Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff Fachbereich Wirtschaftsrecht

Anlagenverzeichnis ...............................................................................................VI Anlage I - Abbildungen ..................................................................................... VIII Anlage II - Texte ................................................................................................ XIII Glossar ................................................................................................................. XX Literaturverzeichnis .......................................................................................... XXII

Inhalt II

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff Fachbereich Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

A

B

C

E

Abkürzungsverzeichnis III

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff Fachbereich Wirtschaftsrecht F

G

H

I

K

L lit. Buchstabe

M

N

O

P ps prevero spektrum

R

Abkürzungsverzeichnis IV

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff Fachbereich Wirtschaftsrecht Rn.

RP RWE S

T TKG Telekommunikationsgesetz

U

V

W

WuW Wirtschaft und Wettbewerb

Z

Abkürzungsverzeichnis V

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

I. Einleitung

Das Schlagwort „Unbundling“ dominiert derzeit jede Diskussion des Energiesek-tors. Eben diese Tatsache ist Anlass für die vorliegende Arbeit. „Zudem ist die Welle der Veränderung noch keineswegs ausgerollt. Lehr- und Erläuterungsbüchern, die älter als fünf Jahre sind, kommt heute kaum noch mehr als rechtsgeschichtliche Bedeutung zu.“ ¹ Einen identischen Begriff zu „Unbundling“ kennt der deutsche Wortschatz nicht, dennoch existieren zahlreiche Entsprechungen. Am ehesten treffen wohl die Synonyme „Entflechtung“, „Entbündelung“ oder „Trennung“ zu. In der Literatur kann man auch die Formulierungen „vertikale Separierung“ und „vertikale Desintegration“ finden. Unbundling im Energiesektor ist die Entflechtung der Monopol- und Wettbewerbsbereiche. Es handelt sich um eine Maßnahme, bei der die Wertschöpfungsstufen einer Unternehmung vonein-ander getrennt und in eigenständige Unternehmensbereiche überführt werden. Wie diese Trennung vollzogen werden kann, soll im Verlauf dieser Arbeit erläutert werden. Ursächlich für die Unbundling-Diskussion waren ursprünglich die Liberalisierungsbemühungen der Europäischen Union („EU“), welche in den Jahren 1996 und 1998 in mehreren Sektoren eine Marktöffnung anstrebte, mit dem Ziel der Wettbewerbssteigerung und Effizienzerhöhung. Neben der Telekommunikations- und Postbranche trafen diese Bestrebungen auch den Energiesektor. Liberalisierung im Energiesektor, insbesondere auf dem Strommarkt, bedeutet Wettbewerb unter den Produzenten. Wettbewerb heißt, dass der Kunde seinen Anbieter selber wählen und zu ihm wechseln kann. ² Problematisch ist dabei, dass zwischen den Produzenten und dem Vertrieb an den Kunden der Netzbetreiber steht. In der Regel sind die Energieversorgungsunternehmen neben ihrer Tätigkeit als Strom-versorger Inhaber des Netzes. Die Netze stellen ein natürliches Monopol dar, weil pro Region jeweils nur ein Netzbetreiber existiert. Wettbewerb findet folglich nur bei der Stromerzeugung und beim Stromvertrieb statt, nicht bei der Übertragung durch das Netz. Ein direkter Wettbewerb ist daher in einer solchen Situation unmöglich. Angesichts dieser Problematik hat die EU-Kommission im Jahr 2003 zwei Beschleunigungsrichtlinien („BRL“) erlassen, welche in Deutschland derzeit

¹ vgl. Ludwig, Koopmann: Rechtsquellen, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 27 (S. 54)

² vgl. Böwing: Rechtsfragen, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 181 (S. 181) Einleitung 1

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

in nationales Recht umgesetzt werden; die Richtlinie 2003/54/EG ³ , im Folgenden „BRL Strom“ genannt, und die Richtlinie 2003/55/EG ⁴ , im Folgenden „BRL Gas“ genannt. Die EU schreibt den Energieversorgungsunternehmen darin die Umsetzung des Unbundling und somit die Ausgründung des Netzes bis 2007 vor. Sie stellt die Versorger damit vor große Herausforderungen. Der zeitliche Rahmen zeigt die Aktualität des Themas. Viele Energieversorger sind derzeit damit beschäftigt, die Vorgaben aus Brüssel möglichst strategiekonform umzusetzen. Auch in Zukunft ist mit einer Weiterentwicklung des Themas Unbundling zu rechnen.

Diese Arbeit entstand in Anlehnung an das Europarecht und die aktuelle wirtschaftliche Situation auf dem Energiesektor. Nach einer einleitenden Erläuterung, was unter Unbundling zu verstehen ist, sollen die darauf folgenden Ausführungen verdeutlichen, welche Schwierigkeiten mit der Umsetzung von Vorgaben einer EU-Richtlinie in Unternehmen verbunden und welche rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten sind. Dabei liegt der Fokus auf dem Stromsektor, da die Vorgaben hinsichtlich der Gasversorgung nahezu analog sind. Ergebnis der Arbeit soll sein, Klarheit über die rechtlichen Vorgaben zu schaffen und Möglichkeiten zur praktischen Umsetzung aufzuzeigen. Viele Energieversorger tappen derzeit aufgrund fehlender rechtlicher Vorgaben noch im Dunkeln hinsichtlich ihrer Umsetzungsstrategie. Die Zielgruppe, an die sich die Ausarbeitung richtet, sind daher in erster Linie die Adressaten der BRL Strom und Gas, das heißt die Energiever-sorgungsunternehmen, denen die vorliegenden Ergebnisse als Hilfestellung bei der zwingend erforderlichen Umsetzung des Unbundling dienen können.

Beginnend mit einem theoretischen Bezugsrahmen (vgl. II.), der die Entwicklung des Unbundling darstellt und die bestehende Problematik systematisch betrachtet, werden zunächst Arten und Eigenschaften von Netzen allgemein erläutert. Darauf aufbauend wird das Unbundling beschrieben sowie seine Entwicklung und Ziele

³ Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl. EG Nr. L 176 v. 15.07.2003, S.37

⁴ Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.Juni 2003 über gemein-same Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. EG Nr. L 176 v. 15.07.2003, S. 57 Einleitung 2

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

dargestellt. In einem nächsten Schritt werden zusätzliche „Elemente“ - die so genannte De-Minimis-Grenze und die Regulierungsbehörde - erfasst und definiert. Der darauf folgende große Abschnitt (vgl. III.) behandelt die rechtlichen Anforderungen, die das Unbundling an den deutschen Gesetzgeber und die betroffenen Energieversorger stellt. Darin wird sowohl der Gang des Europarechts mit den Stufen des Unbundling, als auch der des nationalen Rechts, namentlich des Energiewirtschaftsgesetzes („EnWG“), erläutert. Abschließend zu diesem Punkt werden verschiedene Kommentare und Stellungnahmen betrachtet. Das vierte Kapitel (vgl. IV.) behandelt die strategischen Anforderungen des Unbundling an betroffene Unternehmen. Hier werden zunächst Herausforderungen und Ziele, aber auch Chancen und Risiken herausgestellt. Die Betrachtung und Bewertung verschiedener Umsetzungsmodelle führt schließlich zum Thema „Entscheidungsfindung und Positionierung am Markt“.

