen Umstände zur Anordnung des Verfalls von Gegenständen des Täters aus, welche die Annahme rechtfertigen, dass diese Gegenstände für oder aus rechtswidrige(n) Taten erlangt worden sind, die auf § 73d StGB verweisen. Gegenstand i.S.d. § 73d StGB meint dabei alle Sachen und Rechte, die dem Tatbeteiligten zur Zeit der Entscheidung gehören oder zustehen ⁴⁰ . Katalogtaten sind z.B. § 244 Abs.3 StGB (Bandendiebstahl) § 261 StGB (Geldwäsche) oder § 263 Abs.7 StGB (Bandenbetrug) ⁴¹ . Nach § 73d Abs.2 StGB gelten die §§ 73a und 73b StGB sinngemäß, so dass grundsätzlich auch der Wertersatzverfall nach § 73a StGB möglich ist, wenn z.B. der Täter den Zugriff auf das ursprünglich dem Verfall unterliegende Vermögen durch Beseitigung wesentlicher Gegenstände vereitelt. § 73d StGB stellt mithin eine noch

³⁵ BGH NStZ-RR 1997, S.270f.; Tröndle/Fischer, § 73a StGB, Rn.5; LK-Schmidt, § 73a StGB,

Rn.6; NK-Herzog, § 73a StGB, Rn.4; Hees, S.32.

³⁶ Müller-Gugenberger/Bieneck-Niemeyer § 21, Rn.72; Hees, S.32.

³⁷ KK-Nack, § 111b StPO, Rn.19; Kilching, S.50ff.; Windolph, StraFo 2003, S. 117 ff.; Rönnau,

Rn.14; Podolsky/Brenner, S.62; LKA NRW - Kriminalität im Fokus, S.449.

³⁸ Podolsky/Brenner, S.62.

³⁹ Schmidt/Winter NStZ 2002, 8(9); Tröndle/Fischer, § 73a StGB, Rn.6; Podolsky/Brenner,

S.112.

⁴⁰ Tröndle/Fischer, § 73d StGB, Rn.6.

⁴¹ Übersicht der Katalogtaten bei Podolsky/Brenner, S.68f.

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eingriffsintensivere Eingriffsbefugnis dar ⁴² als die bisher dargestellten Erschei-nungsformen des Verfalls, weil die Norm u.a. nicht an den festgestellten Tatgewinn anknüpft, sondern an die den Umständen nach gerechtfertigte Annahme der illegalen Vermögensherkunft ⁴³ . Dies hat zur Folge, dass der erweiterte Verfall auch dann angeordnet werden kann, wenn der Täter zwar eine Katalogtat begangen, die Gegenstände aber für oder aus irgendeine(r) andere(n) Tat erlangt hat ⁴⁴ .

4. Einschränkungen des Verfalls

Liegen die Voraussetzungen des Verfalls vor, steht die Anordnung nicht im Ermessen des Gerichts. Dieses hat den Verfall von Gegenständen unter genauer Bezeichnung der Gegenstände im Tenor des Urteils auszusprechen bzw. einen am Verkehrswert des Erlangten orientierten Geldbetrag festzusetzen, den es nach § 73b StGB auch schätzen kann, soweit ein solcher im Moment der Entscheidung nicht festzustellen ist ⁴⁵ . Bei unbilligen Härten für den Betroffenen kann des Gericht jedoch nach § 73c StGB von der Anordnung absehen. Zu einer entscheidenden Schmälerung des Anwendungsbereichs des Verfalls zu Gunsten des Staates führt jedoch erst die Ausschlussklausel des § 73 Abs.1 S.2 StGB. Hiernach darf der Verfall nicht angeordnet werden, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Die Norm stellt die materiell-rechtliche Grundlage der Vorschriften über die Zurückgewinnungshilfe nach § 111b Abs.5 StPO dar und wird deshalb an späterer Stelle genauer betrachtet ⁴⁶ .

Bereits an dieser Stelle sei jedoch erwähnt, dass die Ausschlussnorm nicht den erweiterten Verfall nach § 73d StGB erfasst und somit für diese Fälle den Vorrang von Tatopfern vor der strafrechtlichen Gewinnabschöpfung nicht leisten kann. Der Gesetzgeber selbst sieht in dieser Ungleichbehandlung einen Systembruch, bezeichnet jedoch die Verkürzung der Rechte Tatgeschädigter wegen des beschränkten Anwendungsbereichs des § 73d StGB auf bestimmte Betäubungsmitteldelikte als äußerst unwahrscheinlich. Zudem stünde den Geschädigten mit

⁴² BGHZ 41, S.278 (S.284).

⁴³ Tröndle/Fischer, § 73d StGB, Rn.3.

⁴⁴ Tröndle/Fischer, § 73d StGB, Rn.4b.

