Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   2

  §1. Begriff „Due Diligence“  4

  §2. Der Informationsbedarf des Käufers.  4

A.  Der Unternehmenskauf  5

B.  Due Diligence und vertragliches Gewährleistungsregime  5

C.  Due Diligence und gesetzliche Gewährleistungshaftung  6

I.  Maßgeblicher Personenkreis für Kenntnis oder Kennenmüssen  6

II.  Positive Kenntnis aus einer Due Diligence  6

III.  Grob fahrlässige Unkenntnis trotz Due Diligence  7

1.)  Unterlassene Due Diligence  7

a.)  Rechtliche Untersuchungspflicht des Käufers?  7

b.)  Due Diligence und Verkehrssitte  7

c.)  Billigkeit als Ausnahme  8

2.)  Durchgeführte Due Diligence.  8

a.)  Prüfungsbeschränkung auf Teilbereiche  9

b.)  Unsorgfältige Due Diligence  9

D.  Due Diligence und Culpa in Contrahendo  10

I.  Tatbestandsmäßigkeit der Culpa in Contrahendo.  10

II.  Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB?  11

E.  Zusammenfassung  11

  §3. Informationsschutz oder die Grenzen des Informationsbedürfnisses.  11

A.  Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Informationsweitergabe  12

I.  Die Informationsordnung in der AG.  12

1.)  Anspruch auf Auskunftserteilung im Rahmen einer Due Diligence.  12

2.)  Die Herausgabe von Informationen durch den Vorstand der Zielgesellschaft  13

a.)  Schweigepflicht des Vorstands gem. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und  

Informationsaustausch  im Rahmen der Due Diligence  13

  (1.) Auslegung der Schweigepflicht.  13

  (2.) Due Diligence und Unternehmensinteresse  13

b.)  Maßnahmen zur Risikobegrenzung  15

3.)  Zusammenfassung  16

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II.  Die Informationsordnung in der GmbH  16

1.)  Rechtsstellung des Käufers.  16

2.)  Informationsanspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters  16

a.)  Weitergabe der Informationen als „gesellschaftsfremder Zweck“ gem. § 51a  

Abs.  2 GmbHG  17

b.)  Weitergabe von Informationen als Verstoß gegen die Treuepflicht  18

3.)  Zusammenfassung  18

III.  Informationsordnung in der Personengesellschaft  19

1.)  Informationsrechte der persönlich haftenden Gesellschafter.  19

2.)  Informationsrecht des Kommanditisten  19

B.  Datenschutzrechtliche Grenzen des Informationsaustausches  20

I.  Rechtsgrundlagen des Datenschutzrechts.  20

II.  Grundsätzliches Verbot der Weitergabe personenbezogener Daten.  20

III.  Rechtfertigung der Weitergabe personenbezogener Daten  20

IV.  Weitergabe von Informationen über kollektivrechtliche Verhältnisse  21

V.  Zusammenfassung.  22

C.  Insiderrecht und Informationsaustausch.  22

  §4. Gesamtzusammenfassung  23

Literaturverzeichnis   24

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Due Diligence Exercise - Informationsbedarf versus Informationsschutz

§1. Begriff „Due Diligence“

Die Due Diligence ist die kaufvorbereitende Untersuchung des Zielunternehmens durch den Käufer ¹ . Das Ziel der Due Diligence besteht für den Käufer darin, einen möglichst umfasse nden Informationspool über die rechtlichen, wirtschaftlichen, finanziellen, organisatorischen und sonst wichtigen Verhältnisse des Zielunternehmens anzulegen ² . Die Due Diligence ist insbesondere Grundlage für die Kalkulation des fairen Kaufpreises, für die Ermittlung der Chancen und Risiken des Unternehmenskaufs und damit letztendlich Grundlage für die Da rstellung des unternehmerischen Risikos, das der Käufer eingehen möchte ³ . Gerade die Risikoanalyse ist für den Käufer von besonderer Bedeutung, da unerkannte Risiken den gesamten Transaktionserfolg gefährden können ⁴ . Anschaulich wird diese Problematik an dem Debakel, das BMW bei der Übernahme von Rover erlebt hat. Die Due Diligence verdient daher beso nderes Augenmerk im Rahmen einer Unternehmenstransaktion. Ein sorgfältiger Käufer wird daher regelmäßig ein gesteigertes Interesse daran haben, ein möglichst lückenloses Bild über die Zielgesellschaft zu erhalten. Allerdings besteht dieses Informationsbedürfnis nicht schra nkenlos, sondern kollidiert vielmehr mit verschiedenen gegenläufigen Informatio nsschutzinteressen der Zielgesellschaft, Dritter und der Allgemeinheit. Gegenstand dieser Arbeit ist, das Zusammenspiel von Informationsbedürfnis und Informationsschutz im Rahmen einer Due Diligence zu untersuchen.