Einleitung 3

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

II. Entwicklung des Unbundling

1. Arten und Eigenschaften von Netzen

Netze existieren in verschiedenen Sektoren der freien Wirtschaft und gelten als natürliches Monopol. Es gibt drei Netzarten: materielle, immaterielle und virtuelle Netze. Betrachtet werden in der vorliegenden Arbeit ausschließlich die materiellen Netze, womit die Versorgungsnetze für Strom, Gas, Wasser und Telekommunikation gemeint sind. Der Stromtransport über das Netz kann sowohl oberirdisch, als auch unterirdisch stattfinden. ⁵ In Deutschland erfolgt die Energieversorgung durch ein Netzsystem ⁶ von Hoch-, Mittel- und Niederspannungsleitungen, welches von so genannten Netzbetreibern bedient wird. ⁷ Netzbetreiber sind Unternehmen, die mehrere „eigene oder fremde, miteinander zu einem Netz verbundene Versorgungsleitungen für die allgemeine Versorgung betreiben.“ Dabei ist es nicht erforderlich, dass das Netz tatsächlich im Eigentum des Netzbetreibers ist; es kann ebenfalls durch einen Pachtvertrag oder eine andere vertragliche Ausgestaltung zum bloßen Besitz des Betreibers gehören. ⁸ Der Netzbereich des Energie-sektors ist nur bedingt mit anderen Branchen vergleichbar. Strom ist erstens kaum speicherbar, weil dieser Vorgang äußerst kostenintensiv wäre und zweitens muss er zwingend leitungsgebunden geliefert werden. ⁹ Das bedeutet, es gibt keine Alternative, das Netz und die Tätigkeit des Stromtransports durch andere Faktoren zu ersetzen. Hinzu kommt, dass auf dem Strommarkt keine Parallelleitungen existieren, da deren Anschaffung eine nicht rentable Investition darstellen würde. Allein die Leitungsgebundenheit des Stroms bedarf eines umfangreichen Netzsystems. ¹⁰ Folglich gibt es pro Region lediglich ein Netz und einen Netzbetreiber.

Diese regionale Monopolstellung (Gebietsmonopol) ist schon seit Beginn des Jahrhunderts bekannt und wurde seitdem durch Konzessions- und Demarkations-

⁵ vgl. Loibl,Thalmaier: Energieversorgungsleitungen, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 359 (S. 360)

⁶ vgl. Abb.1 in Anlage I: Spannungsebenen der Stromnetze (Stand 01.01.2004)

⁷ vgl. Hamacher: Monopolmissbrauch, S. 17

⁸ vgl. Zimmer, Rayermann, Koopmann: Rechte und Pflichten, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 101 (S. 104)

⁹ vgl. Hamacher: Monopolmissbrauch, S. 18 sowie Theobald, Zenke: Strom- und Gasdurchleitung, S. 10

¹⁰ vgl. Hamacher: Monopolmissbrauch, S. 18

Entwicklung des Unbundling 4

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

verträge geschützt, so dass Wettbewerber das Monopol bisher nicht angreifen konnten. ¹¹ Diese beiden Vertragsarten sind Gebietsschutzverträge. Konzession ist ein Wegenutzungsrecht, welches eine Gemeinde als Eigentümer der Wege und Straßen Versorgern einräumt. Dieses wird auch weiterhin existieren, Demarkation dagegen nicht. Es handelt sich dabei um Gebietsabsprachen zwischen Unternehmen, welche dem Prinzip der Marktöffnung widersprechen. Sämtliche Energie-versorger sind dazu gezwungen, ihren Strom durch das bestehende Netz zu befördern. ¹² Der Vorgang wurde zunächst Durchleitung und wird heute Netznutzung genannt, weil es darum geht, „verkaufte Energie unter Inanspruchnahme fremder Netze fortzuleiten.“ ¹³ Bildlich gesprochen, wird Strom an einer bestimmten Stelle in das Netz eingespeist und an anderer Stelle wieder entnommen. ¹⁴ Wichtig ist die Unterscheidung zwischen Netzinfrastrukturen und Netzdienstleistungen. Der Begriff Netzdienstleistung beschreibt den ganzen Markt der Energiewirtschaft, wohingegen mit Netzinfrastruktur das Netzsystem gemeint ist. ¹⁵ Die Beschreibung des natürlichen Monopols bezieht sich auf die Netzinfrastruktur. Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn ein einzelnes Unternehmen als Netzbetreiber fungiert und den jeweils relevanten Markt günstiger versorgen kann als die übrigen Unternehmen, die lediglich die bestehende Infrastruktur nutzen und so Zugang zum Netz haben, ohne dieses selbst zu betreiben. Die Monopolsituation des Stromnetzes liegt darin begründet, dass der Netzbetreiber über ein unangreifbares Netz verfügt. Für Wettbewerber würde jeder Versuch, sich ebenfalls regional am Netzbereich zu beteiligen, ein unkalkulierbares Risiko bedeuten, da es mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. 16

Bei den Versorgungsunternehmen werden, unter dem Oberbegriff „Netzbetreiber“, Verbundunternehmen, Regionalversorgungsunternehmen und lokale Ver-sorgungsunternehmen zusammengefasst, die untereinander und in Verbindung mit

¹¹ vgl. Schwarze: Netzzugang für Dritte, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 11 (S. 22)

¹² vgl. Cord et al.: Konsequenzen, ZfE 2003, S. 251 (S.251).

