4.1 Ausweitung der Betrachtung durch zusätzliche Abgrenzung von Märkten -Technologie- und Innovationsmarkt .........................................................................24 4.2 Konzeption eines Analyseverfahrens für die Untersuchung von Marktmacht in

Innovationsmärkten....................................................................................................25 4.3 Konzeptionelle Fusionskontrolle in Innovationsmärkten - Anwendungsbereich

der „Innovation Market Analysis“............................................................................27 4.3.1 Abgrenzung des relevanten Markts und Überprüfung signifikanter

Marktmachterhöhung.................................................................................................29 4.3.2 Prüfung einer wettbewerbsbedrohenden Zunahme an Marktkonzentration durch

Marktmacht................................................................................................................31 4.3.3 Analyse der Anreize zur Realisierung wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen

durch den Einfluss aktueller und potenzieller Konkurrenten in nachgelagerten

Produkt- und Technologiemärkten ............................................................................32 4.3.4 Evaluation hinsichtlich möglicher fusionsbedingter Effizienzverbesserungen .........33 4.3.5 Folgen bei der Diagnose wettbewerbsbeschränkender Konsequenzen eines

Unternehmenszusammenschlusses ............................................................................34

5 PRAKTISCHE FUSIONSFÄLLE ....................................................................... 34

5.1 Industriespezifische Anwendung der IMA ...............................................................34 5.1.1 Eigenheiten von Forschung&Entwicklung als vorherrschende Charakteristika in

High-Technology-Industrien .....................................................................................34 5.1.2 Limitierte Anwendungsmöglichkeit der „Innovation Market Analysis“ aufgrund der

Anwendungskriterien.................................................................................................36 5.2 General Motor´s Allison Transmission Division-FZ Friedrichshafen AG............37 5.3 Glaxo-Burroughs Wellcome.......................................................................................39 5.3.1 Entscheidung der US-amerikanischen Antitrustbehörden.........................................39 5.3.2 Kontrastierende Darstellung der EU-Kommission ....................................................40 5.4 Genzyme Corporation-Novazyme Pharmaceutical Incorporation ........................40

6 WÜRDIGUNG DER THEORETISCHEN BASIS DER „INNOVATION MARKET

ANALYSIS“ UND IHRER KONZEPTIONELLEN AUSGESTALTUNG IN DER

ANTITRUSTPOLITIK........................................................................................ 42

6.1 Theoretische Aufarbeitung von Innovationen im Wettbewerb ..............................42 6.1.1 Funktionaler Zusammenhang zwischen Forschung&Entwicklung und Innovationen

- eine problematische Beziehung ..............................................................................42 6.1.2 Untersuchung einer innovationsmaximalen Marktstruktur .......................................46

6.1.3 Zwischenfazit.............................................................................................................51 6.2 Vereinbarkeit der „Innovation Market Analysis“ mit den US-amerikanischen

Antitrustgesetzen - rechtliche Bedenken..................................................................52 6.3 Konzeptionelle Schwierigkeiten der „Innovation Market Analysis“ .....................53

II

6.3.1  Problematik bei der Abgrenzung des relevanten Markts und Bestimmung der  

Marktteilnehmer  zur Überprüfung von Marktmachterhöhung  54

6.3.2  Bestimmung der Marktkonzentration in nicht existierenden Märkten  57

6.3.3  Schwierigkeiten bei der Analyse von Markteintrittsbarrieren.  58

6.3.4  Anreiz zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten.  58

6.3.5  Problematik bei der Effizienzevaluation.  60

6.3.6  Gefahr willkürlicher Fusionskontrolle.  60

6.4  Diskriminierung spezieller Industrien - die Anwendungsgrundlage der IMA als  

Mittel  zur selektiven Fusionskontrolle.  61

6.5  Die Novazyme-Genzyme Entscheidung - das Ende der „Innovation Market  

Analysis   62

6.6  Konzeptionelle Alternativen zur „Innovation Market Analysis“ - die „Potential  

Competition  Doctrine“  63

7  SCHLUSSBETRACHTUNG  65

VERZEICHNIS  DER VERWENDETEN LITERATUR UND GESETZESTEXTE  V

III

Abkürzungsverzeichnis

AG

bspw.

bzw.

CCG

CR

d.h. das heißt

DoJ

EU

f.

FDA

F&E

ff.

Fn.

FTC

FZ

Genzyme

ggf.

GM

HHI

HIV

HMG

HMO

i.d.R.

i.e.S.

IMA

IP-Guidelines

i.w.S.

LSD

NCPRA

Novazmye

PMA

R&D

Rz.

S. Seite

Sec. Section

s.o. siehe oben

sog.

SSNDR&D

SSNIP

s.u.

u. und

US United States

USA United States of America

u.a.

u.U.

vgl.

Wellcome

z.B.

z.T.

IV

1 Problemstellung

Wirtschaftliches Wachstum wird zunehmend mit Innovationen in Verbindung gebracht. Zentrale Erfolgskriterien einer Volkswirtschaft entspringen aus der Innovationsfähigkeit und der realen Innovationstätigkeit von Unternehmen. Diese haben sowohl positiven Einfluss auf den sozialen Wohlstand als auch auf die Konsumentenwohlfahrt. Innovationen werden häufig als mikro- und makroökonomische Investitionen für die Zukunft dargestellt, um Volkseinkommen zu steigern und internationale Wettbewerbsfähigkeit zu begründen. ¹ Um dem zukunftsrelevanten, volkswirtschaftlichen Stellenwert von Innovationen gerecht zu werden, zeichnete sich am Ende des letzten Jahrhunderts in den USA eine Entwicklung ab, Innovationen in den Zielkatalog wettbewerbpolitischer Tätigkeit aufzunehmen. Ziel der US-Antitrustpolitik wurde es zusätzlich, Wohlfahrtssteigerungen durch die Förderung der Innovationstätigkeit und durch die optimale Gestaltung des Innovationswettbewerbs zu erreichen. Weiterhin wurde vermutet, dass ebenso der Wettbewerb zur Hervorbringung von Innovationen durch Konsequenzen von Marktkonzentration beschränkt werden kann. Die USamerikanische Antitrustpolitik geht davon aus, dass konzentrierte Innovationskapazitäten Unternehmen befähigen, den Wettbewerb zu beschränken. Daraus resultiert eine Reduktion der Innovationstätigkeit, wodurch die Innovationsrate vermindert oder die Innovationsgeschwindigkeit verlangsamt wird. Um dies zu beseitigen, wird die fusionsbedingte Verhaltensveränderung auf die Innovationstätigkeit wettbewerbspolitisch untersucht. Einhergehend damit wurde die „Innovation Market Analysis“ ² als ergänzendes Instrument der Fusionskontrolle entwickelt. Es handelt sich dabei um eine Konzeption, die Konsequenzen von fusionsbedingter Marktkonzentration auf die Erzeugung von Innovationen bezieht. Hierzu bedient sie sich dem Konstrukt eines abgegrenzten Innovationsmarkts. ³ Zweck der IMA ist es, Wettbewerbsbeschränkungen im Vorfeld aufzuspüren und diese zu verhindern, um durch parallele Forschungspfade, schnelle Innovationsgeschwindigkeit und hohe Innovationsrate die Wohlfahrt zu optimieren. Jedoch erweist sich die Grundlage der IMA in theoretischer und empirischer Hinsicht als problematisch.