⁴⁵ Sch/Sch-Eser, § 73a StGB, Rn.11; NK-Herzog, § 73 StGB, Rn.30 und § 73a StGB, Rn.6.

⁴⁶ vgl. Gliederungspunkt C.III.

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§ 73d Abs.4 i.V.m. § 73c Abs.1 StGB eine ausreichend Schutz bietende Härtefallregelung zur Seite ⁴⁷ .

Auf die vielfältig auftauchenden Probleme im Zusammenhang mit dem erweiterten Verfall kann im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden. Kurz erwähnt sei jedoch ein jüngst ergangener Beschluss des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des § 73d StGB - die es im Übrigen bejaht hat -, in dem es bezogen auf die Gesetzesbegründung die steigende Zahl von Verfallsanordnungen auf Grundlage des § 73d StGB zur Kenntnis nimmt und eine Beeinträchtigung von Eigentumsrechten und Ersatzansprüchen Tatgeschädigter durch die Regelung des

§ 73d StGB als „wahrscheinlicher geworden“ bezeichnet. Das Gericht mahnt den Gesetzgeber deshalb - auch aus sozialstaatlichen Aspekten - zu prüfen, ob die Rechte Tatgeschädigter beim erweiterten Verfall noch hinreichend gewahrt seien ⁴⁸ .

Ein Ausschluss des Verfalls findet darüber hinaus statt, wenn im Zusammenhang mit einer Straftat nach § 30 OWiG gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung eine Geldbuße angeordnet wird, da die Geldbuße im Ordnungswidrigkeitenrecht die Abschöpfung des Gewinns mit zu übernehmen hat ⁴⁹ .

II. Verfahrensvorschriften zur vorläufigen Vermögenssicherung

Die frühzeitige Sicherung von Vermögenswerten zur erfolgreichen Vollsteckung der staatlichen Verfallsansprüche oder privater Ansprüche i.S.d. § 73 Abs.1 S.2 StGB erfolgt entsprechend dem Vorliegen der materiellen Anspruchsgrundlagen durch Beschlagnahme nach § 111b Abs.1 StPO oder dinglichen Arrest nach

§ 111b Abs.2 StPO.

1. Die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen

Die Beschlagnahme von Gegenständen, die dem Verfall unterliegen, vollzieht sich nach den §§ 111b Abs.1, 111c, 111e Abs.1 und 2, 111f StPO.

a) Materiell-rechtliche Voraussetzungen

Gegenstände die dem Original- oder Surrogatsverfall nach § 73 Abs.1 bis Abs.4 StGB sowie dem erweiterten Verfall nach § 73d Abs.1 StGB unterliegen, werden zur Sicherung des künftigen staatlichen Verfallsanspruches nach §§ 111b Abs.1,

⁴⁷ BT-Druchsache 11/6623, S.7.

⁴⁸ BVerfG Beschluss vom 14.1.2004 Az 2 BvR 564/95, Rn.109 (Juris).

⁴⁹ Tröndle/Fischer, § 73 StGB, Rn.8 und § 73a StGB, Rn.7.

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111c StPO beschlagnahmt. Zugriffsobjekte sind die oben beschriebenen sog. inkriminierten Gegenstände, die der Tatbeteiligte für oder aus rechtswidrige(n) Taten erlangt hat, also vor allem das Tatentgelt oder die Deliktsbeute ⁵⁰ . Dabei umfasst der Begriff Gegenstände sowohl bewegliche und unbewegliche Sachen als auch alle Rechte ⁵¹ . Mit Rechtskraft der Entscheidung gehen diese Gegenstände in das Eigentum des Staates, genauer des Landesjustizfiskus nach § 60 Abs.1 StVollstrO, über.

Zur Beschlagnahme genügt gemäß § 111b Abs.1 StPO die Annahme, dass Gründe für die Voraussetzungen des Verfalls vorhanden sind, mithin einfacher Tatverdacht ⁵² . Weiterhin ist das Vorliegen eines Sicherstellungsbedürfnisses ⁵³ er-forderlich, das sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzestext ergibt, sondern vielmehr aus dem vollstreckungssichernden Charakter der Maßnahme ⁵⁴ . Immerhin kann dem Betroffenen mit den strafprozessualen Maßnahmen nahezu jegliche Verfügungsgewalt über den Gegenstand entzogen werden, obwohl nicht endgültig feststeht, ob dieser dem Verfall unterliegt ⁵⁵ . Wenn also der Betroffene keinen Anlass zu der Vermutung gegeben hat, dass die Vollstreckung der endgültigen Maßnahme vereitelt oder erheblich erschwert werden würde, verstößt die Anordnung der Sicherstellung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ⁵⁶ .