¹³ vgl. Zimmer, Rayermann, Koopmann: Rechte und Pflichten, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 101 (S. 123)

¹⁴ vgl. Ruhle, Heger: Spielräume, WuW 2004, S. 484 (S. 485)

¹⁵ vgl. Knieps: Zugang, MMR 1998, S. 275 (S. 276)

¹⁶ vgl. Schwarze: Netzzugang für Dritte, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschafts-recht, S. 11 (S. 12) Entwicklung des Unbundling 5

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

dem Kunden verschiedene Beziehungen pflegen. ¹⁷ Grundsätzlich reichen die Marktverhältnisse in Europa von mehreren hundert Energieversorgern, wie beispielsweise in Deutschland, ¹⁸ bis hin zu einem einzigen, so genannten „Einheitsunternehmen“ in Frankreich (Electricité de France, EdF/Gas de France, GdF). ¹⁹ Insgesamt existieren in der Bundesrepublik vier große Verbundunternehmen, ²⁰ die sich mit der Zeit aus ursprünglich neun herausgebildet ²¹ und somit national für veränderte Marktstrukturen gesorgt haben. Die vier Verbundunternehmen in Deutschland sind zunächst der E.ON-Konzern, welcher aus der Düsseldorfer VEBA und der Münchener VIAG entstand sowie die RWE, welche durch die Übernahme der VEW zu ihrer Größe kam. Vattenfall übernahm als drittes großes Verbundunternehmen die BEWAG, die HEW und die VEAG. Das vierte Ver-bundunternehmen, die EnBW, entstand durch den Zusammenschluss verschiedener südwestlicher Versorger, insbesondere der Badenwerk AG und der EVS. ²² An dieser Stelle sollte gesagt werden, dass E.ON und RWE sogar zu den führenden Energiekonzernen Europas gehören. ²³ Den Verbundunternehmen unterliegt in erster Linie die Versorgung der nachgeordneten Unternehmen, den Regionalver-sorgungsunternehmen. Sie liefern jedoch auch direkt an Endverbraucher. Die Re-gionalversorgungsunternehmen verteilen auf der mittleren Stufe sowohl den eigens erzeugten, als auch den von der obersten Stufe bezogenen Strom an Endverbraucher und lokale Versorger. Lokale Energieversorger, hauptsächlich kommunale Unternehmen, stellen nur selten eigene Elektrizität her, sondern verteilen bezogenen Strom an Endverbraucher im Rahmen ihres Gemeindegebiets. ²⁴ Im Hinblick auf den Letztverbraucher gelten Sonderregeln. Grundsätzlich besteht eine Vertragsbeziehung zwischen dem Energieversorger und dem Verbraucher. Wie jede Vertragsbeziehung im privaten Recht herrscht auch hier der Grundsatz der Privatautonomie. ²⁵ Eine Einschränkung dieser Vertragsfreiheit kann erfolgen,

¹⁷ vgl. Lippert: Energiewirtschaftsrecht, S. 484

¹⁸ vgl. Abb.2 in Anlage I: Stromversorger in Deutschland (2002)

¹⁹ vgl. Salje: Zentrale Regulierungsbehörde, in Baur: Aktuelle Entwicklungen im deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht. S. 39 (S. 46)

²⁰ genehmigt durch die Monopolkommission, vgl. 13. Hauptgutachten der Monopolkommission, BR-Drs. 502/00 v. 18.08.2000, S. 66 f., S. 76 ff.

²¹ vgl. Abb.3 in Anlage I: Verbundunternehmen in Deutschland

²² vgl. Schwarzer: Energiemarkt, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 17 (S. 19)

²³ vgl. Schürmann: Bewährungsprobe, Vortrag v. 04.06.2002 http://www.strom.de/wysstr/stromwys.nsf/WYSFrameset1?Readform&JScript=1&

²⁴ vgl. Hamacher: Monopolmissbrauch, S. 17

²⁵ vgl. Palandt-Heinrichs: BGB, 2004, Überbl. v. § 104 Rn.1

Entwicklung des Unbundling 6

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

sobald einer der Parteien besonders schutzbedürftig ist. Schutzbedürftigkeit liegt vor, sofern einer der Partner derart stark ist, dass er seine Macht diskriminierend ausnützen könnte. In der Beziehung zwischen Energieversorger und Letztverbraucher besitzt der Energieversorger die stärkere Marktmacht, so dass der Verbraucher besonders schutzbedürftig ist. Nicht zuletzt nimmt der Stromkunde dadurch eine schwächere Handlungsposition ein, dass er auf die Verfügbarkeit von Energie angewiesen ist. Die BRL begegnen diesem Problem in der Art und Weise, dass sie die Option des verhandelten Netzzugangs (§§ 6/6a EnWG ²⁶ ) abgeschafft haben. Zukünftig sollen nur noch der regulierte Netzzugang möglich sein (Art. 20 BRL Strom/Gas; Teil 3 § 20 EnWG-E ²⁷ ). Gleiches gilt bei der Rechtsbeziehung zwischen Netzbetreiber und dem jeweils nachgeordneten Energieversorger, sobald der Netzbetreiber eigene Kunden beliefern kann und dadurch Konkurrent des E-nergieversorgers ist. Voraussichtlich wird der Netzbetreiber in einem solchen Fall seine, durch die beschriebene Monopolstellung bedingte, Marktmacht ausnutzen. Im Zuge einer Netzzugangsregulierung soll dies europaweit verhindert werden. Die Marktversorgung durch einen alleinigen Anbieter, der aufgrund von „Bünde-lungsvorteilen“ und der „Charakteristika von Netzstrukturen“ ²⁸ günstiger anbieten kann als andere im Wettbewerb, begründet jedoch noch keinen Regulierungsbedarf. Erst die Befürchtung „ruinöser Konkurrenz“ ²⁹ und die Nichtangreifbarkeit des Marktes für mögliche Wettbewerber führt zur Notwendigkeit staatlicher Eingriffe.

Der Netzbetreiber hat als Monopolist die Möglichkeit, die übrigen Energiever-sorger zu diskriminieren, da er die Marktmacht über das Netz besitzt und die übrigen Energieversorger von ihm und seinen Bedingungen abhängig und dadurch möglicherweise benachteiligt sind. Diese Benachteiligung drückt sich in schlecht ausgehandelten Zugangsbedingungen oder willkürlichen Netznutzungsentgelten aus. Auf dem Strommarkt herrscht derzeit die Situation, dass die Strompreise

²⁶ Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG), BGBl. I 1998, 730 v. 24.04.1998

²⁷ vgl. aktueller Gesetzesentwurf zum EnWG

http://www.bundesregierung.de/Anlage689947/Zweites+Gesetz+zur+Neuregelung+des+Energiew irtschaftsrechts+%28Gesetzentwurf%29.pdf

²⁸ vgl. Knieps: Wettbewerbspolitik, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 29 (S. 30)