Ziel dieser Arbeit ist es, zum einen die wettbewerbspolitische Entwicklung der IMA darzustellen, deren theoretische Grundlagen, Funktionsweisen, praktische Anwendungen und Ziele im Rahmen der US-Antitrustpolitik abzubilden. Zum anderen soll überprüft werden, ob die IMA als wettbewerbspolitisches Instrument theoretisch, rechtlich und konzeptionell adäquat ist, um die Erzeugung von Innovationen durch Fusionskontrolle zu optimieren.

¹ Vgl. Elßer, S. (1993), S. 1; Vahs, D./Burmeister, R. (2002), S. 5-9.

² Im Folgenden IMA.

³ Im Folgenden werden Innovationsmarkt und Forschungs- und Entwicklungsmarkt (Im Folgenden F&E-Markt)

synonym verwendet.

1

Dazu wurde der Gang der Untersuchung wie folgt gewählt: Um die IMA einordnen zu können, ist im zweiten Kapitel der Kontext der US-amerikanischen Antitrustpolitik sowie deren Institutionen unter dem allgemeinen Hintergrund über die Ziele von Wettbewerbspolitik dargestellt. Darauffolgend wird die traditionelle Fusionskontrolle als Vorlage der IMA in Form der Produktmarktanalyse ⁴ detailliert vorgestellt. Anschließend daran zeichnet das dritte Kapitel den Einzug von Innovationen in die wettbewerbspolitische Aufmerksamkeit nach. Es werden theoretische und praktische Anstöße für die Antitrustpolitik abgebildet, die den Weg der IMA in die Wettbewerbspolitik vorbereiteten. Innovationen werden als primäre Determinante wirtschaftlichen Wachstums erkannt, der Wettbewerb hinsichtlich von Innovationen extrahiert und innovationsbezogene Wettbewerbsbeschränkungen herausgearbeitet. Auf der Basis des vorangegangenen Kapitels stellt das vierte Kapitel die Resultate der wettbewerbspolitischen Überlegung im Kontext von Innovationen dar. Anhand der Differenzierung des Wettbewerbs auf getrennten Produkt-, Technologie- und Innovationsmärkten wird es möglich, Innovationen gesondert in der wettbewerbspolitischen Untersuchung zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird in diesem Abschnitt die Konzeption der IMA als praxisorientiertes Instrument der Fusionskontrolle dargelegt. Wettbewerbsbeschränkendes Potenzial auf dem Innovationsmarkt wird mittels konzentrierten F&E-Kapazitäten identifiziert, nach dem Anreiz zu beschränkendem Verhalten überprüft, ins Verhältnis zu Technologie- und Produktmarktwettbewerb gesetzt und fusionsbedingten Effizienzen gegenübergestellt. Nach der konzeptionellen Darstellung der IMA folgt im fünften Kapitel die praktische Anwendung der IMA. Hierbei wird der Anwendungsschwerpunkt der IMA in der pharmazeutischen Industrie näher beleuchtet und im Anschluss anhand realer Fusionsfälle abgebildet. Im sechsten Kapitel schließt sich eine kritische Betrachtung der IMA an. Dazu wird der theoretische Hintergrund der IMA aus anderen Blickwinkeln beleuchtet, die deren Anwendbarkeit unter der Maßgabe der HMG in Zweifel ziehen. Daran schließt sich eine Untersuchung an, ob die IMA frei von rechtlichen Bedenken ist. Darauffolgend werden die praktischen Umsetzungsschwierigkeiten der IMA kritisch aufgezeigt. Darüber hinaus wird in diesem Abschnitt eine konzeptionelle Alternative zur IMA vorgestellt. Die Arbeit endet mit einer Schlussbetrachtung, in der die wesentlichen Untersuchungsergebnisse abschließend gewürdigt werden.

⁴ Im Folgenden PMA.

2

2 Wettbewerbspolitik in den USA

2.1 Über den Begriff des Wettbewerbs

In der Literatur existiert keine einheitliche Definition über den Begriff des Wettbewerbs. Jedoch gehen alle Wettbewerbskonzeptionen ⁵ von der Existenz eines Markts aus, auf dem sich mindestens zwei Akteure (Anbieter, Nachfrager) antagonistisch verhalten. Wettbewerb mit der Ausübung von individueller Wahl- und Handlungsfreiheit der Akteure verbunden. Dem Wettbewerb wird weiterhin zugeschrieben, sich sowohl auf die Erfüllung von Konsumentenbedürfnissen, als auch den Wohlstand einer Gesellschaft positiv auszuwirken. ⁶ Um Wohlstandsmaximierung zu erreichen, muss der Wettbewerb ungehindert seine Funktionen ⁷ entfalten können. Es stellt sich demnach die Frage, aus welchen Gründen der Wettbewerb nicht von allen Marktteilnehmern gefördert wird und es Verhaltensweisen gibt, die den Wettbewerb einschränken. Hierbei stehen die positiven gesellschaftlichen Effekte des Wettbewerbs durch Preissenkung bzw. Leistungssteigerung einem individuellen und unternehmerischen Anreiz gegenüber, sich diesem Leistungsdruck entziehen zu wollen. ⁸ Letzteres kann durch Wettbewerbsbeschränkungen ⁹ erzielt werden, die in ihrer Wirkung die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen. Unternehmen nutzen hierfür drei Basisstrategien: Die Verhandlungs-, die Behinderungs- und die Konzentrationsstrategie. ¹⁰ Wettbewerbspolitisches Handeln zielt darauf, die Auswirkung wettbewerbsbeschränkender Strategien zu eliminieren (Unterziel) sowie dadurch freie Funktionsentfaltung des Wettbewerbs zu ermöglichen (Zwischenziel), um infolgedessen Wohlstandsmaximierung ¹¹ zu erreichen (Oberziel). 12

⁵ Für eine überblicksartige Darstellung der verschiedene wettbewerbspolitischen Denkschulen siehe Herdzina, K.

(1999), S. 33-36; Knieps, G. (2003), S. 67-77; Kerber, W. (2003). S. 309-318.