§2. Der Informationsbedarf des Käufers

Die Due Diligence ist als Werkzeug zur Informationsbeschaffung auf die Interessen des Kä ufers zugeschnitten ⁵ . Denn der Käufer wird das Zielunternehmen nur so weit untersuchen wie sein Informationsinteresse reicht, so daß der Informationsbedarf die entscheid ende Determinante für den Umfang der Due Diligence ist. Der konkrete Informationsbedarf ist jedoch eine Frage des jeweiligen Einzelfalls und kann sich auf die rechtlichen, organisatorischen, fina nziellen, technischen oder sonst wichtigen Grundlagen des Zie lunternehmens erstrecken ⁶ . In dem jeweiligen Rahmen wird das Interesse des Käufers an Information regelmäßig „umfa s-

¹ MerktRz. 602

² Ziegler DStR 2000, 249; Holzapfel / Pöllath Rz. 12

³ Krüger / Kalbfleisch DStR 1999, 175

⁴ Brühl M&A 2002, 13

⁵ vgl. Eggenberger S. 63

⁶ Merkt Rz. 607; Götze ZGR 1998, 204

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send“ sein. Die mit der Due Diligence einhergehende Offenlegung von Unternehmensdaten hat insbesondere unter dem Aspekt des Gewährleistungsrechts Bedeutung und begründet damit die rechtliche Dimension der Due Diligence. Es ergeben sich hieraus zunächst einmal Einflüsse auf das vertragliche Haftungsregime, da sich der Käufer für offene Fragen unb edingt Garantien versprechen lassen sollte ⁷ . Die Kenntnis der im Rahmen der Due Diligence erlangten Informationen führt zu der weiteren Frage, wie sich die Due Diligence auf die einzelnen gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Käufers auswirkt ⁸ . Es bestehen also enge rechtliche Wechselwirkungen zwischen dem Informationsbedürfnis und dem Haftungssystem, die es nachfolgend zu untersuchen gilt.

A. Der Unternehmenskauf

Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen dem Anteilskauf (Share Deal) und dem Kauf der Wirtschaftsgüter (Asset Deal) ⁹ . Der Unternehmenskauf kann sich also im Fall des Share Deals auf die rechtliche Hülle oder im Fall des Asset Deals auf den Inhalt des Unternehmens beziehen. Die Due Diligence kommt für beide Kaufarten in Betracht ¹⁰ , so daß es grundsätzlich keiner Differenzierung bedarf.

B. Due Diligence und vertragliches Gewährleistungsregime

Eine wesentliche Funktion der Due Diligence ist - wie bereits dargestellt - die Identifizierung von Chancen und Risiken der Transaktion. Der Käufer wird diese Erkenntnisse in die Ve r-tragsverhandlungen einfließen lassen und sich für unklare oder besonders bedeutsame Punkte Garantien versprechen lassen wollen. Dem steht das Interesse des Verkäufers entgegen, seine Haftung möglichst zu begrenzen. Insoweit gilt der Grundsatz, daß der Käufer um so mehr Garantien verlangen wird, je weniger Daten er zur Verfügung gestellt bekommt ¹¹ . Letztendlich soll der Verkäufer durch die vertraglichen Haftungsregelungen gezwungen werden, auch andere Vorgänge offenzulegen, die von der vertraglichen Gewährleistung ausgenommen sein sollen ¹² . Damit spiegelt sich das Informationsbedürfnis des Käufers über die im Rahmen der Due Diligence ermittelten Tatsachen in den Regelungen des vertraglichen Gewährleistungssystems wider ¹³ .

⁷ Krüger / Kalbfleisch DStR 1999, 175

⁸ Picot / Russenschuck M&A 2002, 427

⁹ Henssler, Graf von Westphalen / Graf von Westphalen § 453 Rz. 10

¹⁰ vgl. Ziegler DStR 2000, 249

¹¹ Picot / Russenschuck M&A 2002, 427

¹² Wegen WiB 1994, 291

¹³ Picto / Russenschuck M&A 2002, 427

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C. Due Diligence und gesetzliche Gewährleistungshaftung

Im Bereich des Gewährleistungsrechts kann die Due Diligence wegen des Haftungsausschlu sses gemäß § 442 Abs. 1 BGB problematisch werden, falls der Käufer im Rahmen der Offe nlegung von Unternehmensdaten einen Mangel erkennt oder einen Mangel in grob fahrlässiger Weise nicht erkennt. Abgesehen von positiver Kenntnisnahme durch die Due Diligence sind die Fälle einer unzureichenden oder völlig unterlassenen Due Diligence denkbar.