²⁹ vgl. Pfaffenberger: Elektrizitätswirtschaft, S. 231

Entwicklung des Unbundling 7

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

schon allein dadurch zu hoch sind, weil es kaum Versorger gibt, die außerhalb des Netzbereiches anbieten. Häufig werden Wettbewerber vom Netzbetreiber abgeschreckt, der beispielsweise durch die Erhebung überhöhter Durchleitungsgebühren für Fremdstrom (Deutschland hat neben Italien die höchsten Durchleitungsgebühren) ³⁰ oder diffuse Abläufe beim Versorgerwechsel, eine Diskriminierung herbeiführt. Die Diskriminierung kann sogar so weit gehen, dass der Netzbetreiber den Marktzugang nicht nur behindert, sondern gar nicht zulässt. ³¹ Nicht zuletzt hat der Netzbetreiber durch langjährige Erfahrung mit dem Betrieb von Netzen, einen erheblichen Wissensvorsprung gegenüber seinen Konkurrenten. Die Folge des Machtmissbrauchs ist in Deutschland daran erkennbar, dass bisher nur ca. 4% der Haushaltskunden (das entspricht 1,4 Millionen Haushalte) ihren Anbieter gewechselt haben, obwohl sie günstigeren Strom bei anderen Anbietern beziehen könnten. ³² Wegen der hohen Durchleitungsgebühren wären die Einsparungen, die sich durch einen Wechsel ergeben würden, vor allen Dingen für den Anbieter nicht lohnenswert. Auch wechselten nur 8% der Kunden zu Anbietern im Aus-land. Ein internationaler Handel ist bisher folglich ebenfalls noch nicht absehbar. ³³ Dies bestätigte auch die Kommission in ihrer Mitteilung „Vollendung des Energiebinnenmarktes“. 34

2. Entwicklung des Unbundling

Beim Unbundling, der Entflechtung von Monopol- und Wettbewerbsbereichen, handelt es sich um ein aktuelles Thema des europäischen Energierechts, welches jedoch nicht neu ist. Bereits 1996 ³⁵ (Strom) und 1998 ³⁶ (Gas) verfasste die EU-Kommission Binnenmarktrichtlinien Strom und Gas mit dem Ziel, den Energie-

³⁰ WernerMarnette (Energie-Ausschuss BDI/Chef der NA-AG) in der Sendung „Sabine Christiansen“ v. 12.09.2004. Thema: Strom, Gas und Öl - Konzerne kassieren, Verbraucher verlieren? [vgl. Informationen in Anlage III]

³¹ vgl. Knieps: Wettbewerbspolitik, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 29 (S. 37)

³² vgl. Lange: Regulierer, VDI 2004, o.S.

³³ vgl. Schwarzer: Energiemarkt, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 22 sowie Schneider, Prater: Wandel, RdE 2004, S. 57 (S. 58)

vgl. Abb.4 in Anlage I: Stromaustausch Deutschlands mit den Nachbarländern (2003)

³⁴ Mitteilung der KOM an den Rat und das Europäische Parlament - Vollendung des Energiebinnenmarktes, KOM (2001) 125 endg. v. 13.03.2001, S. 10

³⁵ Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 19.12.1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl.EG Nr. L 027 v. 30.01.1997, S.20

³⁶ Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 22.06.1998 betreffend ge-meinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. EG Nr. L 204 v. 21.07.1998, S.1 Entwicklung des Unbundling 8

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

sektor zu liberalisieren. In diesen Richtlinien forderte die Gemeinschaft einen Marktöffnungsgrad von 30% für Strom, 20% für Gas. Mit Marktöffnungsgrad ist gemeint, dass Verbraucher ab einem bestimmten jährlichen Verbrauch (gemessen in GWh) freie Wahlmöglichkeit hinsichtlich ihres Energieanbieters haben. Konkret sollten bis 2000 alle Verbraucher mit einem jährlichen Verbrauch von über 20 GWh (= 30% Marktöffnungsgrad) freie Anbieter-Wahl haben. Bis 2003 sollte der „Schwellenwert“ auf 9 GWh (= 35% Marktöffnungsgrad) abgesenkt werden. Bis 2004 sollten schließlich 60% des gesamten Marktes geöffnet sein. So die Vorgaben der Richtlinien Strom und Gas von 1996 und 1998. ³⁷ Viele der Mitgliedstaaten öffneten den Markt bereits zu diesem Zeitpunkt vollständig oder zumindest in einem weiteren Umfang als von der EU gefordert. ³⁸ Das derzeit noch geltende EnWG von 1998 wurde in Folge der EU-Richtlinien sehr schnell geändert und am 28.11.1997 verabschiedet. In Deutschland kam es somit ebenfalls sofort zu einer 100%igen Marktöffnung ohne jegliche Übergangsfristen. Auch der Gasmarkt wurde im Jahr 2000 offiziell vollständig dem Wettbewerb geöffnet, doch der Grad der Liberalisierung ist hier, ebenso wie der des Strommarktes, nicht so erfolgreich, wie angenommen. Im Oktober 2002 hat die EU-Kommission vor dem EuGH in Luxemburg gegen Deutschland geklagt, um so eine Liberalisierung des Gasmarktes zu erzwingen. Der Vorwurf lautete, dass Deutschland mit der Erprobung der Regulierung durch Verbändevereinbarung ³⁹ (vgl. III.4.), anstatt klarer gesetzlicher Regelungen, die Umsetzung der Richtlinien erschweren würde. ⁴⁰ Daran ist erkennbar, dass jede Verzögerung der angestrebten Liberalisierung durch die Mitgliedstaaten von der EU-Kommission nur bedingt geduldet wird. 41

Die Liberalisierungsbemühungen der EU verliefen, je nach Mitgliedstaat, höchst unterschiedlich und insgesamt wenig erfolgreich. Brüssel zog im Jahr 2002 Bilanz und erkannte, dass, obgleich die Länder für die Richtlinienumsetzung Fris-

³⁷ vgl. Schwarzer: Energiemarkt,in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 17 (S.17, 20)

³⁸ vgl. Schneider, Prater: Wandel, RdE 2004, S. 57 (S. 58), vgl. Abb.5 in Anlage I: Öffnung des Gas- und Strommarktes in der EU (2000)

³⁹ Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für Erdgas und über Prinzipien der Netznutzung v. 03.05.2002 (VV II) [welche dem Verfasser nicht vorlag]

⁴⁰ vgl. Schwarzer: Energiemarkt, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 17 (S. 19)

⁴¹ vgl. Koopmann, Rosenkötter: Instrumente, in Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 67 (S. 71) Entwicklung des Unbundling 9