⁶ Vgl. Schmidt, I. (1973), S. 20; Herdzina, K. (1999), S. 12f. u. 31; Kerber, W. (2003), S. 318.

⁷ Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beinhaltet die Allokations-, die Innovations-, die Verteilungs- und die

Freiheitsfunktion. Mehr siehe dazu: Schmidt, I. (1981), S. 15; Herdzina, K. (1999), S. 19-33; Kerber,

W./Budzinski, O. (2001), S. 247; Berg, H./Cassel, D./Hartwig, K.-H. (2003), S. 189f; Kerber, W. (2003), S. 300.

⁸ Vgl. Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 249f; Kerber, W. (2003), S. 318f.

⁹ „Unter Wettbewerbsbeschränkungen ist begrifflich eine rechtliche oder faktische Beschränkung der wettbew-

erbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in bezug auf den Einsatz eines oder mehrerer

Aktionsparameter [...] zu verstehen.“ Schmidt, I. (2001b), S. 118. Es wird ausschließlich auf private

Wettbewerbsbeschränkungen eingegangen. Für einen Überblick staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen siehe

319f. Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 250f; Kerber, W. (2003), S.

¹⁰ Verhandlungsstrategie sind Absprachen von konkurrierenden Unternehmen über ihre Aktionsparameter. Be-

hinderungsstrategien sind Wettbewerbsbeschränkungen, die mittels Verträgen oder faktischem Marktverhalten

tatsächliche oder potenzielle Konkurrenten (horizontal) bzw. Lieferanten oder Abnehmer (vertikal), in der Ent-

faltung ihres Leistungswettbewerbs durch unfaire Verhaltensweisen eingeschränkt. Bei der

Konzentrationsstrategie wird durch überproportionales internes oder externes Wachstum die Anzahl der

wettbewerbspolitischen Entscheidungsträger reduziert und Marktmacht entsteht. Durch die Eliminierung eines

Wettbewerbers wird die Wahlfreiheit der Konsumenten reduziert, wodurch der Preis- oder Innovationswettbew-

erb beschränkt wird. Mehr dazu siehe Herdzina, K. (1999), S. 139-143, 166-169 u. 181-188; Kerber,

W./Budzinski, O. (2001), S. 251-253; Schmidt, I. (2001b), S. 118-145.

¹¹ Für einen Überblick siehe Jacquemin, A. (1999), S. 206; Knieps, G. (2003), S. 7-13.

¹² Vgl. Porter, M. E. (2002a), S. 1. „Unter Wettbewerbspolitik können alle rechtlichen Regeln und staatliche

Maßnahmen verstanden werden, die der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs dienen.“ Kerber, W.

(2003), S. 301.

3

2.2 Institutionen der Antitrustpolitik in den USA

Erste wettbewerbspolitische Maßnahmen in den USA sind im Sherman Act von 1890 kodifiziert. 1914 folgten mit dem Federal Trade Commission Act ¹³ und der Clayton Act zwei weitere Bundesgesetze, die gemeinsam die Basis für das US-amerikanische Antitrustrecht begründeten. Mit ihnen wurde erstmalig die rechtliche Behandlung von Monopolen, Kartellen und Oligopolen gesetzlich verankert. ¹⁴ Die Antitrustgesetze werden primär von der Antitrust Division des „US Departments of Justice“ ¹⁵ und der „US Federal Trade Commission“ ¹⁶ durchgesetzt. ¹⁷ Als Exekutivorgane des Bundes wenden somit DoJ und FTC als kartellrechtliche Überwachungsbehörden das US-amerikanische Antitrust Recht an. ¹⁸ Hinsichtlich der Durchsetzung des Antitrustrechts sind drei verschiedene Verfahren möglich: Strafverfahren bei Verstoß gegen Section ¹⁹ 1 (Vereinbarungsverbot) und 2 (Verbot der Monopolisierung) des Sherman Acts. Zweitens sind Verwaltungsverfahren ²⁰ denkbar: Hierbei kann zwischen sog. „Civil Suits“ ²¹ und „Administrative Proceedings“ ²² unterschieden werden. Ergebnisse eines „Civil Suits“ können gerichtliche Verfügungen oder einstweilige Anordnungen sein, wohingegen die „Administrative Proceedings“ bis zur Unterlassungsverfügung gehen. Drittens sind private Schadensersatz- und Unterlassungsklagen zugelassen. 23

2.3 Behandlung bei Wettbewerbsbeschränkungen

Die US-amerikanischen Antitrustbehörden gehen davon aus, dass die Verhandlungs-, Behinderungs- und Konzentrationsstrategie unternehmerische Mittel sind, um Marktkonzentration aufzubauen. Marktkonzentration erhöht die Wahrscheinlichkeit, Marktmacht aufzubauen, auszubauen, auszuüben und den Wettbewerb wesentlich zu beschränken. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Marktteilnehmer gemäß ihres finanziellen Interesses agieren können, das außerhalb der ökonomischen Vorteilhaftigkeit liegt. Indikatoren für derartige Verhaltens-

¹³ ImFolgenden FTC Act.

¹⁴ Vgl. Schmidt, I. (1981), S. 122; Herdzina, K. (1999), S. 177; Kovacic, W. E./Shapiro, C. (1999), S. 2;Schmidt,

I. (2001b), S. 249.

¹⁵ Im Folgenden DoJ. Das DoJ ist eine Verwaltungsbehörde, die unter der Weisung der Regierung steht. Die

Weisungsbefugnis des DoJ´s schafft Ausgestaltungsflexibilität. Mehr dazu siehe Schmidt, I. (2001b), S. 19ff. u.

S. 250ff; Bodewig, T. (1997), S. 960.

¹⁶ Im Folgenden FTC. Die FTC ist eine unabhängige Bundesbehörde mit der Befugnis, Rechtsnormen zu erlas-

sen. Mehr dazu siehe Seemann, I. (1999), S. 21

¹⁷ Vgl. Schmidt, I. (1973), S. 100f; Orth, M. E. (2000), S. 473. Anwendung der Antitrustgesetze wird von Kon-

gressausschüsse, einzelstaatliche Instanzen und Kommissionen unterstützt. Siehe Seemann, I. (1999), S. 22ff.

¹⁸ Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 369; Bodewig, T. (1997), S. 961.

¹⁹ Im Folgenden Sec.

²⁰ Obwohl im US-Recht keine Trennung zwischen Zivil- und Verwaltungsverfahren gezogen wird, entsprechen

Verfahren der US-amerikanischen Antitrustbehörden deutschen Verwaltungsverfahren.

²¹ „Civil Suits“ werden gemäß Sec. 4 des Sherman Acts und Sec. 15 des Clayton Acts auf Antrag des DoJs beim

zuständigen Distriktgericht eingeleitet.