I. Maßgeblicher Personenkreis für Kenntnis oder Kennenmüssen

Da der Käufer regelmäßig dritte Personen für die Due Diligence einsetzen wird, stellt sich die Frage der Wissenszurechnung im Rahmen des § 442 BGB. In jedem Fall muß sich der Käufer gemäß § 166 BGB das Wissen seiner gesetzlichen und gewillkürten Vertreter zurechnen la ssen, selbst wenn die unmittelbar handelnden Personen dieses Wissen nicht haben ¹⁴ . Ferner findet eine Wissenszurechnung auch bei Verhandlungsgehilfen oder Wissensvertretern statt. Voraussetzung für die Zurechnung ist, daß die Hilfsperson in einer gewissen Weise hervorgehobene Funktionen für den Käufer ausfüllt ¹⁵ . Namentlich wird dem Käufer das Wissen seiner Unternehmensprüfer zugerechnet, da sie gerade Wissen für den Käufer beschaffen sollen ¹⁶ .

II. Positive Kenntnis aus einer Due Diligence

Erlangt der Käufer durch die Due Diligence positive Kenntnis von einem Mangel, so sind nach dem klaren Wortlaut des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB seine Gewährleistungsrechte ausgeschlossen. In der Literatur wird allerdings vertreten, daß der Käufer im deu tschen Recht nicht zur Due Diligence verpflichtet sei und dennoch gerade wegen der Due Diligence einen Nachteil erleide, da er bei unterlassener Due Diligence seine Rechte nicht verloren hätte ¹⁷ . Diese Auffassung wird jedoch mit Nachdruck abgelehnt, da der Gewährle istungsverlust nicht wegen der Due Diligence, sondern wegen der Kenntnis als solcher eintrete ¹⁸ . Denn der Käufer, der in Kenntnis des Mangels kontrahiere, sei nicht schutzwürdig ¹⁹ . Meines Erachtens sollte betont werden, daß der Gewährleistungsausschluß Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Gl auben ist: Wer sich sehenden Auges in eine offensichtlich nachteilige Lage begibt, darf da raus keine Rechte ableiten können. Denkbar ist jedoch, daß § 442 im Einzelfall individualve rtraglich für die offengelegten Umstände abbedungen wird, so daß dem Käufer seine Rechte auch hinsicht-

¹⁴ Hölters/ Semler VI Rz. 34

¹⁵ Hölters / Semler VI Rz. 35

¹⁶ Hölters / Semler VI Rz. 35

¹⁷ Merkt WiB 1996, 148; vgl. Holzapfel / Pöllath Rz. 15

¹⁸ Picot / Russenschuck M&A 2002, 428

¹⁹ Palandt / Putzo § 442 Rz. 1; BGH NJW 1989, 2050

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lich aufgedeckter Mängel erhalten bleiben ²⁰ . Nach alledem wird deutlich, daß die Due Dil igence nur sinnvoll ist, wenn sie gründlich durchgeführt wird und wenn die Erkenntnisse hie raus in der Ausarbeitung des Kaufvertrags berücksic htigt werden ²¹ .

III. Grob fahrlässige Unkenntnis trotz Due Diligence

Der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis ist möglich in den Fällen einer unterbliebenen sowie einer unzureichenden Due Diligence.

1.) Unterlassene Due Diligence

Führt der Käufer überhaupt keine Due Diligence durch, stellt sich die Frage, ob allein dieses Unterlassen den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit begründen kann.

a.) Rechtliche Untersuchungspflicht des Käufers?

Das Unterlassen einer Due Diligence könnte den Vorwurf grober Fahrlässigk eit begründen, wenn den Käufer im deutschen Recht eine Untersuchungspflicht hinsichtlich des Kaufgegen s-tands treffen würde. Die Due Diligence wurzelt namentlich auf der im US-amerikanischen Recht bestehenden Verpflichtung des Käufers, den Kaufgegenstand im Hinblick auf künftige Gewährleistungsrechte vor Vertragsschluß gründlich zu untersuchen (Caveat Emptor). De mgegenüber trägt im deutschen Recht der Verkäufer von Gesetzes wegen das Mängelrisiko ²² . Das bedeutet, daß den Käufer im deutschen Recht keine Pflicht zur Due Diligence trifft ²³ . Allein aus dem Unterlassen einer Due Diligence kann dem Käufer nach alledem kein Recht snachteil entstehen.