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

ten von sechs Jahren zur Verfügung stehen hatten, ⁴² lediglich Finnland (seit 1997), Großbritannien, Schweden und Deutschland (seit 1998) einen Marktöffnungsgrad von 100% erreicht hatten. Im Jahr 2001 hat auch Österreich 100% des Marktes geöffnet. Es war abzusehen, dass bis zum Ende des Jahres 2003 lediglich die Hälfte der Mitgliedstaaten die Ziele der EU erreichen könnten. Fest stand schon zum damaligen Zeitpunkt, dass Frankreich, Italien (45%), Portugal (30%), Belgien (35%, 100% in 2007), Irland (30%, 100% in 2005), Griechenland (30%) ⁴³ und Luxemburg noch mindestens bis ins Jahr 2004 mit der Umsetzung warten würden, da für sie keine Veranlassung bestand, den Vorgaben der EU zügig nachzukommen. ⁴⁴ In Deutschland gab man den übrigen Mitgliedstaaten die Schuld am Ausbleiben des Wettbewerbs: „Je erfolgreicher der Wettbewerb innerhalb Deutschlands umgesetzt wird, desto deutlicher zeigt sich das Ungleichgewicht in Europa: im Durchschnitt sind Europas Strommärkte zwar inzwischen zu 65% geöffnet. Allerdings reicht die Spanne von 30 bis 100 %. (…) Diese ungleichgewichtigen Marktöffnungen gehen einseitig zu Lasten jener Stromwirtschaften, die ihren Markt vollständig geöffnet haben, wie Deutschland, Großbritannien und die skandinavischen Länder.“ ⁴⁵ Zutreffend an dieser Aussage ist, dass die vollständige Marktöffnung in allen Mitgliedstaaten gleichmäßig erfolgen muss, damit der Wettbewerb funktionieren kann. ⁴⁶ Aus diesem Grund, schreiben die BRL Strom und Gas 2003 nun keine stufenweise Marktöffnung mehr vor, sondern eine 100%ige in allen Mitgliedstaaten und hoffen somit, dass ein bedeutendes Hindernis für einen funktionierenden Wettbewerb aus dem Weg geräumt werden kann. 47

In Deutschland war auch nur anfangs ein Wettbewerbsaufschwung zu verzeichnen. ⁴⁸ Dieser äußerte sich allerdings nicht durch einen verstärkten Anbieterwechsel seitens der Stromkunden, sondern durch niedrigere Strompreise. Im Allgemeinen, ist das Sinken des Preisniveaus Zeichen für einen funktionierenden

⁴² vgl. Salje: Zentrale Regulierungsbehörde, in Baur: Aktuelle Entwicklungen im deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht, S. 39 (S. 40)

⁴³ vgl. Schwintowski: Visionen, VuR 2000, o.S.

⁴⁴ vgl. Seiferth et al.: Kostenfalle, ET 2004, S.225 (S. 225)

⁴⁵ vgl. VDEW, Strommarkt Deutschland 1999, S. 5 [Hervorhebung durch d. Verfasser]

⁴⁶ vgl. Klaue: Grundfragen, in Schwintowski: Energierecht der Zukunft, S. 9 (S. 11)

⁴⁷ vgl. Schütz, Tüngler: Novelle, RdE 2003, S. 98 (S. 101)

⁴⁸ Jürgen Rüttgers (Stellvertretender Vorsitzender CDU) in der Sendung „Sabine Christiansen“ v. 12.09.2004. Thema: Strom, Gas und Öl - Konzerne kassieren, Verbraucher verlieren? [vgl. Informationen in Anlage III] Entwicklung des Unbundling 10

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

Wettbewerb. ⁴⁹ Im deutschen Strommarkt war diese Tatsache jedoch darauf zurückzuführen, dass nach der Marktöffnung die Stromversorger ihre Preise stark senkten, um den Wechsel ihrer Kunden zu anderen Anbietern zu verhindern. ⁵⁰ Viele intermediale Unternehmen sahen hierzulande ihre Chance, mit in den Wettbewerb einzusteigen und dies zunächst scheinbar erfolgreich. Die Euphorie hat inzwischen nachgelassen, denn viele der neuen Energieversorger sind mittlerweile, „zum Teil durch Insolvenz“, zum Teil dadurch, dass insbesondere internationale Unternehmungen durch hohe Netznutzungsentgelte kaum rentabel waren, nicht mehr auf dem Markt. 51

Die EU sah, angesichts der Entwicklungen in den Mitgliedstaaten, europaweiten Handlungsbedarf und übte mehr Druck auf den Energiesektor aus. Die Kommission nahm im Jahr 2000 Stellung und beklagte die „Schwäche der Regelungen zum Unbundling“ ⁵² . Sie war der Meinung dass, sofern unter diesen Bedingungen Wettbewerb entstehen soll, es nahe liegend sei, das Netz gedanklich von seinem Funktionsbereich, der erbrachten Energiedienstleistung, als abgeleitetem Markt zu trennen. ⁵³ Die EU hat sich zum nächsten Ziel gesetzt, die Bildung eigenständiger Netzunternehmen vorzuschreiben, um so den Wettbewerb auf dem Strommarkt zu ermöglichen ⁵⁴ und diesen diskriminierungsfrei zu gestalten. Der Netzbetrieb soll für alle Netznutzer transparent, unparteiisch und nachvollziehbar werden. Im Juli 2003 traten aus diesem Grund die BRL Gas und Strom in Kraft und ersetzten damit die Richtlinien von 1996 und 1998. Wichtigste Neuerung waren die Abschaffung des verhandelten Netzzugangs, die Einrichtung einer Regulierungsbehörde und die Forderung der vollständigen Marktöffnung sowie die Vorgaben zur vollständigen Ausgründung des Netzes - dem so genannten Legal Unbundling. ⁵⁵ Da-

⁴⁹ vgl. Salje: ZentraleRegulierungsbehörde, in Baur: Aktuelle Entwicklungen im deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht, S. 39 (S. 45)

⁵⁰ vgl. Meller: Wechselverhalten, Vortrag v. 29.11.2002, http://www.strom.de/wysstr/stromwys.nsf/WYSFrameset1?Readform&JScript=1&

⁵¹ vgl. Galahn: Versorgungspflicht, RdE 2004, S. 35 (S. 35) sowie Schwarzer: Energiemarkt, in: Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 17 (S. 18)

⁵² Mitteilung der KOM an den Rat und das Europäische Parlament - Die jüngsten Fortschritte bei der Schaffung eines Elektrizitätsbinnenmarktes, KOM (2000) 297 endg., S. 4, 13 sowie Grünbuch - Hin zu einer europäischen Strategie für Energieversorgungssicherheit, KOM (2000) 769 endg., S. 83f., 87

⁵³ vgl. Schwarze: Netzzugang für Dritte, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 11 (S. 12)

⁵⁴ vgl. Ebenda, S. 11 (S. 11)

⁵⁵ vgl. Schütz, Tüngler: Novelle, RdE 2003, S. 98 (S. 98)