²² „Administrative Proceedings“ gemäß Sec. 5 des FTC Acts und Sec. 11 des Clayton Acts werden von der FTC

eigenständig bearbeitet, wenn sie einen Verstoß gegen Sec. 2, 3, 7 oder 8 des Clayton Acts erkennen.

²³ Vgl. Schmidt, I. (2001b), S. 259ff.

4

weisen sind u.a. „economic profits“. ²⁴ Unter Marktmacht wird die Möglichkeit und der Anreiz eines Anbieters verstanden, für eine signifikante Zeit den Preis oberhalb des Konkurrenzpreises (Grenzkosten) festzusetzen und die Ausbringungsmenge zu reduzieren. Die Preiserhöhung wird am nächst besten Substitutionsprodukt ausgerichtet. Zusätzlich kann die Qualität, der Service oder Innovationen relativ zu der Konkurrenzsituation reduziert werden. ²⁵ Dies schädigt die Konsumentenwohlfahrt, indem Konsumenten ihre Bedürfnisse nur mit geringerer Angebotsmenge zu einem hohen Preis befriedigen können. Die Wohlfahrt wird ebenso durch ineffiziente Ressourcenallokation beeinträchtigt. ²⁶ Ein Extrem von Marktkonzentration ist das Monopol. Dort steht das Produkt auf dem jeweiligen relevanten Markt keinem Substitutionsprodukt (Konzentrationsstrategie) gegenüber. Marktkonzentration entsteht auch, wenn wenige koordinierenden Anbieter zusammen monopolistische Verhaltensweisen (Verhandlungsstrategie) durchsetzen können. Ferner kann Marktmacht zu Verhaltensweisen führen, die den Leistungswettbewerb negativ beeinträchtigen und andere Anbieter mit unfairen Mitteln daran hindern, erfolgreich am Wettbewerb teilzunehmen (Behinderungsstrategie). ²⁷ Die Antitrustgesetze werden nicht bei leistungsbedingter Dominanz ²⁸ angewandt. Nur wenn die Ausübung von Marktmacht zu einer Umwandlung von Konsumentenrente in Produzentenrenten ²⁹ oder zu einer Fehlallokation von Ressourcen relativ zur Wettbewerbssituation führt, greifen die Behörden ein. ³⁰ Ziel der US-amerikanischen Antitrustbehörden ist es, soziale Wohlfahrt optimal zu fördern, Monopolrenten zu beseitigen, Marktmacht aufzulösen, daraus resultierende wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen von Unternehmen zu eliminieren und vorzubeugen. 31

Sec. 1 des Sherman Acts erklärt horizontale und vertikale Beschränkungen des Wettbewerbs als rechtswidrig und strafbar. ³² Sec. 2 verbietet Monopolisierung bzw. Verhaltensweisen, die

²⁴ „Economic profits“ sind die aus Marktmacht resultierende Überdeckung von Gewinnen über Kosten, die Op-

portunitätskosten zuzüglich dem investierten Kapital beinhalten. FTC (1997), § 0.1.

²⁵ Vgl. FTC (1997), § 0.1; Widnell, N. A. (1996), S. 372f; FTC, (1999), § 2.2; Utton, M. A. (2003), S.274. Po-

tenziellen Wettbewerbsbeschränkungen außerhalb des Preiseffektes sind den „Antitrust Guidelines for

Collaboration Among Competitiors“ (Im Folgenden CCG) entnommen, da diese unter bestimmten Umständen

wie horizontale Fusionen behandelt werden (§ 1.3). Sie unterscheiden sich von diesen nur durch ihre temporäre

Kollaborationsdauer.

²⁶ Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 373; Utton, M. A. (2003), S. 274.

²⁷ Vgl. FTC (1997), § 0.1

²⁸ Somit sind durch Innovationen bedingte temporäre Monopole von der staatlichen Aktion ausgeschlossen.

²⁹ Für eine ausführliche Darstellung vertikaler Verhandlungs-, Behinderungs- und Konzentrationsstrategien siehe

Herdzina, K. (1999), S. 139-213; Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 6ff; Schmidt, I. (2001b), S. 118-145; Ker-

ber, W. (2003), S. 320f. Herdzina unterscheidet sich in seiner Darstellung von den anderen zitierten Autoren.

³⁰ Vgl. FTC (1997), § 0.1; Utton, M. A. (2003), S. 274.

³¹ Vgl. FTC (1997), § 0.1; Widnell, N. A. (1996), S. 373.

³² Vgl. DoJ (2001), §§ 1 u. 2 Sherman Act, 15 U.S.C. § 1 u. 2. Heute gelten gemäß der CCG ausschließlich Kar-

telle per-se illegal, die sich auf Preis-, Mengenbegrenzungen oder Marktaufteilungen beziehen. Bei

Kooperationen werden zahlreiche Ausnahmen vom Kartellverbot vorgenommen wie z.B. Gemeinschaftsvorha-

ben im Bereich von Forschung und Entwicklung sowie bei der Produktion. Siehe DoJ (2001), NCRPA, 15 USC.

§§ 4301-4306. Ausnahmen werden seit dem modifizierten „National Cooperative Research and Production Act“

(Im Folgenden NCRPA) von 1993 ausschließlich nach der „rule-of-reason“ getroffen. Für die Darstellung der

5

zur Entstehung von Monopolen führen. ³³ 1914 wurden die Bestimmungen des Sherman Acts durch den Clayton und den FTC Act spezifiziert. So ergänzt der Clayton Act Bestimmungen, die bereits im Vorfeld von Monopolisierungs- und Absprachetendenzen ansetzen, um potenziellem Missbrauch von Marktmacht vorzubeugen („incipiency-doctrine“). Der FTC Act Sec. 5 verbietet unlautere Wettbewerbsmethoden. ³⁴ Im Folgenden sollen Fusionen ³⁵ näher betrachtet werden. Gemäß Sec. 7 des Clayton Act sind Fusionen dann untersagt, wenn sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass der Wettbewerb im Wesentlichen verringert wird oder die Neigung besteht, ein Monopol zu statuieren, um dadurch Marktmacht wettbewerbsschädigend einzusetzen. ³⁶ Mittel um Marktmacht aufzubauen, sind u.a. Unternehmenszusammenschlüsse. ³⁷ Die Wettbewerbsbeeinträchtigung kann in einem beliebigen Teil des Landes und einer beliebigen „[...] line of commerce or any activity affecting commerce [...]“ ³⁸ auftreten. Es handelt sich hierbei um präventive Fusionskontrolle, die Wettbewerbsbeschränkungen schon in ihrer Entstehungsphase zu unterbinden versucht, um deren langfristige Konsequenz vorzubeugen. ³⁹ Die Fusionskontrolle setzt nach der „rule-of-reason“ ab bestimmten Vermögens- oder Umsatzvolumina ein. ⁴⁰ Für horizontale Unternehmenszusammenschlüsse gelten die Bestimmungen der 1997 modifizierten „1992 Horizontal Merger Guidelines“. ⁴¹ Im Folgenden wird exemplarisch die Fusionskontrolle aufgegriffen, um den Prozess der Marktmachtuntersuchung darzustellen.