b) Anordnung der Beschlagnahme

Die Beschlagnahme wird grundsätzlich vom Richter, bei Gefahr im Verzug auch von der Staatsanwaltschaft und, sofern es sich um bewegliche Sachen handelt, auch von deren Hilfsbeamten angeordnet, § 111e Abs.1 StPO. Die staatsanwaltschaftliche Verfügung ist binnen einer Woche gerichtlich zu bestätigen, es sei denn es handelt sich um bewegliche Sachen, § 111e Abs.2 StPO.

c) Durchführung der Beschlagnahme

Die Zuständigkeiten für die Vollstreckung der angeordneten Beschlagnahme ergeben sich im Einzelnen aus § 111f StPO. Grundsätzlich ist die Staatsanwaltschaft gemäß § 111 f Abs.1 und Abs.2 StPO zuständig, funktionell der Rechts-

⁵⁰ Podolsky/Brenner,S.97; Huber, Rpflg 2002, S. 285(S.285).

⁵¹ SK-Rudolphi, § 111b StPO, Rn.1; KK-Nack, § 111b StPO, Rn.2; Schmdt/Winter, NStZ 2002,

S.8(S.8).

⁵² HK-Lemke, § 111b StPO, Rn.7; Park, Rn.752.

⁵³ Genauer zum Sicherstellungsbedürfnis: vgl. Gliederungspunkt C.I.2.

⁵⁴ AK/StPO-Achenbach, §§ 111b-111d, Rn.6.

⁵⁵ Rönnau, Rn.341.

⁵⁶ LG München I, StV 2001, 107; KK-Nack, § 111b StPO, Rn.13.

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pfleger gemäß §31 Abs.1 Nr.1 und Abs.2 RPflG. Bei beweglichen Sachen darf die Vollziehung von den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft vorgenommen werden, § 111f Abs.1 S.1 StPO. Die Beschlagnahme eines Grundstücks kann gemäß § 111f Abs.2 S.1 StPO anstelle der Staatsanwaltschaft auch der Richter vornehmen, wobei die Erledigung dieser Geschäfte wiederum dem Rechtspfleger übertragen ist, § 22 Nr.1 RPflG. Eine Forderungsbeschlagnahme hingegen sieht die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft nur bei Gefahr im Verzug vor, § 111f Abs.3 S.3 StPO ⁵⁷ .

Die Art und Weise der Beschlagnahme ist im Einzelnen in § 111c StPO geregelt und richtet sich nach der Art des betroffenen Gegenstandes. Hiernach werden bewegliche Sachen in Gewahrsam genommen, versiegelt oder in anderer Weise kenntlich gemacht, § 111c Abs.1 StPO. Es gelten die Grundsätze des § 808 ZPO, wobei insbesondere die Belassung von Geld, Kostbarkeiten und Wertpapieren beim Schuldner gemäß § 808 Abs.2 S.1 ZPO unzulässig ist ⁵⁸ . Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte ⁵⁹ wie z.B. das Erbbaurecht oder das Wohnungseigentum werden durch Eintragung eines Vermerks (Abteilung II) im Grundbuch beschlagnahmt, § 111c Abs.2 StPO.

Bei Forderungen und nicht der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegenden anderen Vermögensrechten erfolgt die Beschlagnahme hingegen durch Pfändung in sinngemäßer Anwendung der Zivilprozessordnung nach § 111c Abs.3 StPO i.V.m §§ 829ff. ZPO. Eine Überweisung nach § 835 ZPO findet allerdings nicht statt, da die Beschlagnahme nicht der endgültigen Vollstreckung der Verfallsanordnung dient ⁶⁰ .

d) Wirkung der Beschlagnahme

Die vollzogene Beschlagnahme zieht gemäß § 111c Abs.5 StPO i.V.m. § 136 BGB ein relatives Veräußerungsverbot des Gegenstandes nach sich. Spätere Verfügungen des Schuldners über den beschlagnahmten Gegenstand sind demnach dem Staat gegenüber unwirksam, wenn sie den Rechtsübergang nach § 73e Abs.1 StPO vereiteln würden ⁶¹ . Da relative Veräußerungsverbote zwangsläufig mit der durch die Beschlagnahme erfolgenden öffentlich-rechtlichen Verstri- ⁵⁷ vgl.Schmidt/Winter, NStZ 2002, S. 8(S.8f.); Huber, Rpflg 2002, S.285(S.286f.).

⁵⁸ LR-Schäfer, § 111c StPO, Rn.3.

⁵⁹ vgl. Thomas/Putzo, § 864 ZPO, Rn.5.

⁶⁰ Rönnau, Rn.349.

⁶¹ OLG Düsseldorf NJW 1995, S.2239(S.2239); Meyer-Goßner, § 111c StPO, Rn.10.