Entwicklung des Unbundling 11

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

mit kam es zu einer Verschärfung der bereits bestehenden Unbundlingvorgaben, die sich vornehmlich auf die Trennung der Rechnungslegung beschränkten. ⁵⁶ In Deutschland enthält das noch geltende EnWG Vorgaben über die buchhalterische und organisatorische Trennung von Wettbewerbs- und Monopolbereichen in E-nergieversorgungsunternehmen. Dabei handelt es sich um eher überschaubare Veränderungen für die Versorger. Die BRL Strom und Gas aus dem Jahr 2003, bedeuten dagegen massiveren Handlungsbedarf. Forderungen der EU waren die „Umsetzung der BRL in nationales Recht“ und die „Trennung vertikal integrierter Elektrizitätsversorgungsunternehmen in Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt.“ ⁵⁷ Vertikal integrierte Unternehmen sind solche, die einen logischen, integrierten und aufeinander aufgebauten Ablauf haben. Bei der Stromerzeugung bauen Erzeugung, Verteilung und Vertrieb direkt aufeinander auf. ⁵⁸ Die Gemeinschaft erstellte außerdem mit Erlass der BRL Strom und Gas einen Zeitplan für die Liberalisierung und die vollständige Umsetzung des Unbundling. Die Umsetzung sollte zweistufig erfolgen: Bis 1. Juli 2004, beziehungsweise ab Inkrafttreten des neuen EnWG, für gewerbliche Kunden (betrifft die Verteilernetzbetreiber) und bis 01. Juli 2007 für nichtgewerbliche Kunden (betrifft die Übertragungsnetzbetreiber). ⁵⁹ Jeder Kunde soll nach Ablauf dieser Zeit seinen Energielieferanten frei wählen können. Bundeswirtschaftsminister Clement vertraut darauf, dass die angestrebten Maßnahmen bereits 2005 oder 2006 eine Senkung der Strompreise zur Folge haben werden, ⁶⁰ obgleich die derzeitige Entwicklung der Strompreise gegenteilig verläuft. Allerdings haben die Neuerungen im Energierecht der Bundesrepublik und die Entwicklungen im europäischen Energierecht eher Zweifel und Fragen aufkommen lassen, ⁶¹ wie an anderer Stelle erläutert ist (vgl. III.5).

Erklärtes Ziel der EU im weitesten Sinne ist die Verwirklichung eines „Binnenmarktes für Energie“. Die Bezeichnung „Binnenmarkt“ ermöglicht eine sek- ⁵⁶ vgl. König,Kühling, Rasbach: Unbundling-Regime, RdE 2003, S. 221 (S. 221)

⁵⁷ Seiferth et al.: Kostenfalle, ET 2003, S. 225 (S.225)

⁵⁸ vgl. Pfaffenberger: Elektrizitätswirtschaft, S. 54

⁵⁹ vgl. Schneider, Prater: Wandel, RdE 2004, S. 57 (S. 58 f.)

⁶⁰ vgl. o.N.: Clement, FTD 2004, www.ftd.de/energiwirtschaft

⁶¹ vgl. Baur: Aktuelle Entwicklungen, in Baur: Aktuelle Entwicklungen im deutschen und europä-ischen Wirtschaftsrecht S. 15 (S. 15) Entwicklung des Unbundling 12

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

torübergreifende und einheitliche Handlung. ⁶² Grundlage für diesen Begriff ist, dass Brüssel in Europa „einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ erstellen möchte. ⁶³ Der Gesetzgeber erhofft sich nun, mit der Umsetzung der Un-bundlingvorgaben, neben einer vollständigen Liberalisierung eine „Intensivierung des Wettbewerbs“ sowie eine „Erhöhung der Markttransparenz“. Beispiele aus Amerika, Großbritannien und Skandinavien haben bewiesen, dass das Unbundling eine sinnvolle Maßnahme für die Erreichung der EU-Ziele ist. ⁶⁴ Folge der gesamten Entwicklung wird eine diskriminierungsfreie Netznutzungsregulierung sein. Dem Netzbetreiber soll untersagt werden, seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen (vgl. Art. 82 EG ⁶⁵ europarechtlich sowie Umsetzung in deutsches Recht in § 19 I GWB ⁶⁶ ). Die größte Herausforderung ist, im Interesse aller Beteiligten, einerseits einen bislang monopolistischen Bereich zu einem funktionierenden wettbewerblichen zu machen und andererseits die Grundversorgung der Verbraucher mit Energie zu gewährleisten. ⁶⁷ Nach Umsetzung der BRL Strom und Gas in nationales Recht, wird die Regelung in Deutschland voraussichtlich wie folgt aussehen: „Betreiber von Netzen haben jedermann nach objektiven Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren. Sie haben den Netznutzern die für einen effizienten Netzzugang erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. (Art. 3 § 20 I EnWG-E).“

3. Beschreibung und Ziele des Unbundling

Der Begriff „Unbundling“ kommt aus dem Englischen und bedeutet „Entflechtung“ oder „Trennung“. Auch die Übersetzung „Aufteilung nach Branchen“ hat den richtigen Ansatz. Eine direkte Entsprechung für den Begriff gibt es in der deutschen Sprache allerdings nicht. Unbundling beschreibt in der Volkswirtschaft die Pflicht zur Trennung eines betriebsnotwendigen Netzes von allen anderen Be-

⁶² vgl. Götz: Problem,in Schwarzer: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 129 (S. 132)

⁶³ vgl. Ludwig, Koopmann: Rechtsquellen, in: Rayermann, Loibl: Energierecht Handbuch, S. 27 (S. 54)

⁶⁴ vgl. Dudenhausen, Latkovic, König: Unbundlingvorgaben, EMW 2003, S. 10 (S.10)

⁶⁵ Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft v. 25. März 1957, BGBl. II 2001 S. 1667

⁶⁶ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 25. November 2003, BGBl. I S. 2304

⁶⁷ vgl. Schwarze: Netzzugang für Dritte, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschafts-recht, S. 11 (S. 11) Entwicklung des Unbundling 13