Ausnahmen siehe Schmidt, I. (2001b), S. 252f. Seit dem Jahre 2000 werden Kooperationen gemäß der CCG

behandelt. Für eine ausführliche Darstellung siehe FTC (1999), §§ 1-4. Siehe auch Schmidt, I. (2001b), S. 253.

³³ Vgl. Bodewig, T. (1997), S. 958; Schmidt, I. (2001b), S. 249-260; Utton, M. A. (2003), S. 45.

³⁴ Vgl. Schmidt, I. (2001b), S. 335f.

³⁵ Im Folgenden ist Fusion synonym zu Unternehmenszusammenschluss verwendet.

³⁶ Vgl. Braxter, W. F. (1984); Schmidt, I. (2001b), 335f.

³⁷ Ausführlich siehe Schmidt, I. (2001b), S. 49-72; Kerber, W. (2003), S. 306-309.

³⁸ DoJ (2001), § 7 Clayton Act, 15 USC. § 18.

³⁹ Vgl. DoJ/FTC (2000), § 1.3; Neumann, M. (2000), S. 137; Schmidt, I. 335f. Die FTC weist in den Antitrust

CCG ausdrücklich auf die langfristigen wettbewerbsbeschränkenden Konsequenzen von Fusionen in Ab-grenzung zu Kollaborationen hin. Siehe DoJ/FTC (2000), § 1.3; Neumann, M. (2000), S. 137; Schmidt, I. 335f.

⁴⁰ Vgl. Dror, B.-A. (1999), S. 23. Verhaltensweisen werden nur untersagt, die auf missbräuchliche Erringung

einer marktbeherrschenden Stellung abzielen. Dazu werden sämtliche Situationsumstände beteiligter Akteure

berücksichtigt, um zu einem fallspezifisch angemessenen Untersuchungsergebnis zu kommen. Nachteile und

effizienzsteigerndes Potenzial von Marktmachterhöhungen werden zueinander in Relation gesetzt. Siehe dazu

Neumann, M. (2000), S. 40ff; Knieps, G. (2001), S. 76; Schmidt, I. (2001b), S. 160f. u. 251f.

⁴¹ Siehe FTC (1997). Im Folgenden HMG. Die Interpretation der Antitrustgesetze erfolgte zunächst über der

Rechtssprechung (case law). Seit der Regierungszeit Reagans werden als Mittel der Rechtssicherheit Guidelines

herausgegeben, die die Interpretation der Gesetze von Seiten der Behörden selbstbindend spezifizieren. Durch

Guidelines ist der Handlungsspielraum für Unternehmen umrissen, in dem sie nicht mit Antitrustgesetzen kolli-

dieren (safe harbour). Barth betont die Stellung der Guidelines als Verwaltungsrichtlinie ohne Außenwirkung, so

dass deren Gültigkeit sich nur auf das Vorgehen der Kartellbehörden begrenzt. Widnell, N. A. (1996), S. 376;

Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 140. Barth, U. (2004), S. 116.

6

2.4 Konzeptionelles Vorgehen der US-amerikanischen Antitrustbehörden - Beschreibung der Fusionskontrolle auf Produktmärkten

Besonders bei Fusionen und Akquisitionen ⁴² erscheint eine präventive Marktmachtkontrolle sinnvoll. Externes Unternehmenswachstum kann ein Mittel für Unternehmen sein, um die Zahl der Konkurrenten zu reduzieren und u.a. Marktkonzentration bzw. Marktmacht aufzubauen. Fusionskontrolle zielt darauf ab, fusionsbedingte Marktkonzentration bzw. den Auf-und Ausbau von Marktmacht und deren wettbewerbsschädigende Ausübung in bestimmten, sog. relevanten Märkten ausfindig zu machen und zu verhindern. ⁴³ Die statische Analyse untersucht Unternehmenszusammenschlüsse nach dem Potenzial zur Durchführung von Preiserhöhung oder Ausbringungsmengenreduktionen aufgrund von höherer Marktkonzentration. 44

Der traditionelle Ansatz zur Bewertung von horizontalen Unternehmenszusammenschlüssen untersucht Produktmärkte, in denen Unternehmen derzeitig mit handelbaren Produkten oder Dienstleistungen ⁴⁵ konkurrieren. ⁴⁶ Produktmärkte umfassen jeweils Produkte bzw. Anbieter und nah verwandte, alternative Produkte, die zur Bedürfnisbefriedigung von einer speziellen Gruppe von Konsumenten geeignet sind und unter bestimmten Bedingungen produziert und vertrieben werden. ⁴⁷ Fusionen sollen verhindert werden, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die im relevanten Produktmarkt verbleibenden Unternehmen entweder einzeln oder in der Gesamtheit imstande sein können, die Ausbringungsmengen zu reduzieren, den Preis zu erhöhen bzw. Markt- oder Monopolmacht zu besitzen, aus- oder aufzubauen. ⁴⁸ Mit anderen Worten wollen die US-amerikanischen Antitrust-Behörden potenziell wettbewerbsschädigendes Verhalten verhindern, das sich negativ im Preiswettbewerb in einem relevanten sachlichen und geographischen Produktmarkt niederschlägt. ⁴⁹ Monopolmacht kann gemäß der US-amerikanischen Rechtswissenschaft diagnostiziert werden, wenn hohe Marktanteile mit hohen Marktzutrittsschranken ⁵⁰ zusammentreffen. Zur Bestimmung der Marktmacht auf dem relevanten Markt werden zwei verschiedene Indikatoren verwendet. Zum einen werden die in den HMG aufgeführten industrie-unspezifische Methoden, zum anderen „brown shoe“- Indi-

⁴² ImFolgenden beinhaltet Fusion auch immer die Akquisition.

⁴³ Vgl. Hay, G. A (1995), S. 9.

⁴⁴ Vgl. Hay, G. A. (1995), S. 9; Rapp, R. T. (1995), S. 29f.

⁴⁵ Im Folgenden beinhalteten Produkte ebenso Dienstleistungen.

⁴⁶ Vgl. Braxter, W. F. (1984), S. 717; DoJ/FTC (1995), § 3.2.1; FTC (1997), § 1.

⁴⁷ Vgl. Geroski, P. A. (1999), S. 15f.

⁴⁸ Vgl. Hay, G. A. (1995), S. 9; Widnell, N. A. (1996), S. 369; Davis, R. W. (2003), S. 698.

