Gliederung

Gliederung   

Abk  ürzungsverzeichnis  

Literaturverzeichnis   

A  : Einleitung  

B  : Formerfordernis der Bürgschaft gem. BGB  

1.  Gesetzliche Regelung  

2.  Funktion und Schutzzwecke des  

Schriftformerfordernisses  im bürgerlichen Recht ( Ziele,  

Methode  , Konsequenzen)  

3.  Rechtsprechung und Meinungsbild  

4.  Persönliche Würdigung  

C  : Formerfordernis des Schuldanerkenntnisses und des  

Schuldversprechens  gem. BGB  

1.  Gesetzliche Regelung  

1.1.  Das Schuldversprechen  

1.2.  Das Schuldanerkenntnis  

2.  Funktion und Schutzzwecke des  

Schriftformerfordernisses  im bürgerlichen Recht ( Ziele,  

Methode  , Konsequenzen´)  

3.  Rechtsprechung und Meinungsbild  

4.  Persönliche Würdigung  

  :D Differenzierung des Formerfordernisses „Schriftform“ im  

Handelsverkehr   

1.  Gesetzliche Regelung  

2.  Voraussetzungen und Reichweite der Formfreiheit  

2.1.  Kaufmannseigenschaft des Bürgen bzw. des  

Schuldners   

2.2.  Eingehung der Verpflichtung im Betrieb des  

Handelsgewerbes   

3.  Meinungsbild  

4.  Persönliche Würdigung  

E  : Exkurs: Bürgschaft als Haustürgeschäft  

3

Abkürzungsverzeichnis

aA anderer Ansicht

Abs. Absatz

a. F. alte Fassung

AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

allg. allgemein

amtl. Amtlich

Anm. Anmerkung

Art. Artikel

Aufl. Auflage

Az. Aktenzeichen

Bd. Band

Begr. Begründung

BFH Bundesfinanzhof

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BT-Drucks Drucksache des Deutschen Bundestags

BGH Bundesgerichtshof

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw. beziehungsweise

ca. circa

d.h. das heißt

DiskE Diskussionsentwurf

Empf. Empfehlung

etc et cetera

f(f) (fort)folgende

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung

Fußn. Fußnote

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gem. gemäß

ggf. gegebenenfalls

Halbs. Halbsatz

HGB Handelsgesetzbuch

hM herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber

hrsg herausgegeben

i. d. F. in der Fassung

i. d. R. in der Regel

i. S. d. im Sinne des

4

i. S. v. im Sinne von

i. v. m. in Verbindung mit

LG Landgericht

LS Leitsatz

MünchKomm Münchener Kommentar

n. F. neuer Fassung

NJW Neue Juristische Zeitschrift

NJW-RR Neue Juristische Zeitschrift - Rechtsprechungsreport

Nr. Nummer

OHG Offene Handelsgesellschaft

OLG Oberlandesgericht

RdNr. Randnummer

RegE Regierungsentwurf

rk rechtskräftig

s. siehe

S. Seite/Satz

s. a. siehe auch

sog. Sogenannte

str. strittig

u. a. unter anderem

Urt. Urteil

v. von

Var. Variante

vgl. vergleiche

z. B. zum Beispiel

z. T. zum Teil

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Literaturverzeichnis

Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 1981

Dr. Pechstein/Alpmann/Raddatz, Schuldrecht BT Band 2, 12. Aufl.,

Münster 2002 Alpmann

Hähnchen, Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts

und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr, in NJW

2001, S.2831-2834

Heidelberger Kommentar zum HGB, 5. Aufl., Müller 1999

HGB-Großkommentare, Staub,Bd.4, 4. Aufl., Berlin 2004

Kübler, Feststellung und Garantie, Tübingen 1967

Kümpel, Elektronisches Geld als Bankgarantie, in NJW 1999, S. 313-320

Marburger, Das kausale Schuldanerkenntnis als einseitiger

Feststellungsvertrag, Diss. Köln 1971

Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Kurt Rebmann, Bd. 5, 3. Aufl.

1997, München Beck

Paulandt, BGB-Becksche Kurzkommentare, München 2004

Peter Bydlinski, Die Bür gschaft im österreichischen und deutschen Handels-

, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 1991 Wien Springer Verlag

Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2. Aufl., 2000 Neuwied Luchterhand

Schlegelberger HGB-Kommentar, 5. Aufl., München 1976 Vahlen

Steinbeck, Die neuen Formvorschriften im BGB, in DStR 2003, S. 644-650

Tiedtke, Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts

seit 1997, in NJW 2001, S. 1015-1029

Wolfgang Baumann, Das Schuldanerkenntnis, Berlin 1992 Duncker &

Humblot

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A: Einleitung

§ 126 I BGB sieht vor, dass bei gesetzlich vorgeschriebener Schriftform die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichen unterzeichnet wird. Die Unterschrift hat dabei in der Regel allgemeine Klarstellungs- und Beweisfunktion sowie erfüllt sie den Zweck, die Identität des Ausstellers erkennbar zu machen, die Echtheit der Urkunde zu gewährleisten und dem Empfänger die Prüfung zu ermöglichen, wer die Erklärung abgegeben hat. ¹ Allerdings gab es im Jahre 2001 insbesondere hinsichtlich des gesetzlichen Schriftformerfordernisses mit der Einführung des „Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen

Rechtsgeschäftsverkehr“ ² entscheidende Neuerungen: Demnach wurden zwei neue Formtatbestände in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt: die elektronische Form gemäß § 126a BGB und die Textform gemäß § 126b BGB. Die elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz gilt auch nach der europarechtlichen Auffassung in Art 5 I der betreffenden Richtlinie somit nunmehr - soweit zugelassen - als gleichwertig mit der herkömmlichen Unterschrift, wodurch das gesetzliche