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

reichen des betroffenen Gebietes aufgrund rechtlicher Vorgaben. ⁶⁸ Der Vorgang ist in jeder Branche denkbar, die sich bei der Übertragung eines Netzes bemittelt. Neben dem Stromsektor wird demnach beispielsweise auch in der Gas- und Telekommunikationsbranche das Unbundling angestrebt. Vollzogen wird die Entflechtung des Netzes durch die Aufspaltung der Wertschöpfungskette eines Unternehmens. Als Wertschöpfungskette bezeichnet man den „Weg eines Rohstoffs von seiner Lagerstätte bis zum Verbraucher mitsamt der in jeder Stufe erfolgten Wertsteigerung.“ ⁶⁹ Übertragen auf den Elektrizitätsmarkt, ist die Wertschöpfungskette der Weg der Energie vom Versorger bis hin zum Kunden. Im Wesentlichen gibt es auf dem Strommarkt drei Bereiche: Produktion, Übertragung und Vertrieb. ⁷⁰ Mit Produktion ist die Stromerzeugung gemeint, mit Übertragung das Netz und mit Vertrieb der Verkauf des Stroms. Einbezogen werden können noch mögliche sonstige Tätigkeiten, wie Wasser, Bäder, ÖPNV oder sonstige Dienstleistungen. Diese seien an dieser Stelle jedoch ausgenommen. Die folgende Abbildung verdeutlicht die Wertschöpfungskette eines Energiever-sorgungsunternehmens in vereinfachter Darstellung:

Abb.6: Wertschöpfungsstufen eines Energieversorgungsunternehmen 71 (vereinfacht)

Es hat sich gezeigt, dass die Unbundlingvorgaben meist zunächst in den Bereichen Erzeugung, Handel, Marketing/Vertrieb umgesetzt werden. ⁷² Ein Wettbewerb im Bereich der Energieübertragung ist wegen der zuvor beschriebenen Monopolsituation (vgl. II.1.) problematisch. In den anderen Bereichen des Strommarktes wäre Wettbewerb möglich und von der EU auch ausdrücklich gewünscht. An dieser Stelle bieten sich das Unbundling und damit die Aufspaltung der Wertschöpfungskette an. Mit der Ausgründung des Netzes ist unabhängiges Handeln in allen drei Wertschöpfungsstufen möglich:

⁶⁸ vgl. Cord et. al.: Konsequenzen, ZfE 2003, S. 251 (S. 251) sowie Latkovic: Stichwort, EMW 2003, S. 81 (S. 81)

⁶⁹ http://de.wikipedia.org/wiki/Wertsch%C3%B6pfungskette

⁷⁰ vgl. Theobald, Zenke: Strom- und Gasdurchleitung, S. 14

⁷¹ vgl. Bozem, Rennhak: Shared Services, ET 2002, S. 332 (S. 332)

⁷² vgl. Ebenda, S. 332 (S. 332)

Entwicklung des Unbundling 14

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

Abb.7: Aufspaltung der Wertschöpfungskette

Vier wesentliche Ziele hat sich die EU gesetzt, die sie durch die Aufspaltung der Wertschöpfungskette erreichen möchte: Schaffen von Transparenz einerseits sowie die Vermeidung von Quersubventionen, Wettbewerbsverzerrungen und Diskriminierungen andererseits. Die Vermeidung von Diskriminierungen soll zu einer Beseitigung von Missbrauchsspielräumen führen. Der Monopolinhaber, namentlich der Netzbetreiber, soll zukünftig nicht mehr diskriminierend gegenüber seinen Konkurrenten handeln können. Jene bisherige Monopolausdehnung muss rückgängig gemacht werden, so dass im Netzbereich in jeder Hinsicht selbständig und unabhängig gehandelt werden kann. Die Realisierung eines voll funktionsfähigen Binnenmarktes Strom ist erst garantiert, wenn der Kunde seinen Anbieter problemlos frei wählen kann. Durch die entstehende Konkurrenz, kommen Preissenkungen sowie das Bestreben nach Produktinnovationen bei den Energieversorgern zustande. Dem funktionierenden Wettbewerb steht dann zunächst nichts mehr im Wege.

4. De-Minimis-Grenze

Die BRL legen für das Unbundling eine Grenze fest, die zugunsten kleinerer E-nergieversorger mit weniger als 100.000 Kunden keine zwingende Entflechtung der Wertschöpfungskette vorschreibt. Auf die Abnahmemenge der Kunden kommt es dabei nicht an. ⁷³ Die so genannte De-Minimis-Grenze ist geregelt in Art. 15 II, 3 1. Alt. BRL Strom und in Art. 13 II, 3 BRL Gas. Allen Mitgliedsstaaten ist die Umsetzung der Klausel in nationales Recht freigestellt. Der deutsche

⁷³ vgl. Salje: Zentrale Regulierungsbehörde, in Baur: Aktuelle Entwicklungen im deutschen und europäischen Energiewirtschaftsrecht, S. 39 (S. 49) Entwicklung des Unbundling 15

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

Gesetzgeber wird diese Norm in das neue EnWG übernehmen (vgl. Teil 2 § 7 II EnWG-E).

Zu beachten ist, dass die De-Minimis-Regelung Unternehmen jenseits der 100.000-Grenze nicht vollständig von der Pflicht zum Unbundling entbindet, sondern nur für das organisatorische und das gesellschaftsrechtliche Unbundling gilt. Vom informatorischen und buchhalterischen Unbundling ist kein Energieversorger ausgenommen. Die Unternehmen sind folglich, abhängig von ihrer Größe, in unterschiedlicher Intensität vom Unbundling betroffen.

Grund für die De-Minimis-Regelung ist der Schutz kleinerer und mittlerer Querverbundunternehmen. ⁷⁴ Die Umsetzung der Unbundlingvorgaben bedeutet oftmals einen hohen Restrukturierungsaufwand. Damit ist gemeint, dass ein erheblicher organisatorischer und finanzieller Aufwand zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben von Nöten ist. Es ist davon auszugehen, dass bei kleinen und mittleren Energieversorgungsunternehmen nur wenig Diskriminierungspotenzial vor-handen ist, denn sie verfügen meist über einfache, transparente und flexible Prozesse, so dass der Aufwand für eine Trennung der Unternehmensbereiche für sie nicht zumutbar wäre. Allerdings steht es auch den Versorgern jenseits der De-Minimis-Grenze frei, ihre Wertschöpfungskette freiwillig aufzuspalten, sofern sie sich durch die Entflechtung Chancen hinsichtlich Effizienzsteigerungen o.ä. versprechen.