⁴⁹ Vgl. Yao, D. A./DeSanti, S. S. (1993), S. 505; Gilbert, R. J./Sunshine, S. C. (1995a), S. 572; Rubinfeld, D.

L./Hoven, J. (2001), S. 65.

⁵⁰ Marktzutrittsschranken werden in der Darstellung gemäß Stigler als relative Kostenvorteile etablierter

gegenüber neu eintretenden Unternehmen aufgefasst. Für eine ausführliche Darstellung von Mark-tzutrittsschranken siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 476-508; Knieps, G. (2001), S. 13-19.

7

katoren verwendet. ⁵¹ Die nachfolgende Darstellung bildet die Fusionskonzeption in Produktmärkten nach Maßgabe der HMG ab. Diese Untersuchungen laufen hintereinander ab.

2.4.1 Abgrenzung des relevanten Markts zur Überprüfung signifikanter

Marktmachterhöhung

In einem ersten Schritt analysieren die Behörden, ob eine Fusion zu erhöhter Marktkonzentration führt bzw. ein konzentrierter Markt entsteht. ⁵² Um Marktmacht erfassen zu können, ist in einem ersten Schritt die Identifizierung des relevanten Markts von besonderer Bedeutung. ⁵³ Es geht hierbei darum, den sachlichen und geographischen Bereich zu lokalisieren sowie abzugrenzen, in dem wettbewerbliche Effekte wirken und Marktmacht durch eine Fusion ausgebaut werden kann. ⁵⁴ Somit soll der relevante Markt alle Produkte beinhalten, die bei Koexistenz die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen beeinflussen. ⁵⁵ Bei der Marktdefinition sind alle Nachfrage- oder Angebotssubstitute potenziell integrierbar. ⁵⁶ Konkret setzt sich der relevante Markt aus zwei Dimensionen zusammen: ⁵⁷ Die erste Dimension umfasst Produkte bzw. Dienstleistungen oder eine Produktgruppe, ⁵⁸ die einem Markt zugeordnet werden können (Produktmarkt). Die zweite Dimension beinhaltet die geographische Ausbreitung, in der Produkte produziert und verkauft werden (geographischer Markt). ⁵⁹ Um heterogene Güter in einer bestimmten geographischen Ausbreitung zu dem relevanten Markt berücksichtigen zu können, bedient sich die FTC des Modells des „hypothetischen gewinnmaximierenden Monopolisten“. Dieser ist unter sonst gleichen Bedingungen in der Lage, seinen Preis mindestens in einem nicht vorübergehenden, kleinen, aber signifikanten Ausmaß ⁶⁰ zu erhöhen (SSNIP-Test). Unter der Annahme, dass Nachfrager auf die Preiserhöhung reagieren, indem sie auf funktional gleiche Produkte ausweichen, werden jene Produkte dem relevanten Markt zugerechnet, die in einem Substitutionsverhältnis zu dem Produkt des hypothetischen Monopolisten innerhalb einer bestimmten geographischen Weite stehen. ⁶¹ Es wird die eigene

⁵¹ Für die „Brown Shoe-Kriterien“ siehe Pleatsikas, C./Teece, D. J. (2001a), S. 106f; Pleatsikas, C./Teece, D. J.

(2001b), S. 668-675.

⁵² Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 0.2. Für Technologiemärkte wird analoges Vorgehen zur PMA

vorgeschlagen. Im Folgenden sind ebenfalls die Verweise für die Anwendungsgrundlage der Technologiemärkte

gemäß der „Guidelines for Licensing Intellectual Property“ (im Folgenden IP-Guidelines) angegeben und unter

Produkten und Produktmärkten auch Technologien bzw. Technologiemärkte subsumiert.

⁵³ Vgl. Bodewig, T. (1997), S. 965; Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 140.

⁵⁴ Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 1.0.

⁵⁵ Vgl. Pleatsikas, C./Teece, D. J. (2001b), S. 669.

⁵⁶ Vgl. Knieps, G. (2001), S. 49; Kerber, W. (2003), S. 332.

⁵⁷ Der relevante Markt weist ebenso eine zeitlichen Dimension auf. Die Abgrenzung des relevanten Markts hat

begrenzte Gültigkeit.

⁵⁸ Für die Darstellung preisdiskriminierter Produkte siehe FTC (1997), §§ 1.12; 1.22; 1.32; 1.42.

⁵⁹ Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 1.

⁶⁰ Auch als SSNIP-Test bekannt: „Small but Significant and Nontransitory Increase in Price“. Für die Definition

einer „kleinen, aber signifikanten Preiserhöhung“ gibt die FTC einen Richtwert von 5 % an, der industriespezi-

fisch von der FTC modifiziert sein kann. Mehr dazu siehe FTC (1997), § 1.11.

⁶¹ Vgl. DoJ/FTC (1995); § 3.2.2; FTC (1997), §§ 1.1 u 1.2.

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H ) bestimmt. Ist diese kleiner als der Kehrwert der Preis-Preiselastizität der Nachfrage ( i

Kosten-Marge, so ist das betreffende Produkt innerhalb eines geographischen Raumes der relevante Markt. Ist der Wert größer als der Kehrwert der Preis-Kosten-Marge, so wird mittels H ) analysiert, ob eine Substitutionsbeziehung der Produkte aus Kreuzpreiselastizitäten ( ij

Sicht der Nachfrager zueinander besteht. Daraus folgt, dass diese Produkte einem relevanten Markt zuzurechnen sind, solange die Preiselastizität der Nachfrage abzüglich der Summe der Kreuzpreiselastizitäten kleiner oder gleich dem Kehrwert der Preis-Kosten-Marge ist. ⁶² Der Preiserhöhungstest wird so lange fortgeführt, bis der hypothetische Monopolist gerade noch in der Lage ist, für einen nicht vorübergehenden Zeitraum den Preis mindestens gering, aber dennoch signifikant zu erhöhen. Er kann dadurch seinen Gewinn zu maximieren, ohne dass Nachfrageeinbußen aufgrund des Substitutionseffektes den gewinnsteigernden Effekt der Preiserhöhung innerhalb eines geographischen Abschnitts kompensieren. ⁶³ Es wird somit der engstmögliche Markt gesucht, auf dem Marktmacht ausgeübt werden kann. ⁶⁴ Des Weiteren ist es von Interesse, wer die beteiligten Unternehmen des relevanten Markts sind. Hierzu zählen alle Unternehmen, die die Produkte des relevanten Markts herstellen oder verkaufen. Ferner werden Vorprodukte berücksichtigen, die zur Produktion von anderen Produkten verwendet werden können. ⁶⁵ Das Antitrustrecht integriert in einen relevanten Markt auch die Angebotsseite bzw. Angebotssubstitute und Produktionserweiterungen, indem es auch solche Unternehmen berücksichtigt, die zwar nicht gegenwärtig, aber aufgrund der Produktionskapazität in der Lage sind, Substitutionsgüter in der Zukunft herzustellen. ⁶⁶ Es kommen solche potenzielle Anbieter, die sog. „uncommitted entrants“, für die FTC in Betracht, für die innerhalb eines Jahres die Wahrscheinlichkeit besteht, als Reaktion auf eine fusionsbedingte, nicht vorübergehende, kleine, aber signifikante Preiserhöhung innerhalb des relevanten Markts in einen anderen relevanten Markt eintreten zu können, ohne durch bedeutsam hohe versunkene Kosten (sunk costs) ⁶⁷ des Zu- oder Austritts daran gehindert zu werden. 68

⁶² Vgl. Neumann, M. (2000), S. 141f.