Schriftformerfordernis des § 126 BGB erfüllt wird. Die elektronische Form kann grundsätzlich die typischen Funktionen der Unterschrift (Abschluss-, Echtheits-, Warn- und eventuell auch die Identitätsfunktion) ersetzen. Die elektronische Form wird allerdings nicht für alle Fälle des gesetzlichen Schriftformerfordernisses zugelassen: Sowohl für die Bürgschaftserklärung gem. § 766 S. 2 BGB, als auch für die Erteilung des Leistungsversprechens zur Gültigkeit des Schuldversprechen gem. § 780 S. 2 BGB und die Erteilung der Anerkenntniserklärung zur Gültigkeit des Schuldanerkenntnis nach § 781 S. 2 BGB ist gesetzlich ausdrücklich deren Erteilung in elektronischer Form ausgeschlossen und muss somit schriftlich erfolgen. Dieses wird grundsätzlich mit der Rechtssicherheit des

Erklärungsempfängers und Problemen bei der Warnfunktion, aber auch mangelnder Verankerung im Bewusstsein der Menschen, also fehlender

¹ Vgl. Paulandt, BGB-Becksche Kurzkommentare, § 126 Rn. 5

² BGBl I 2001, 1542. Das Gesetz trat am 1.8.2001 in Kraft.

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Akzeptanz der elektronischen Form, begründet. ³ Nicht nur der Ausschluss der elektronischen Form ist hier beachtenswert, sondern selbst schon die gr undlegende Festlegung des Schriftformerfordernisses aller drei ist von Bedeutung, da es eine Abkehr von dem Prinzip der Vertragsfreiheit bedeutet, welches das bürgerliche Recht grundsätzlich verfolgt. Das Schriftformerfordernis erfüllt hier somit einerseits eine Warnfunktion, indem es den Bürgen bzw. den Schuldner vor übereilten Entschlüssen warnen und schützen soll und andererseits nimmt es aber auch eine Beweisfunktion wahr, wodurch die Beweislage erleichtert und die Rechtssicherheit des Erklärungsempfängers begündet werden soll. Soweit das bürgerliche Recht ausna hmsweise besondere Formen vorschreibt, gelten diese grundsätzlich auch für das Handelsrecht. Eine Ausnahme gilt nach § 350 HGB allein für die Bürgschaft, das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis: die Norm sieht vor, dass die Formvorschriften des § 766 S. 1, des § 780 und des § 781 BGB keine Anwendung findet, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen bzw. das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist. Zur Bestimmung des Begriffes Handelsgeschäft gibt § 343 HGB eine Legaldefintion, wonach alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören, als solche anzusehen sind. § 350 hat den Sinn, durch Freistellung von hinderlichen Formvorschriften den Handelsverkehr zu erleichtern und dessen besonderem Bedürfnis nach schneller und einfacher Entwicklung Rechnung zu tragen. ⁴ Das Bürgschaftsrecht ist nach wie vor höchst aktuell. Dies zeigt bereits die Vielzahl der höchstrichterlichen Entscheidungen, die auf diesem Gebiete in der jüngsten Z eit ergangen sind. Gerade in dem Bewusstsein des ständig steigenden Kapitalbedarfs kommt der Problematik der Kreditsicherung eine ganz aktuelle Bedeutung zu.

De lege lata drängen sich drei Fragen auf, wenn man dem Formzwang und seinen Differenzierungen im Handelsverkehr auf den Grund kommen will: 1. Was ist an der Bürgschaft, dem Schuldanerkenntnis und dem Schuldversprechen - vor allem im Unterschied zu sonstigen formfrei bzw.

³ Hähnchen, Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer

Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“, S. 2832

⁴ HGB-Großkommentare, Staub,Bd.4, § 350, Rn. 1

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per elektronischer Form gem. § 126 a BGB möglichen Geschäften- so besonders gefährlich? 2. Vor welchen Risiken soll die Formvorschrift schützen und in welcher Form zeigt sich der besondere Schutzzweck? 3. Worin liegen die Gründe für die Formfreiheit dieser Erklärungen gem. § 350 HGB im Handelsverkehr und für die dortigen weiteren Differenzierungen? Diesen drei entscheidenden Fragen soll sich nun in der folgenden Abhandlung genähert werden, um sowohl die Schutzzwecke des Schriftformerfordernisses darzustellen als auch die vorgenommenen Differenzierungen im Handelsrecht zu durchleuchten u nd ggf. auch zu hinterfragen.

B: Formerfordernis der Bürgschaft gem. BGB

1. Gesetzliche Regelung

§ 766 BGB:

Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der

Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.

Das in S. 1 der Vorschrift statuierte Formerfordernis hat Warnfunktion. Es soll dem Bürgen die Tragweite der übernommenen Verpflichtung vor Augen führen und ihn von der Eingehung unüberlegter Bürgschaftsverpflichtungen abhalten. 5

Meiner Meinung nach folgerichtig ist deshalb auch eine teleologische Reduktion des Satzes 1 in dem Sinne, dass dieser entsprechend § 788 BGB keine Anwendung findet, wenn sich der Gläubiger gegenüber dem Bürgen verpflichtet, dem Schuldner Kredit zu gewähren, nicht zutreffend. So aber Larenz-Canaris in Schuldrecht II/2 § 60 IV 2 b.

⁵ Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Kurt Rebmann, Bd. 5, § 766, Rn. 1

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