b.) Due Diligence und Verkehrssitte

Jedoch könnte sich der Vorwurf grober Fahrlässigkeit auch aus der Mißachtung einer Verkehrssitte ergeben ²⁴ . Voraussetzung dafür wäre aber, daß sich eine Verkehrssitte zur Durchführung einer Due Diligence vor Unternehmenskäufen herausgebildet hätte. Nach allg emeiner Auffassung setzt eine Verkehrssitte eine ständige und hinreichende Übung vo raus ²⁵ . Eine Verkehrssitte zur vorherigen Untersuchung hat sich beispielsweise beim Erwerb von Gebä uden, Kunstgegenständen und Antiquitäten herausgebildet ²⁶ . Maßgeblich für die Frage der Verkehrssitte ist, ob die Untersuchung üblich geworden ist, weil typisc herweise mit einer

²⁰ so die h.M.: z.B. Merkt WiB 1996, 148; Palandt / Putzo § 442 Rz. 4

²¹ Merkt WiB 1996, 148

²² Merkt Rz. 617; Soergel / Huber § 460 Rz. 7, 19; Staudinger / Honsell § 459 Rz. 181

²³ Merkt WiB 1996, 147; Fleischer / Körber BB 2001, 842

²⁴ Palandt / Putzo § 442 Rz. 15

²⁵ Münchener Kommentar / Mayer-Maly, Busche, § 157 Rz. 15

²⁶ Palandt / Putzo § 442 Rz. 15

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Mangelhaftigkeit gerechnet werden muß ²⁷ . Für die Frage der Verkehrssitte einer Due Dilige nce wird namentlich auf deren hohen Verbreitungsgrad abgestellt ²⁸ . So soll sich bei größeren Transaktionen inzwischen eine Verkehrssitte zumindest zur Untersuchung auf elementare Mängel des Unternehmens herausgebildet haben ²⁹ . Semler geht sogar davon aus, daß sich zumindest im Bereich des professionellen Unternehmenserwerbs eine Ve rkehrssitte zur Due Diligence herausgebildet habe ³⁰ . Dem ist zuzugeben, daß die klare Tendenz besteht, immer öfter eine Due Diligence durchzuführen, wobei die Prüfung der rechtlichen und finanziellen Verhältnisse der Zielgesellschaft klar im Vordergrund steht ³¹ . Gegen die Annahme einer Ve rkehrssitte wird jedoch vorgebracht, daß es keinen generalisierten Prüfungsmaßstab für eine Due Diligence gebe, so daß die Untersuchung anhand individualisierter Checklisten erfolge ³² . Außerdem führe die subjektive Ausrichtung der Due Diligence auf das Erwerberinteresse dazu, daß sich keine objektivierbaren konkreten Anforderungen an den Prüfer definieren la ssen ³³ , mithin kein generalisiertes Pflichtenprogramm für eine due-diligence Prüfung bestehe ³⁴ . Meines Erachtens spricht gerade die strenge Orientierung der Due Diligence am konkr eten Interesse des Erwerbers im Einzelfall gegen eine entsprechende Verkehrssitte.

c.) Billigkeit als Ausnahme

Davon abgesehen kann grobe Fahrlässigkeit jedoch dann angenommen werden, wenn der Käufer über offensichtliche Mängel hinwegsieht, wenn sich aus konkreten Verdachtsm omenten eine besondere Untersuchung aufdrängt oder wenn der Käufer über eine besondere Sac h-kunde verfügt, die dem Verkäufer fehlt ³⁵ . Die Prüfungsobliegenheit beschränkt sich jedoch auch in diesen Fällen nur auf die konkret auffälligen Punkte. ³⁶ Demnach ergeben sich aus einer unterlassenen Due Diligence grundsätzlich kein e Rechtsnachteile für den Käufer.

2.) Durchgeführte Due Diligence

Möglicherweise muß sich der Käufer aber den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit gefallen lassen, wenn er im Rahmen einer Due Diligence einen Mangel nicht erkennt, obwohl er ihn hätte erkennen können. Denkbar sind die Fälle, daß der Mangel übersehen wurde, weil die

²⁷ Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

²⁸ Vischer SJZ 2000, 235

²⁹ Vischer SJZ 2000, 235

³⁰ Hölters / Semler VI Rz. 43

³¹ vgl. Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

³² Loges DB 1997, 965

³³ Fleischer / Körber BB 2001, 846

³⁴ Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

³⁵ Fleischer / Körber BB 2001, 844 und 845

³⁶ Fleischer / Körber BB 2002, 847

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