⁶³ Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), §§ 1.11 u. 1.21.

⁶⁴ Vgl. Yao, D. A./DeSanti, S. S. (1993), S. 510; Neumann, M. (2000), S. 141.

⁶⁵ Vgl. FTC (1997), § 1.31.

⁶⁶ Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; Neumann, M. (2000), S. 139ff und Knieps, G. (2001), S. 49. Bspw. kann

ein Duschgelhersteller (n) ein potenzieller Produzent für Shampoo (m) sein. Neumann und Knieps weisen auf die

Integration von Nachfrage- wie auch Angebotssubstituten in die Identifikation des relevanten Markts hin. Wid-nell hingegen beschränkt die Marktidentifikation auf Nachfragesubstitute. Letzteres scheint zu eng gefasst, da

die HMG in die Bestimmung des relevanten Markts „uncommitted entrants“ einbeziehen. Dazu ausführlich siehe

FTC (1997), § 1.32.

⁶⁷ „Sunk costs“ sind Investitionen, die bei Marktaustritt unwiederbringlich verloren gehen. Dazu ausführlich

siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 520-523; FTC (1997), § 1.32.

⁶⁸ Vgl. FTC (1997), § 1.32. Rapp äußert, dass Unternehmen trotz Überschreitung des Eintrittzeitintervalls oder in

der Höhe der versunkenen Kosten als „uncommitted entrants“ unter der Bedingung behandelt, dass der Eintritt

zeitnah und wahrscheinlich erscheint. Siehe dazu: Rapp, R. T. (1995), S. 40, Fn. 71.

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Nachdem der relevante Markt definiert ist, werden Marktanteile ( ) der einzelnen Unter- m

i

⁶⁹ Anschließend wird die relative nehmen innerhalb des relevanten Markts bestimmt.

Marktkonzentration vor und nach der Fusion mittels des Hirschman-Herfindahl- Index ⁷⁰ berechnet. ⁷¹ Er vermittelt ein Gesamtbild über die Marktzusammensetzung aller Konkurrenten. ⁷² Die Marktkonzentration gilt als das bedeutendste Kriterium für die Marktstruktur, deren Wettbewerbsfähigkeit sie widerspiegeln soll. 73

(1)

Das Maximum des HHI liegt bei 10.000, wobei die HMG einen Markt bei einem d d HHI als unkonzentriert, bei als moderat konzentriert und bei 1000 1800 1000 HHI

⁷⁵ Während unkonzentrierte Märkte nach einer als hoch konzentriert definiert. 1800 HHI

Fusion keiner weiteren Analyse bedürfen und in den Bereich des „safe harbours“ fallen, ist die Konzentrationszunahme nach einer Fusion um mehr als 100 Punkte bei einer moderaten Konzentration Hinweis für signifikant wettbewerbsbeschränkendes Potenzial. Bei hochkonzentrierten Märkten signalisiert eine relative Steigerung des HHI nach einer Fusion um mehr als 100 Punkte Tendenzen großer Marktmacht bzw. deren Ausübung in Form von Monopolpreisbildung. ⁷⁶ Ob die US-amerikanischen Antitrustbehörden die Fusion verhindern, hängt von weiteren Faktoren ab. ⁷⁷ So berücksichtigen die HMG bei der Beurteilung von Fusionen dynamische Entwicklungen innerhalb des relevanten Markts, die aufgrund veränderter Marktbedingungen Marktmachtdaten überinterpretieren können. ⁷⁸ Ebenso kommt es ggf. zu einer unterschätzten Wirkung von Konzentrationsdaten, wenn potenzielle Nachfragesubstitute außerhalb des relevanten Markts sachlich oder geographisch „zu weit“ von den Produkten des relevanten Markts entfernt sind. 79

⁶⁹ Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; FTC (1997), § 1.41.

⁷⁰ Im Folgenden HHI. Siehe Formel (1).

⁷¹ Barth fügt an dieser Stelle alternativ den CR4-Wertes an. Dieser besagt, dass die Konzentration der vier mark-

tanteilsgrößten Firmen von nicht mehr als 55-60 Punkten kartellrechtlich unbedenklich erscheint. Die HMG

beurteilten Marktkonzentration mittels des HHI. Mehr dazu siehe FTC (1997), § 1.5; Barth, U. (2004), S. 112.

⁷² Vgl. FTC (1997), § 1.5.

⁷³ Vgl. Knieps, G. (2001), S. 50.

⁷⁴ Vgl. Knieps, G. (2001), S. 51; Kerber, W. (2003), S. 333. (T) stellt dabei die Gesamtgröße des Markts (Um-

satz) dar; ( ) die absolute Größe des Unternehmens (Umsatz). x

i

⁷⁵ Vgl. FTC (1997), § 1.5.

⁷⁶ Vgl. FTC (1997), § 1.51.

⁷⁷ Vgl. FTC (1997), § 1.52.

⁷⁸ Vgl. FTC (1997), § 1.521.

⁷⁹ Vgl. FTC (1997), § 1.522. Da Technologiemärkte analog zu Produktmärkten analysiert werden, ist folgende

Modifikation gültig: Liegen für Technologie keine hinreichenden Daten über Marktanteile zur Bewertung der

Marktmacht vor, werden für alle vergleichbaren, konkurrierenden Technologien identische Marktanteile ange-

nommen. Für neue Technologien werden bestmögliche Informationen zur Bewertung herangezogen, die eine

Prognose über die Marktakzeptanz ab der Markteinführung für eine zweijährige Dauer zulassen. Siehe DoJ/FTC

(1995), § 3.2.2.