Auf den ersten Blick handelt es sich bei der De-Minimis-Schwelle um eine leicht zu ziehende Grenze. Allerdings ist darauf zu achten, dass auch Unternehmensgruppen zu den vertikal integrierten Unternehmen gehören. In diesem Fall muss geklärt werden, was genau mit „100.000 angeschlossenen Kunden“ gemeint ist. Im Rahmen der Marktliberalisierung haben einige Unternehmen, um erfolgreich bestehen zu können, strategische Allianzen und Kooperationen mit anderen Ener-gieversorgern geschlossen, die ebenfalls Kunden beliefern. ⁷⁵ Bei der Beurteilung von Unternehmensgruppen gilt die so genannte Konzernklausel der Fusionskon- ⁷⁴ Kleineund mittlere Unternehmen sind solche mit < 250 Mitarbeitern, Empfehlung 2003/361/EG der KOM v. 06.05.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. EG Nr. L 124 S. 36

⁷⁵ vgl.: Wiedmann, Langerfeldt, Verschärftes Unbundling, ET 2004, S. 158 (S. 163)

Entwicklung des Unbundling 16

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

trollverordnung ⁷⁶ (Art. 3 III Fusionskontrollverordnung). Aufgrund dieser Ver-ordnung werden von der EU-Kommission Unternehmenszusammenschlüsse und deren „Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt“ geprüft. ⁷⁷ Die Konzernklausel beschreibt die Verpflichtung zum Legal Unbundling, sobald eine bestimmende Einflussnahme durch den Gesellschafter besteht. Eine solche liegt grundsätzlich vor, wenn die Beteiligung 50% und mehr beträgt. ⁷⁸ Meist hat der Gesellschafter weniger als 50% der Anteile inne, so dass eine Minderheitsbeteiligung vorliegt. Hat das beteiligte Energieversorgungsunternehmen jedoch neben den Anteilen weitere Mitbestimmungsrechte oder bestehen Beherrschungsverträge, ist es nicht relevant, ob eine Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligung vorliegt. Die De-Minimis-Grenze gilt dann für beide Unternehmen; es zählt die Summe der Kunden beider Unternehmen. Der Begriff „angeschlossene Kunden“ bezieht folglich sowohl unmittelbar, als auch mittelbar angeschlossene Kunden ein. So hat sich in Deutschland die Zahl der Energieversorger, welche trotz der geringen Größe ihres Unternehmens unbundeln müssen, erheblich erhöht. ⁷⁹ Vermutlich bleiben es jedoch Einzelfallentscheidungen, ob ein Unternehmen bzw. eine Unternehmensgruppe nahe der De-Minimis-Grenze unbundeln muss oder nicht. Für die Ener-gieversorger bedeutet das zum heutigen Zeitpunkt, ohne verbindliche Regelung im deutschen Recht, eine relativ geringe Planungssicherheit. Bei der Entscheidung für eine Kooperation sollten Unternehmen im Vorhinein abwägen, ob die Vorteile einer gesellschaftsrechtlichen Entflechtung gegenüber denen der bisherigen Unternehmensstruktur überwiegen.

5. Regulierungsbehörde

Der Begriff „Regulator“ stammt aus dem Lateinischen und bezeichnete früher die „Mitglieder einer Art Volksgericht in den Vereinigten Staaten von Amerika, bestehend aus den angesehensten Männern der Bevölkerung, die zugleich Gesetzge- ⁷⁶ vgl.Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EG Nr. L 24 v. 29.1.2004, S.1

⁷⁷ vgl. Haag: Europäisches Wettbewerbsrecht, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 57 (S. 61)

⁷⁸ vgl. DStGB: Forderungen der Städte und Gemeinden an die Neufassung des EnWGs, http://www.dstgb.de/index_inhalt/homepage/positionspapiere/forderungen_der_staedte_und_geme inden_an_die_neufassung_des_energiewirtschaftsgesetzes/

⁷⁹ vgl. König, Kühler, Rasbach: Unbundling-Regime, RdE 2003, S. 221 (S. 226)

Entwicklung des Unbundling 17

Rechtliche und Strategische Anforderungen

an das Unbundling im Energiesektor

Valeska Rudoff (15 31 75) Fachbereich Wirtschaftsrecht

ber, Richter und Vollstrecker waren (…).“ ⁸⁰ In der heutigen Zeit ist der Regulator nur noch dazu da, bereits bestehende rechtliche Vorgaben, beziehungsweise deren Umsetzung, zu kontrollieren und zu überwachen. Eine Regulierungsbehörde für den Energiesektor kann folglich die Netzentgelte zwar prüfen, sie aber nicht selbst festsetzen, da dies nicht mit den Voraussetzungen eines Rechtsstaates vereinbar wäre. ⁸¹ Die Kontrolle der Umsetzung von Unbundlingvorgaben wird eine der zentralen Aufgaben der Regulierungsbehörde sein. Die EU-Generaldirektion hatte ursprünglich vorgesehen, dass der Regulator strafen und belohnen sollte ⁸² , aber auch das war nicht durchsetzbar. Dennoch sind Regulierungen notwendig, ob kartellbehördlich oder sonderbehördlich ⁸³ , damit einerseits der Monopolist nicht uneingeschränkt handeln und andererseits Wettbewerb in den dem Netz vor- und nachgelagerten Bereiche der Stromerzeugung und des Stromvertriebs entstehen kann.

Grundsätzlich lassen sich durch die Vorgaben der BRL Diskriminierungen nicht vollständig verhindern. So steht Deutschland derzeit vor dem Problem, dass vielerorts die Strompreise gestiegen sind und die vier großen Verbundunternehmen ebenfalls eine Erhöhung ihrer Preise angekündigt haben. Sie begründen die Steigerungen damit, dass von staatlicher Seite höhere Kosten auf sie zugekommen sind und sie lediglich konform dazu ihre Preise erhöhen müssen. ⁸⁴ Eine weitere Begründung sind Investitionen für die Wartung und den Ausbau der Netzinfrastruktur zum Erhalt der Versorgungssicherheit, um Stromausfälle, wie beispielsweise in Amerika, zu vermeiden. ⁸⁵ Es gibt zahlreiche Debatten darüber, ob die hohen Strompreise tatsächlich gerechtfertigt sind. Nach Meinung der Monopolkommission liegt der Verdacht auf der Hand, „dass Marktmissbrauch stattfindet“,

⁸⁰ vgl. Brockhaus 1908, 13. Bd. S. 714

⁸¹ vgl. Steckert: Omnipotenter Regulator, ET 2004, S. 144 (S. 145)

⁸² vgl. OLG Düsseldorf, RdE 2003 S. 154 ff., Beschluss v. 22.01.2003

⁸³ vgl. Vollmer: Netzzugangsregeln, in Schwarze: Der Netzzugang für Dritte im Wirtschaftsrecht, S. 41 (S. 45)

⁸⁴ vgl. Münster: Strom-Streit, RP 2004, S. B1 [vgl. Informationen in Anlage II]

⁸⁵ vgl. Jürgen Rüttgers (Stellvertretender CDU-Vorsitzender) in der Sendung „Sabine Christian-sen“ v. 12.09.2004. Thema: Strom, Gas und Öl - Konzerne kassieren, Verbraucher verlieren? [vgl. Informationen in Anlage III] Entwicklung des Unbundling 18