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2.4.2 Prüfung einer wettbewerbsbedrohenden Zunahme an Marktkonzentra-tion

In einem zweiten Schritt wird analysiert, ob die Fusion zu einer bedrohlichen Zunahme an Marktmacht innerhalb des relevanten Markts führt. ⁸⁰ Denkbar ist hierbei, dass Wettbewerbsbeschränkungen durch koordinierte oder durch unilaterale Verhaltensweisen realisiert werden können. ⁸¹ Wird eine wettbewerbsbedrohende Zunahme an Marktmacht festgestellt, kann der Fusion zugestimmt werden, wenn mindestens einer der drei folgenden Analyseschritte als unbedenklich eingestuft wird. 82

2.4.3 Analyse des Markteintritts potenzieller Konkurrenten

Im dritten Schritt wird die Höhe der Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken ⁸³ („sunk costs“) und die damit verbundene Wahrscheinlichkeit des Markteintritts von potenziellen Konkurrenten in einem zweijährigen Zeitintervall überprüft. Falls die Marktzutrittsschranken niedrig sind, ist die Wahrscheinlichkeit für den Aufbau und die Beibehaltung wettbewerbsbeschränkender Effekte ebenfalls gering. Potenzielle Konkurrenten können ohne Risiko von hohen „sunk costs“ den Markt betreten bzw. verlassen. ⁸⁴ Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten hätte demnach nur temporären Charakter, so dass kein behördliches Eingreifen gegen den Auf- und Ausbau von Marktmacht erfolgen muss. ⁸⁵ Marktzutrittsschranken sind dann gering, wenn der Zutritt rechtzeitig, wahrscheinlich und in genügendem Umfang gewährleistet ist. ⁸⁶ Rechtzeitigkeit ist für die FTC gegeben, wenn der Markteintritt innerhalb von zwei Jahren ⁸⁷ bis zu seiner signifikanten Wirkung abgeschlossen ist. Der Eintritt kann als wahrscheinlich angenommen werden, wenn die Preise vor der Fusion profitabel sind und diese vom eintretenden Unternehmen erreicht werden können. Wenn das eintretende Unternehmen über notwendige Produktionsmittel in ausreichendem Umfang verfügt, um seinen Absatzmöglichkeiten gerecht zu werden, ist der Eintritt in genügendem Umfang gewährleistet. ⁸⁸ Ist der Eintritt potenzieller Konkurrenten garantiert, kann der Fusion zugestimmt werden, da die ausgeübte Marktmacht durch potenzielle Konkurrenz relativiert wird.

⁸⁰ Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 2.

⁸¹ Vgl. FTC (1997), § 2.

⁸² Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376.

⁸³ Marktaustrittsschranken sind Kosten, die bei Marktaustritt aufgrund von fehlenden profitablen Verwendungs-

alternativen entstehen. Für eine ausführliche Darstellung siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 520-523.

⁸⁴ Vgl. Jorde, T. M./Teece, D. J. (1990b), S. 4.

⁸⁵ Vgl. FTC (1997), § 3.

⁸⁶ “[...] if entry would be timely, likely, and sufficient in its magnitude, character and scope to deter or counter-

act the competitive effects of concern […]”. FTC (1997), § 3.

⁸⁷ Die Planungsphase ist darin eingeschlossen.

⁸⁸ Vgl. FTC (1997), §§ 3.2ff; Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 142.

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Eine Fusion kann Unternehmen z.B. durch Skalenvorteile („economies of scale“) befähigen, kostengünstiger zu produzieren, indem vorhandene Ressourcen besser genutzt werden. Denkbar sind zudem Verbesserungen in Qualität und Produktvarietät sowie Synergieeffekte. Übersteigen die fusionsbedingten Effizienzen wettbewerbsbeschränkende Effekte, so wird einem Fusionsantrag stattgegeben, obwohl die drei Schritte der Prüfung zuvor eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nach sich ziehen können. Eine weitere Ausnahme vom Fusionsverbot bei Marktmacht wird bei dem Vorliegen von niedrigen Marktzutrittsschranken gemacht. Abschließend wird überprüft, ob die fusionierenden Unternehmen bei Nichtzustandekommen der Fusion vom Markt ausscheiden würden. Beim Vorliegen wird der Fusionsantrag bewilligt, selbst wenn die vorherigen Analyseschritte eine Zunahme an Marktmacht prognostiziert. 89

3 Der Einzug von Innovationen in die US-amerikanische wettbewerbspolitische Aufmerksamkeit

3.1 Operationalisierung des Innovationsbegriffs

Der Begriff der Innovationen ist nicht einheitlich definiert. Er unterliegt kontextbezogene Modifikationen. ⁹⁰ Schumpeter geht bei Innovationen von einer Durchsetzung einer neuen Produktionsfunktion aus. ⁹¹ Geroski definiert Innovation als eine Veränderung der Aktivitäten auf dem Markt. ⁹² Die Innovation ist mit dem Begriff der Invention verbunden. Invention bezeichnet die erstmalige technische Umsetzung einer Erfindung in Form einer neuen Problemlösung. Wird die Invention wirtschaftlich umgesetzt und angewandt, d.h. erfolgt eine Markteinführung der Invention, so wird diese zur Innovation im engeren Sinne. ⁹³ Wird die Innovation von potenziellen Konsumenten auf dem Markt angenommen, so diffundiert die Neuartigkeit der Problemlösung und löst Imitationen von anderen Marktteilnehmern aus. Es erfolgt eine Ausbreitung der Innovation auf dem Markt. Der Prozess von Invention bis zur Imitation spiegelt eine Innovation im weiteren Sinne wider. ⁹⁴ Ergebnisse der Inventionsphase sind neues Wissen oder eine technologische Invention. Ergebnis der Vermarktung von einer

⁸⁹ Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; FTC (1997), §§ 4f.

⁹⁰ Vgl. Elßer, S. (1993), S. 5; Pleschak, F./Sabisch, H. (1996), S. 1; Wolf, G. (2004), S. 52.

⁹¹ Vgl. Schumpeter, J. A. (1939), S. 87.

⁹² Vgl. Geroski, P. A. (1999), S. 16.

⁹³ Im Folgenden i.e.S. Stellvertretend für Markteinführung kann Patentierung an dieser Stelle auftreten.

⁹⁴ Vgl. Pleschak, F./Sabisch, H. (1996), S. 6; Brockhoff, K. (1999), S. 38f; Barth, U. (2004), S. 27; Wolf, G.

(2004), S. 52. Im Folgenden i.w.S. Pleschak/Sabisch stellen die Imitation und Diffusion als aufeinander nachfol-

gende Prozesse dar. Vielmehr ist gemäß Brockhoff davon auszugehen, dass diese in interdependenter Beziehung

zueinander stehen: Die Bewährung einer Innovation auf dem Markt diffundiert zu anderen Anbietern und löst

Imitationsprozesse anderer Marktteilnehmer aus. Gleichzeitig verbreitet sich der neue Problemlösungsansatzes

durch Imitation. Siehe Brockhoff, K. (1999), S. 27.

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